Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

Противоположная ситуация, требующая применения правовых норм с обратной силой, обычно возникает с связи с декриминализацией деяния, переоценкой тяжести преступления[290] и т. д. Более того, устранение преступности и наказуемости деяния может быть связано с изменением (отменой) не только уголовного закона, но и отраслевых норм, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность («в той мере, в какой этими законами ограничивается сфера уголовно-правового регулирования»[291]). Так, по мнению Конституционного Суда России, подобный эффект может быть достигнут «путем отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона»[292].

Как показывает анализ конституционно-судебной практики, при корректировке темпоральных параметров нормативных предписаний во внимание принимаются прежде всего соображения правовой определенности, равенства и справедливости, поддержания доверия к закону и действиям государства. Преодолеть же конституционные гарантии, ограничивающие ретроспективное применение правовых норм, позволяет апеллирование к необходимости защиты более значимых интересов. Речь, в частности, может идти о важности комплектования соответствующих органов лицами, обладающими безупречной репутацией, высокими морально-нравственными качествами и должным уровнем правосознания[293], выполнением ими особо важных государственных функций (например, требование к кандидату на должность Президента России об отсутствии у него даже в прошлом иностранного гражданства или вида на жительства было оправдано тем, что на главу государства «возложены основные обязанности по охране государственного суверенитета»[294]).

Теперь перейдем к механизму действия правовой нормы в пространстве. Необходимость уточнения этого регулятивного параметра возникает в конституционно-судебной практике относительно редко, поскольку правотворческие органы обычно не склонны допускать огрехи при определении пространственных границ нормативно-правового регулирования. Тем не менее некоторые релевантные примеры найти все-таки можно. Как уже отмечалось, в 2004 году перед Верховным судом США был поставлен вопрос о действии института habeas corpus, предусмотренного статьей 1 (параграф 9) Конституции США, за пределами государства. Нижестоящие суды сужали пространственные границы конституционного регулирования, ссылаясь на то, что арендованные территории располагаются на территориях, не входящих в состав США. Однако Верховный суд США, как известно, отверг такой подход и отметил, что ключевое значение имеет фактический контроль американских властей над соответствующей территорией[295].

Наконец, крайне распространены ситуации, когда требуется скорректировать правовую норму с точки зрения ее действия по кругу лиц. Это связано с тем, что правовое регулирование всегда носит адресный характер, а потому риски правотворческих эксцессов при определении адресатов регулирования всегда велики. В этом плане конституционные дефекты могут быть связаны либо с распространением спорных нормативных положений на те или иные группы субъектов, либо с их непопаданием под соответствующее регулирование.

К числу хрестоматийных можно отнести дело, связанное с определением круга жертв политических репрессий. Конституционная дефектность оспариваемой нормы состояла в том, что она не позволяла считать репрессированными детей, которые находились в местах лишения свободы, в ссылке, высылке, на спецпоселении вместе с их репрессированными родителями. В результате такие дети относились к числу так называемых «пострадавших от репрессий», что лишало их соответствующих компенсаций. Конституционный Суд России усмотрел в подобном нормативном решении признаки возрастной дискриминации, акцентировав внимание на том, что дети репрессированных подверглись таким же лишениям, как и их родители[296].

Не менее упречная логика была использована законодателем в отношении лиц, пострадавших в ходе разминирования территорий и объектов во время Великой Отечественной войны. Гражданам не полагались соответствующие льготы, если они участвовали в разминировании и получили ранения за рамками нормативно определенного периода времени – до февраля 1944 года[297]. Не могли рассчитывать на меры социальной поддержки и лица, участвовавшие в ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС, – лишь потому, что они направлялись в зону отчуждения по комсомольской линии в составе студенческих отрядов, а не по указанию государственных органов исполнительной власти[298].

С аналогичной проблемой столкнулся Конституционный Суд России, когда решал вопрос о распространении чернобыльских гарантий на лиц, находившихся в состоянии внутриутробного развития не только на момент эвакуации из зоны отчуждения, но и на момент переселения из зоны отселения. В данном деле аргументация суда была выстроена вокруг того, что в обоих случаях уровень радиационного воздействия превышал допустимые значения[299].

Таким образом, уточнение механизма действия правовой нормы по кругу лиц требует обоснования тезиса, согласно которому соответствующие категории субъектов – с учетом аналогичности их фактического положения – должны быть поставлены в сопоставимые нормативные условия.

Что касается примера, когда по конституционным соображениям из-под действия правовой нормы выводились отдельные категории лиц, то можно привести постановление Конституционного Суда России от 16 июля 2020 года № 37-П. Как известно, этим решением суд разрешил выступать в качестве представителя в арбитражном процессе лицам, не имеющим высшего юридического образования, если они являются учредителями (участниками) или работниками представляемой организации и обладают, по ее мнению, необходимыми знаниями и информацией для ведения конкретного дела, притом что одновременно с ними интересы этой организации представляют лица, имеющие высшее юридическое образование[300].

Этот пример ценен тем, что он показывает, что желание не подпадать под то или иное регулирование, как правило, возникает в связи с ограничительным характером правовой нормы, когда ее распространение на конкретных субъектов сужает их правовые возможности. Хотя при более внимательном рассмотрении обнаруживается, что выведение этих субъектов из-под действия спорной нормы не несет угрозы охраняемым ценностям (отсюда, кстати, и оговорка о том, что наряду с осведомленными неюристами интересы организации должны представлять профессиональные юристы) и, более того, способствует качественной реализации конституционных положений (очевидно, что поддержка осведомленных специалистов неюридического профиля позволяет в ряде случаев получить более квалифицированную юридическую помощь, что, в свою очередь, повышает состязательность процесса).

3.1.6. Восполнение законодательных пробелов и закрепление дополнительных гарантий

Для того чтобы обосновать наличие конституционно значимых законодательных пробелов, необходимо продемонстрировать, что не урегулированные правом отношения объективно нуждаются в юридическом опосредовании[301]. После этого должны следовать суждения, свидетельствующие о том, что отсутствие в системе действующего правового регулирования тех или иных нормативных положений не согласуется с конституционными предписаниями. Обосновывая принципиальную допустимость оценки конституционности законодательных пробелов, судья Г. А. Гаджиев указывал на возможность выведения из конституционных принципов и норм «права на закон»[302].

Рассмотрим ситуацию, когда пробел в правовом регулировании признавался конституционно значимым и влек за собой применение мер конституционно-судебного реагирования. Как известно, в 2020 году в ходе проверки конституционности положений Уголовно-процессуального кодекса России Конституционный Суд России обнаружил обширный законодательный пробел, выразившийся в отсутствии механизма обеспечения сохранности имущества и жилища, остающихся без присмотра в связи с осуждением собственника. В результате такого бездеятельного поведения законодателя, упустившего из виду столь важный пласт общественных отношений, вбирающих целый ряд вопросов конституционного значения, страдали интересы собственников и тех субъектов, на которых на практике возлагалась обязанность по охране оставляемого без присмотра жилища (муниципальные образования). В связи с этим орган конституционного правосудия обязал законодателя проработать все вопросы (в частности, закрепить конкретные меры по охране имущества, обозначить «субъектов, на которых может быть возложена обязанность по принятию таких мер», и определить источники финансирования) и затем внести необходимые изменения в действующее правовое регулирование[303]. При этом, как это бывает в случае обнаружения конституционно значимого законодательного пробела[304], Конституционный Суд России до окончания законодательных работ ввел временное регулирование.

Любопытно, что тезису о наличии законодательного пробела может быть противопоставлен тезис о том, что имеет место квалифицированное умолчание законодателя. В этом случае конституционно-судебный лейтмотив обычно сводится к тому, что правотворческий орган оставил тот или иной вопрос без внимания сознательно. Как правило, подобный аргументативный прием подразумевает детальный анализ законодательного регулирования в целях обнаружения признаков, прямо или косвенно свидетельствующих о действительных намерениях правотворческого органа. Так, например, не обнаружив в законе об адвокатской деятельности и адвокатуре прямого предписания о необходимости приостановления статуса адвоката в случае осуществления полномочий муниципального депутата на непостоянной основе и не обнаружив деструктивных последствий подобного совмещения, Конституционный Суд России пришел к выводу, что отсутствие в законе негативных последствий такого совмещения является не законодательным пробелом, а результатом квалифицированного умолчания законодателя[305].

Перейдем к дополнительным гарантиям. Как известно, в конституционно-судебной практике устоялась позиция, согласно которой решение вопросов о предоставлении социальной помощи, налоговых льгот, оказании тех или иных мер социальной поддержки составляет дискрецию законодателя[306]. Такой подход связан с тем, что реализация принципа социального государства зависит прежде всего от финансовых возможностей государства. Однако, несмотря на это, все же можно обнаружить примеры, когда орган конституционного контроля обязывал законодателя предоставить отдельным категориям граждан дополнительные гарантии.

Как известно, в федеральном законодательстве установлены льготные условия пенсионного обеспечения родителей военнослужащих, погибших при исполнении служебных обязанностей. Вводя такое важное социально-ориентированное регулирование, законодатель вместе с тем не учел нормативные ситуации, когда при исполнении служебных обязанностей погибают двое или более детей. На практике это приводило к тому, что гибель второго ребенка не имела никакого значения для определения размера пенсионного обеспечения. В связи с этим Конституционный Суд России предписал законодателю дифференцировать правовое регулирование путем повышения гарантий для родителей, чьи дети погибают при исполнении служебных обязанностей[307].

Следовательно, необходимость закрепления дополнительных гарантий может обусловливаться повышенной социальной значимостью деятельности, которую осуществляли соответствующие субъекты, важностью предоставления гражданам справедливой компенсации за перенесенные лишения и страдания, нахождением тех или иных категорий лиц в особо уязвимом положении и т. д.

3.2. Выводы

Таким образом, в контексте конституционно-контрольной деятельности аргументация выстраивается для того, чтобы добиться нормативных изменений, обосновав необходимость приведения проверяемых предписаний в соответствие с конституционными установлениями. В этом смысле рассуждения органов конституционного правосудия отражают процесс критического осмысления состояния действующего правового регулирования и обозначения его конституционных недостатков с одновременной проекцией нормативной модели, укладывающейся в конституционные рамки. Соответственно, конституционно-судебная аргументация призвана показать наиболее приемлемый с конституционной точки зрения вариант регулирования, обозначить допустимые правотворческие отклонения от конституционных стандартов правового нормирования и объяснить, почему, как и в какой части спорное нормативно-правовое регулирование – исходя из конституционных требований – должно быть скорректировано.

Глава 2

Аргументы и аргументативные операции в конституционном правосудии

§ 1. Типология аргументов в конституционном правосудии

Проверка конституционности нормативных положений требует, прежде всего, уяснения смысла конституционных установлений в свете конкретной правоприменительной ситуации. Однако уяснять этот смысл можно по-разному, прибегая к различным аргументативным средствам. В контексте обоснования конституционно-судебных решений речь идет об использовании и сочетании различных типов аргументов для достижения наилучшего интерпретационного результата.

Типологизация является важным инструментом в процессе познания. Она помогает установить взаимосвязи между различными категориями объектов, а в контексте аргументации – между различными категориями аргументов. Благодаря этому появляется возможность сравнивать их потенциал и фиксировать, какого рода суждения оказываются наиболее востребованными в конкретных нормативных контекстах и почему. В свою очередь, это позволяет участникам конституционно-судебного разбирательства приводить наиболее действенные аргументы и эффективнее добиваться необходимых изменений в системе правового регулирования.

Также важно отметить, что адекватная типология помогает обнаружить закономерности, которым подчиняются отдельные категории аргументов. Изучение этих закономерностей способствует более глубокому пониманию природы конституционных аргументов, выявлению их легитимирующего основания для рассуждений о конституционно должном и описанию особенностей их конструирования. Это особенно важно для обеспечения объективности при оценке аргументов в конституционном правосудии и для выполнения основного предназначения конституционно-судебной аргументации – усиления конституционной нормативности и более глубокого раскрытия нормативного потенциала конституционных положений.

Какие типы аргументов было бы разумно выделять в контексте судебного контроля за конституционностью нормативных положений? Какие в принципе аргументы можно использовать для обоснования представлений о конституционно должном? Что конкретно придает вес тому или иному типу аргументов и как они конкурируют между собой? Отвечая на эти вопросы, необходимо проанализировать представленные в юридической науке типологии правовых аргументов, оценить обоснованность выделения соответствующих аргументов и предложить собственную их типологию с учетом особенностей, присущих конституционному правосудию.

Прежде чем начать исследование типологий аргументов, следует подчеркнуть, что конституционно-судебная аргументация, безусловно, обладает всеми чертами именно практической аргументации. Ее основной задачей выступает обоснование того, «как нужно поступать в той или иной ситуации или почему необходимо поступать именно так»[308], с точки зрения конституционных стандартов правового нормирования. Иными словами, выстраиваемые рассуждения должны давать ответ на вопрос, является ли спорное нормативное положение конституционно корректным и действительным. В этом смысле в конституционном правосудии аргументы помогают найти и обосновать наиболее приемлемое с конституционной точки зрения решение рассматриваемой юридической проблемы.

1.1. Типология юридических аргументов

Предлагается рассмотреть типологии аргументов, предложенные в юридической науке, уделив особое внимание типологиям Ф. Боббитта, Р. Фэллона-младшего, Д. Кеннеди, Р. Алекси, Н. Маккормика, У. Хуна и А. Якаба. Выбор данных авторов обусловлен фундаментальным характером их научных трудов, а также общепризнанностью их вклада в теорию юридической аргументации.

1.1.1. Типология аргументов Ф. Боббитта

Американский конституционалист Ф. Боббитт, проанализировав конституционный дискурс, выделил шесть типов аргументов: исторический аргумент, текстуальный аргумент, структурный аргумент, аргумент к благоразумию (пруденциальный аргумент), доктринальный аргумент и этический аргумент[309]. Основанием выделения данных типов аргументов стало то, что они позволяют обеспечить обоснованное выведение правил поведения из конкретных конституционных положений. Это, в свою очередь, преследует цель гарантировать легитимность конституционно-судебного контроля[310] и избежать ситуаций, когда конституционно-судебные решения «мотивированы предрассудками, привычками, капризами, невысказанными убеждениями и так далее»[311]. Важно отметить, что, будучи американским исследователем, Ф. Боббитт приводит примеры, основанные исключительно на правовой системе США.

Открывает типологию Ф. Боббитта исторический аргумент, который, по его мнению, призван «подтверждать намерения составителей Конституции и людей, ее принявших»[312]. Данный тип аргументов основывается на идее первичности воли тех, кто разрабатывал и принимал конституцию. Цель исторического аргумента – продемонстрировать, какой смысл первоначально закладывался в каждый фрагмент конституционного текста, какие подходы к решению различных вопросов подразумевались и что скрывается за определенными словами и формулировками. В этом контексте исторический аргумент служит защите «изначального понимания конституционных положений» (англ.: original understanding)[313].

Легитимирующее значение исторического аргумента Ф. Боббитт связывает с тем, что «Конституция была предложена совещательным органом, за нее велась кампания, и она была ратифицирована народом, а не навязана ему или объявлена указом»[314]. В этом контексте исторический аргумент приобретает особую значимость в правопорядках, где в процесс принятия конституции вовлекалось множество заинтересованных субъектов, уполномоченных предлагать и принимать соответствующие формулировки. Кроме того, значимость данного типа аргументов обусловлена тем, что конституция является историческим документом, отражающим контекст своей эпохи, и этот контекст не должен игнорироваться.

Текстуальный аргумент раскрывает нормативный смысл конституционных положений, опираясь на значение использованных слов и выражений, которые были бы понятны среднестатистическому гражданину. Рассматривая легитимирующее значение текстуального аргумента[315], Ф. Боббитт отмечает, что его сила определяется «реакцией на непоследовательность, которая возникла бы, если бы ясные слова определенной части текста – даже если они не относятся к конкретной проблеме – были проигнорированы, и Суд одобрил бы толкование, несовместимое с этими словами»[316].

При этом он справедливо отмечает, что конституционный текст не существует изолированно, вне социального контекста. В этом смысле текстуальный аргумент можно рассматривать как «клапан, через который современные ценности могут быть интегрированы в Конституцию»[317]. В качестве примера автор приводит понятие торговли (англ.: commerce), указывая, что современное значение этого слова значительно шире, чем было сто лет назад, учитывая заметное усложнение экономических отношений и торговых связей[318]. Одновременно с этим Ф. Боббитт указывает на «отупляющую жесткость» и ригидность текстуальных аргументов, иллюстрируя это на примере длительных, поначалу безуспешных попыток подвести прослушивание телефонных разговоров под действие Четвертой поправки к Конституции США, которая в своем тексте упоминает лишь обыски и аресты[319].

Цель структурного аргумента заключается в том, чтобы «извлечь выводы из отношений, которые Конституция устанавливает между структурами, которые она создает»[320]. По мнению Ф. Боббитта, его востребованность связана с тем, что «Конституция устанавливает три основополагающие структуры власти: трехветвевую систему национального правительства, двухуровневую систему федерализма и отношения между гражданином и государством»[321]. Объясняя значение структурного аргумента в рассуждениях о конституционно должном, автор анализирует споры о распределении властных полномочий как по горизонтали, так и по вертикали, а также о допустимости наделения отдельных органов публичной власти определенными полномочиями.

Можно предположить, что выделение этого типа аргументов связано с тем, что в американской практике часто возникают конституционные споры, вытекающие из принципов разделения властей и федерализма. Однако неясно, почему апеллирование к особенностям структуры властеотношений нельзя отнести к текстуальным аргументам. В этом плане Ф. Боббитт признает, что структурный аргумент основывается на конституционном тексте, однако отмечает, что, «в отличие от текстуальных аргументов, важны не те отрывки, которые прямо предоставляют полномочия или конкретные запреты, а те, которые, устанавливая определенные структуры, позволяют нам определить требования к отношениям между этими структурами»[322].

Далее Ф. Боббитт выделяет этический аргумент, «сила которого опирается на особенности американских институтов и роль в них американского народа»[323]. В рамках данного аргумента «[и]менно дух, или этос, американского государства становятся источником, из которого вытекают конкретные решения»[324]. При этом автор сразу оговаривает, что под этическими аргументами он не подразумевает моральные аргументы. Скорее, речь идет о конституционно значимых идеях, отражающих американский дух и к которым, в частности, относится «идея ограниченного правления, презюмирующая, что вся остаточная власть (англ.: residual authority) принадлежит частной сфере»[325]. По сути, автор имеет в виду глубинные ценности, которые присущи тому или иному обществу и которые, хотя формально не закреплены в конституции, имеют фундаментальное правовое значение.

Аргумент к благоразумию, или пруденциальный аргумент (англ.: prudential argument), представляет собой утверждение, содержащее оценку соотношения затрат и выгод, связанных с конкретным правилом. Как отмечает Ф. Боббитт, когда происходит столкновение равных конституционных ценностей, ни один текст не может заранее определить, какая из них должна иметь приоритет. В таких ситуациях «ключевым становится вопрос благоразумия, и требуется оценить необходимость действия с учетом его возможных издержек»[326]. Именно по этой причине в рамках пруденциального подхода важными факторами принятия решений становятся социально-политические и экономические обстоятельства. При этом, как справедливо замечает автор, орган конституционного правосудия активно использует аргумент к благоразумию, когда определяет собственную полномочность рассматривать то или иное дело[327].

Наконец, Ф. Боббит выделяет доктринальный аргумент, имея в виду обращение к судебным прецедентам, содержащим результаты толкования Конституции[328]. Данный тип аргумента подтверждает приверженность к ранее высказанным нормативным суждениям суда, которые «срослись вокруг различных конституционных положений»[329], и предполагает необходимость уважения судебных предписаний, вынесенных в установленной процедуре, как общеобязательных – до тех пор, пока они не будут надлежащим образом пересмотрены[330]. Исходя из этого доктринальный подход к обоснованию конституционно-судебных решений отражает, по мнению автора, «не просто верховенство права, но и правление обоснованного, апелляционно продуцированного и письменно-мотивированного права»[331]. Важно подчеркнуть, что доктринальный аргумент не только предполагает соблюдение принципа stare decisis, но допускает возможность, а в иной раз требует пересмотра соответствующих прецедентов[332]. При этом Ф. Боббитт добавляет, что доктринальный аргумент охватывает не только судебные прецеденты, но также прецеденты других институтов, включая практику главы государства[333].

Важным наблюдением Ф. Боббитта является то, что каждый тип аргументов отражает определенную конституционную модальность – то есть выражает отношение к «правильности утверждений о должном с точки зрения конституции»[334]. Данные конституционные модальности могут конкурировать и зачастую конкурируют друг с другом. В качестве примера такой конкуренции Ф. Боббитт приводит концепцию позитивных действий (англ.: affirmative action). В пользу этой концепции выступает соображение о снижении негативных последствий расовой дискриминации (пруденциальный аргумент), а против – тезис о нарушении принципа равенства (текстуальный аргумент)[335].

1.1.2. Типология аргументов Р. Фэллона-младшего

Одним из наиболее выдающихся конституционалистов, занимавшихся типологизацией конституционных аргументов, является Р. Фэллон. Его интерес к данной теме был продиктован стремлением найти решение проблемы сопоставимости аргументов, используемых для обоснования конституционно-судебных решений[336]. Это стремление весьма похвально, поскольку вопрос о том, как аргументы определяют границы конституционно должного и как различные их типы соотносятся друг с другом, является одним из ключевых в науке конституционного права.