Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

В своей типологии Р. Фэллон особое внимание уделяет аргументам, основанным на конституционном тексте, которые исходят из того, что понимание конституционных норм и принципов должно формироваться с помощью авторитетного текста. При этом если этот текст является ясным и недвусмысленным, то его одного будет достаточно для разрешения спора. Однако, когда «текст неоднозначен и расплывчат, можно обратиться к другим источникам, чтобы прояснить его значение»[337].

Важно отметить, что Р. Фэллон различает два типа текстуальных аргументов: аргумент о тексте и аргумент к тексту. Он пишет: «В некотором смысле все конституционные аргументы, включая, например, ссылки на прецедент и намерения создателей конституции, касаются текста и его значения»[338]. Аргумент к тексту отличается от аргумента о тексте тем, что он направлен на извлечение нормативного смысла «через прямое обращение к понятному языку Конституции», который «требует или не допускает определенного вывода независимо от того, что можно сказать об этом выводе по другим основаниям»[339]. Таким образом, если конституционно-судебное решение основывается исключительно на тексте конституции, то в его основе лежит аргумент к тексту.

В то же время, как отмечает Р. Фэллон, аргумент к тексту не всегда позволяет разрешить все сложные вопросы, которые возникают в рамках конституционного правосудия, и он связывает это с краткостью самой конституции. Однако, несмотря на свою лаконичность, конституционный текст все равно устанавливает определенные рамки, которые служат ориентиром для определения допустимого спектра конституционно приемлемого регулирования. Для иллюстрации этого тезиса автор приводит Восьмую поправку к Конституции США, которая не определяет, что следует понимать под жестокими и необычными наказаниями. Тем не менее она открывает пространство для дискуссий о том, какие действия могут быть квалифицированы как наказание и в каких случаях они становятся жестокими и необычными[340]. Автор также признает, что на понимание нормативного смысла влияет не только содержание самого текста, но и опыт лица, которое пытается его истолковать, а также традиции толкования, сложившиеся в практике.

Наконец, говоря об аргументах, основанных на конституционном тексте, Р. Фэллон выделяет проблемы оригиналистского и современного понимания, отмечая в целом, что в зависимости от контекста может возобладать любой из этих подходов[341].

Ко второй группе конституционных аргументов Р. Фэллон относит утверждения о намерениях авторов конституции (конституционного законодателя)[342]. При этом, несмотря на существование многочисленных доктринальных споров относительно того, какой аргументативный вес должен придаваться конституционным намерениям, ученый признает их неоспоримую значимость в практике Верховного суда США[343]. Он отмечает, что в некоторых случаях намерения авторов Конституции могут быть решающим фактором, а в других – не играть никакой роли, даже имея непосредственное отношение к рассматриваемому спору. В самом деле, в практике конституционного правосудия могут возникать веские причины, которые в контексте общих конституционных положений могут вынуждать суд игнорировать намерения конституционного законодателя и принимать иное решение.

Р. Фэллон отмечает, что намерения создателей конституции могут быть более и менее конкретными. С одной стороны, есть случаи, когда разработчики четко представляли, как должны решаться определенные дела. Например, к весьма конкретным можно отнести усилия по защите свободы слова. Как отмечает Р. Фэллон, авторы Первой поправки к Конституции США «преследовали четкую и осознанную цель запретить предыдущие ограничения на публикацию»[344], что, безусловно, предопределяет более высокий уровень конституционных ограничений для законодателя в обозначенном контексте.

Что касается абстрактных намерений, то они представляют собой цели, сформулированные «на более высоком уровне обобщения, и иногда приводят к последствиям, которые разработчики конституции не ожидали»[345]. Например, авторы Четырнадцатой поправки к Конституции США, гарантирующей принцип равной защиты, не имели в виду отмену сегрегации в общеобразовательных учреждениях. Однако в целом они стремились к тому, чтобы градус дискриминации постепенно снижался и установился «режим, в котором белые и черные получат равную юридическую защиту»[346]. Очевидно, что конкретные намерения имеют большее регулятивное значение, чем абстрактные рассуждения о должном и справедливом. В связи с этим Р. Фэллон считает ценным наблюдение Р. Дворкина, предлагавшего различать интерпретативные надежды и интерпретативные ожидания[347].

Третью группу аргументов формируют аргументы конституционной теории (англ.: arguments of constitutional theory) – «суждения, касающиеся ценностей, целей и содержания государствоведческой теории, которые делают более понятными Конституцию и некоторые элементы ее языка и структуры»[348]. Другими словами, данный тип аргументов обращается к теоретическим концепциям, которые углубляют наше понимание смысла конституционного текста.

Р. Фэллон отмечает, что аргументы конституционной теории можно разделить на несколько видов в зависимости от их масштаба. Они могут касаться как конституции в целом, так и ее отдельных положений. Целостные концепции могут объяснять саму природу конституции и затрагивать такие глобальные вопросы, как роль судов в системе разделения властей, пределы конституционного контроля и т. д. Что касается более конкретных теорий, то наиболее ярким примером является концепция рынка идей (англ.: marketplace of ideas), с помощью которой Верховный суд США раскрывает содержание и предназначение права на свободу слова. Конечно, Первая поправка к Конституции США может быть истолкована и без использования метафоричных образов, однако это приведет к значительному снижению нормативного потенциала конституционного текста. Поэтому, как отмечает Р. Фэллон, соответствующие рассуждения должны не только объяснять смысл конституционных гарантий, дозволений и запретов, но и делать это, по его выражению, «нормативно привлекательным способом»[349].

Аргументы конституционной теории во многом напоминают производные конституционные нормы. Для их использования в конституционном правосудии требуется обосновать применимость конкретной теории к рассматриваемой правоприменительной ситуации с непосредственной опорой на текст конституции. Кроме того, нужно четко определиться с целью, которую преследует концептуализируемая конституционная норма. Основная сложность обращения к положениям конституционной теории заключается в том, что конституционный «текст настолько лаконичен, что он зачастую не позволяет сформулировать только одну теорию, но согласуется с несколькими»[350]. Более того, сами теории могут носить противоречивый характер и не иметь общепринятого содержания, что создает риск отсутствия ценностной нейтральности при использовании данного типа аргументов.

Четвертая группа аргументов связана с апелляцией к прецеденту. Автор отмечает, что «конституционные споры нередко сопровождаются глубоким анализом значений судебных прецедентов»[351]. Это обусловлено тем, что ранее принятые конституционно-судебные решения могут содержать результаты толкования конституционных положений. Поэтому их необходимо учитывать при обсуждении вопросов, связанных с границами конституционно должного. Важность этого типа аргументов обусловлена тем, что конституционно-судебное решение вносит нормативный вклад в систему действующего правового регулирования и формирует элемент правопорядка. Соответственно, в случае отхождения от содержащегося в нем предписания необходимо продемонстрировать отличия рассматриваемого дела[352].

В пятую группу аргументов Р. Фэллон включает ценностные аргументы (англ.: value arguments), понимая их довольно узко – лишь как «утверждения о моральной или политической значимости фактов или о нормативной желательности [определенных] результатов»[353]. По мнению автора, ценностные аргументы позволяют выявить, что является «хорошим или плохим, желательным или нежелательным в соответствии с некоторым стандартом, который не зависит от требований конституционного текста»[354]. Однако это не означает, что ценностные аргументы приобретают автономность от конституционных стандартов правового нормирования. Скорее, они служат инструментом для извлечения нормативных смыслов из уже сконструированных конституционных положений. В качестве примеров Р. Фэллон приводит положение о надлежащей правовой процедуре, положение о равной защите, запрет на необоснованные обыски и аресты, гарантию защиты от жестоких и необычных наказаний. Очевидно, что разные субъекты могут вкладывать в оценочные понятия неодинаковый смысл, который во многом будет диктоваться системой ценностей лица, принимающего решение[355].

Кроме того, автор выделяет вторую разновидность ценностных аргументов. Если первая используется «для придания конкретного смысла конституционным положениям, которые непосредственно требуют оценочных суждений», то вторая разновидность влияет на процесс принятия решений, опираясь на другие типы конституционных аргументов[356]. В частности, при использовании аргументов конституционной теории важно учитывать теоретико-правовые взгляды судей. Или при определении степени связанности ранее вынесенными конституционно-судебными предписаниями значение имеет узкое или широкое толкование обязательности ранее принятых конституционно-судебных решений[357].

Наконец, Р. Фэллон анализирует, из каких источников черпаются суждения о ценностях. К числу внешних, а потому более объективных источников автор относит традиционную мораль, естественное право и экономическую эффективность[358]. Также возможна ситуация, когда судья руководствуется внутренними представлениями, но это обстоятельство, как правило, особо не артикулируется[359].

В целом Р. Фэллон признает существование определенной иерархии между типами аргументов. По умолчанию она выстраивается именно в том порядке, в каком приведены обозначенные выше типы аргументов[360]. Вместе с тем автор отмечает, что в зависимости от контекста конкретный тип аргументов может иметь решающее значение вопреки своему месту в обозначенной иерархии[361]. Кроме того, Р. Фэллон признает внутреннюю связанность ряда типов аргументов (например, текстуального аргумента и аргумента конституционной теории, текстуального аргумента и аргумента к прецеденту, текстуального аргумента и аргумента к намерениям и т. д.)[362] и связывает качество аргументации с уровнем их сопряженности и конструктивистской последовательности (англ.: constructivist coherence)[363].

1.1.3. Типология аргументов Д. Кеннеди

Типология аргументов, предложенная Д. Кеннеди, была разработана в контексте разрешения сложных споров, когда среди прочего требуется устранить пробелы, коллизии и недвусмысленности, которые присутствуют в действующем регулировании, прежде чем выносить юридическое решение посредством соотнесения права с фактами.

Д. Кеннеди выделяет две категории аргументов: субстантивные и системные.

Категория субстантивных аргументов включает в себя моральные аргументы, аргументы к правам, аргументы к социальному благополучию (полезности) и аргументы к ожиданиям. Категория системных аргументов, по мнению Д. Кеннеди, складывается из аргумента к практичности и аргумента к институциональной компетентности[364].

В своей работе Д. Кеннеди не раскрывает подробно содержание различных типов аргументов. Однако эту задачу можно решить, анализируя конкретные утверждения, которые относятся к каждому из этих типов, и выявляя основания, по которым они были классифицированы.

В качестве примера морального аргумента Д. Кеннеди приводит следующие утверждения: «нет ответственности без вины», «обещания должны соблюдаться», «истец должен позаботиться о своих собственных интересах»[365], «вред является ожидаемой стоимостью ведения бизнеса», «вред невинным потерпевшим должен быть компенсирован»[366]. Данный тип аргументов направлен на обеспечение моральной обоснованности права. В основе этих суждений лежат нравственные принципы, основанные на представлениях о социальной справедливости, о добре и зле и т. д. Эти суждения, подобно правовым, имеют деонтический характер и отражают пространство должного.

Говоря об аргументах к правам, Д. Кеннеди заявляет парные конкурирующие утверждения о том, что «люди имеют право быть защищенными от (такого рода) вреда» и что «люди имеют право на свободу (такого рода) действий»[367]. В этих утверждениях можно увидеть конкуренцию между правами, а также ценность баланса интересов и определения приоритета прав в зависимости от конкретных обстоятельств. Кроме того, приводимые автором примеры показывают, что данный аргумент может обосновывать существование того или иного права и возможность его реализации в конкретной правоприменительной ситуации[368].

В качестве примеров аргументов к социальному благополучию Д. Кеннеди приводит конкурирующие суждения о том, что «правовая защита результатов труда стимулирует производство» и что «правовая защита подавляет конкуренцию на рынке идей и товаров», а также о том, что «ответственность заставит лицо принять меры предосторожности» и что «ответственность будет препятствовать [социально] желательной деятельности лица»[369]. В этих суждениях можно выделить три аспекта. Во-первых, подобные аргументы предполагают определение содержания интересов общества в целом и оценку полезности различных вариантов поведения. Во-вторых, они описывают реальные последствия, которые могут возникнуть в случае выбора конкретного регулирования. В-третьих, они носят прогностический характер и требуют дополнительного обоснования причин, по которым соответствующие прогнозы могут воплотиться в жизнь.

Что касается аргумента к ожиданиям, то, судя по приводимым примерам, он направлен на формирование доверия граждан к правовым предписаниям и удовлетворение общественных ожиданий, связанных с содержанием правового регулирования. Ожидания имеют важное значение, поскольку они непосредственно влияют на готовность соблюдать нормативные требования.

В качестве примеров аргумента к практичности Д. Кеннеди приводит, в частности, суждения о том, что «предлагаемое решение будет легко администрировать» и что «предлагаемое решение не обладает должной гибкостью»[370]. По сути, здесь речь идет о возможности полноценной реализации нормативного решения.

Наконец, в рубрике аргументов к институциональной компетентности Д. Кеннеди приводит такие утверждения, как «роль судов заключается в применении закона, а не в его создании», и «общее право развивается в соответствии с изменяющимися социальными условиями»[371]. В этой же рубрике выделяется утверждение о том, что «общее право развивается в соответствии с изменяющимися социальными условиями, и только законодательная власть обладает всей необходимой информацией для принятия взвешенных решений»[372]. Соответственно, аргумент к институциональной компетентности предполагает необходимость четкого определения полномочий различных органов, прежде всего судов vis-à-vis с правотворческими органами.

В целом типология аргументов Д. Кеннеди касается политико-правовой аргументации, когда существуют нормативный выбор и пространство для формирования суждений о должном. Аргументы в рамках этой типологии позволяют отдать предпочтение тому варианту нормативного решения, который в наибольшей степени отвечает ценностям, защищаемым соответствующими типами аргументов.

1.1.4. Типология аргументов Р. Алекси

Типология аргументов, предложенная немецким конституционалистом Р. Алекси, конструировалась в контексте юридической аргументации в целом. Это означает, что его теоретические разработки в меньшей степени учитывают особенности конституционного нормоконтроля. В то же время предложенная им типология аргументов достаточно универсальна, чтобы охватить ключевые аспекты конституционно-судебной аргументации.

Для лучшего понимания подхода Р. Алекси к конструированию типологии аргументов важно рассмотреть основные постулаты его теории юридической аргументации. В основе этой теории лежит деление обоснования на внутреннее (англ.: internal justification) и внешнее (англ.: external justification). Такое деление интуитивно понятно: внутреннее обоснование имеет форму простого логического силлогизма, состоящего из определенных посылок[373]; внешнее обоснование направлено на то, чтобы продемонстрировать состоятельность посылок, применяемых в этом силлогизме[374].

Согласно позиции Р. Алекси, логический силлогизм является наиболее удачным воплощением принципа универсализации аргументации. По его мнению, решение юридического спора в любом случае должно основываться на хотя бы одной «универсальной норме», а также логически не противоречащих ей утверждениях.

В рамках внутреннего обоснования «универсальной нормой» можно считать любое правило поведения – правовую норму, которая, исходя из соображений универсальности, должна применяться одинаково ко всем лицам, относящимся к одной категории. В этом контексте «универсальная норма» выступает бóльшей посылкой логического силлогизма. Меньшей его посылкой выступает эмпирический факт о том, что какое-либо конкретное лицо относится к категории лиц, указанной в гипотезе правовой нормы. При этом, что характерно для силлогизма, нет никаких оснований полагать, что универсальная норма должна применяться по-разному к однородным эмпирическим фактам. Очевидно, в этой логике угадывается описание принципа равноправия (по Р. Алекси – принцип формальной справедливости[375]).

Вместе с тем Р. Алекси предостерегает от излишне формального подхода к юридической аргументации. Он прямо указывает на «творческое начало» определения исходных посылок аргументации, которых может быть – наряду с «универсальной нормой» – множество. В том случае, если правовое обоснование предполагает наличие множества посылок, Р. Алекси вводит правила декомпозиции – «разложения» обоснования на простые силлогизмы. При этом шагов декомпозиции должно быть ровно столько, сколько требуется для изложения аргументации в силлогической форме[376].

Главную задачу внутреннего обоснования Р. Алекси усматривает в раскрытии аргументирующим лицом всех посылок, на основе которых он принимает юридическое решение[377] (судя по всему, именно поэтому Р. Алекси описывает принципы внутреннего обоснования с использованием наглядного языка логики). В правовых рассуждениях это имеет особо важное значение и обеспечивает прозрачность аргументации, раскрытие мотивов субъекта, принимающего решение, что способствует поддержанию доверия граждан к действиям государства. При этом выявление всех посылок для принятия решения принципиально для немецкого правоведа по той причине, что каждая из посылок должна пройти процедуру внешнего обоснования.

Внешнее обоснование занимает центральное место в теории аргументации Р. Алекси. Оно позволяет определить, насколько пригодна та или иная посылка для ее использования в ходе внутреннего обоснования: является ли данная посылка правовой нормой, юридическим прецедентом, релевантным эмпирическим фактом, иным значимым соображением, или же она является продуктом произвола, которая не может быть положена в основу решения. Здесь, отмечает автор, «может возникнуть необходимость в толковании правил, определяющих критерии действительности. Это имеет особое значение в тех случаях, когда среди критериев юридической силы имеются конституционные ограничения»[378].

По мнению Р. Алекси, внешнее обоснование выступает неким «фильтром» для посылок, применяемых для разрешения правовой ситуации. Так, если основанием ее разрешения выступает правовая норма, то она должна соответствовать критериям действительности, предъявляемым к ней правопорядком[379], то есть пройти процедуру внешнего обоснования. В этом контексте становится очевидной практическая значимость внешнего обоснования: оно позволяет суду, намеренному применить ту или иную правовую норму, проверить, соответствует ли она конституции или актам большей юридической силы, с тем чтобы избежать применения порочной нормы и предупредить нанесение урона правопорядку. Сюда же Р. Алекси относит правила толкования норм, распределения бремени доказывания посредством различных доказательственных презумпций и т. д.

Поэтому в рамках внешнего обоснования Р. Алекси формулирует правила толкования закона (позитивного права), догматической аргументации, применения прецедентов, общего практического рассуждения (по его выражению, «аргументации к разуму») и эмпирической аргументации[380]. Отдельно им рассматриваются специфические формы юридической аргументации (аргумент к абсурду, аргументация от противного, аргумент к прецеденту). Также особое внимание автор уделяет канонам толкования.

Р. Алекси выделяет следующие типы аргументов: семантический аргумент, генетический аргумент, исторический аргумент, сравнительный аргумент, системный аргумент и телеологический аргумент[381].

Семантический аргумент сосредотачивается на уяснении смысла слов и выражений, использованных в правовой норме, отчего близок апеллированию к буквальному смыслу нормы. Автор здесь прямо указывает на значение словарей для использования этого аргумента, апелляцию к собственной лингвистической компетентности. Однако сам Р. Алекси замечает, что зачастую семантического инструментария недостаточно для принятия обоснованного решения, и его использование не исключает необходимости изучения, например, намерений, которыми руководствовался законодатель, используя те или иные выражения.

Генетический аргумент удостоверяет намерение законодателя и цели, которые он преследовал на момент, когда вводил норму в правовое регулирование. Этому аргументу созвучен телеологический аргумент, выделяемый Р. Алекси, однако между ними имеется существенное различие. Последний вид толкования отличается от генетического тем, что направлен на учет не реальных целей, которые законодатель преследовал при введении нормы, а тех целей, которые объективно преследовал бы рациональный субъект на месте законодателя в условиях действующего правового порядка[382].

Исторический аргумент с позиций Р. Алекси сводится к тому, что аналогичное решение возникшей ситуации уже применялось в прошлом. В частности, исторический аргумент помогает указать на последствия принятия таких решений, которые оказались деструктивными и ныне являются нежелательными. Иными словами, исторический аргумент по Р. Алекси предостерегает от повторения неудачного опыта разрешения аналогичных или схожих правовых ситуаций. В интерпретации Р. Алекси с данным типом аргументов схож сравнительный аргумент: по его мнению, как и в случае с историческим аргументом, он включает в себя, по крайней мере, одну нормативную посылку, а также множество эмпирических (только имеет своим основанием положение дел не в прошлом, а в другой юрисдикции)[383].

Особое значение Р. Алекси придает системному аргументу, который призван продемонстрировать логическую связь между различными правовыми нормами. Это важно в контексте высокой роли логических аспектов аргументации в теории Р. Алекси. Также системный аргумент может демонстрировать не только логические, но и телеологические связи между нормами, однако в таком случае он становится ближе к телеологической аргументации. Важнейшей сферой применения системного аргумента автор называет демонстрацию противоречия между нормами и возникновения коллизии[384].

В своей теории Р. Алекси останавливается на таких проблемных вопросах юридической аргументации, как пределы применимости правовых принципов, их логическое значение, соотношение их между собой и т. д. Это имеет большое значение в рамках конституционно-судебного дискурса, где аргументация, как правило, строится на основе баланса конституционных принципов и ценностей. Помимо применения стандартных операций (разрешение коллизий в пользу принципа, наиболее значимого для законодателя; ссылки на удачные нормативные решения в других государствах для обоснования ограничительного толкования; выведение из конституции положения, отсутствующего в тексте, но вытекающего из целей регулирования и т. д.[385]), Р. Алекси выделяет и собственные требования к аргументации. Наиболее важным из них является принцип насыщенности аргументации (англ.: requirement of saturation). Насыщенность определяется правоведом как «полное изложение причин», по которым требуется принять именно такое решение[386]. В логической плоскости это означает, что аудитории должны быть раскрыты все логические посылки заключения, с тем чтобы избежать впечатления голословности выдвигаемых утверждений.

Что касается соотношения типов аргументов между собой, Р. Алекси не исключает приоритета одних аргументов перед другими – однако при условии, что будут сформулированы рациональные правила их взвешивания (англ.: weighting rules). Они, конечно, не претендуют на универсальность, поскольку зависят от аргументационного контекста и конкретной отрасли права[387]. В качестве общего правила Р. Алекси предлагает исходить из того, что аргументы, основанные на буквальном смысле закона и целях, преследуемых законодателем, «имеют приоритет над другими аргументами, если только не будут приведены рациональные основания для того, чтобы отдать предпочтение другим аргументам»[388].