Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

Кроме того, необходимо учитывать, что конституционные положения способны генерировать новые нормативные смыслы в результате совокупного действия в заданном контексте[212]. Если представить конституционные положения в виде своеобразных лучей, обладающих собственным нормативным полем, то их сочетание приводит к нормативному преломлению (изменению «угла» падения)[213] и продуцированию уникального спектра конституционно допустимых нормативных подходов для конкретной типовой ситуации.

В отечественной конституционно-судебной практике такой аргументативный подход обнаруживается в постановлении Конституционного Суда России от 10 февраля 2017 года № 2-П[214] и постановлении Конституционного Суда России от 18 мая 2012 года № 12-П[215], когда в целях защиты права на мирные собрания и обеспечения должного баланса между названным правом и общественной безопасностью было введено дополнительное условие привлечения лица к публично-правовой ответственности. В частности, за неоднократное нарушение порядка организации или проведения публичного мероприятия лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, только если противоправные действия «повлекл[и] за собой причинение или реальную угрозу причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности или иным конституционно охраняемым ценностям»[216]. Любопытно, что примерно такая аргументативная схема была использована Конституционным судом Испании в деле об «унижении достоинства жертв терроризма», когда для защиты свободы слова суд предписал учитывать не только объективные последствия в виде унижения потерпевших спорным высказыванием, но и намерение автора сообщения унизить жертву[217].

Таким образом, усиление конституционной нормативности происходит за счет более последовательного раскрытия смысла конституционных положений, выведения конкретных «осязаемых» правил из общих принципов, а также уточнения их соотношения с другими конституционными положениями и проверки необходимости предусмотреть исключения. Иными словами, речь идет о максимально точном и правильном раскрытии конституционных эталонов правового нормирования, а итогом аргументации становится четкое обозначение границ конституционно должного, разрешенного и запрещенного, знания о которых будут директивно наставлять правотворческие и правоприменительные органы при осуществлении своей деятельности.

Примечательно, что описанные структурные особенности конституционно-судебной аргументации тесно коррелируют с концепцией критических вопросов, используемой в рамках диалектического подхода к аргументации. Этот подход предполагает, что проверка корректности аргументов, опирающихся на правила[218], осуществляется в три этапа. Первый шаг состоит в попытке понять, действительно ли обсуждаемое правило подразумевает конкретную модель поведения и распространяется на спорную ситуацию. Второй шаг связан со стремлением обнаружить правила, которые могут конфликтовать с отстаиваемым правилом. Наконец, третий шаг заключается в выявлении предпосылок для допущения исключений из правила[219].

2.3.3. Определение состояния нормативно наличествующего и демонстрация неконституционности проверяемой нормы

Аргументация, приводимая в обоснование тезисов о состоянии нормативно наличествующего, кардинально отличается от аргументации на уровне конституционно должного. Как уже отмечалось ранее, выступая объектом контроля, проверяемая норма априори не может содержать критерии оценки позитивировавшего ее правотворческого решения. Поэтому нормативные характеристики спорного регулирования всегда излагаются в дескриптивном ключе, хотя они и отражают весьма конкретные прескриптивные свойства. Кстати, именно с этим связано утверждение М. Ю. Барщевского о том, что «в Конституционном суде закон не аргумент»[220]. Действительно, сами законодательные решения никак не могут менять критериев конституционности – они могут лишь влиять на результаты нормоконтроля, будучи предметом оценок.

Поскольку объектом проверки выступают нормативные положения, критерием релевантности аргументов становится обеспечение точной диагностики прескриптивных свойств проверяемых нормативных предписаний. Для выполнения этой задачи необходимо понять, какой нормативный эффект оказывает спорная норма (как сама по себе, так и в системе действующего правового регулирования), и показать, как трансформируются общественные отношения под ее воздействием.

Начнем с отсутствия тех или иных нормативных предписаний в системе действующего правового регулирования. Когда имеет место конституционно значимый пробел, обычно обосновывается тезис о затруднительности реализации тех или иных конституционных положений. Например, Конституционный Суд России указывал, что отсутствие механизма индексации присужденных денежных сумм приводит к «невозможности восстановления в полном объеме прав взыскателя»[221]. Помимо прочего, это выражается в том, что «суды, отклоняя возможность применения индекса потребительских цен в качестве критерия индексации, не предлагают альтернативные механизмы»[222]. Такие же неутешительные выводы делал Конституционный Суд России в отношении еще не выстроенного института охраны остающегося без присмотра имущества осужденных, отсутствие которого «ставит под сомнение эффективность и реальное исполнение решения суда о принятии [мер по охране их имущества]»[223].

Что касается содержательных дефектов, присущих спорным нормам, то, как правило, в приводимых рассуждениях должен быть обозначен конкретный недостаток нормативного предписания. В частности, суд может прийти к выводу о том, что норма не учитывает тех или иных жизненных обстоятельств. Например, проверяя конституционность статьи 116.1 Уголовного кодекса России, криминализующей повторное нанесение побоев только лицами, находящимися в состоянии административной наказанности, Конституционный Суд России указал, что ее диспозиция не охватывает ситуации, когда лицо, нанесшее побои, имеет судимость за насильственные преступления. В свою очередь, это вводит необоснованную дифференциацию правового регулирования, не обеспечивает должной частной превенции и приводит к «снижению уровня уголовно-правовой защиты прав пострадавших от противоправных посягательств, к умалению их достоинства и права на личную неприкосновенность»[224].

В ряде случаев органам конституционного контроля приходится констатировать буквальное расхождение проверяемой нормы с конституционным положением. В частности, по этой причине первоначально не был допущен до ратификации Статут Международного уголовного суда 1998 года во Франции. Конституционный совет Франции пришел к выводу, что в части нейтрализации иммунитетов президента, членов правительства и парламентариев от уголовного преследования Статут прямо противоречит Конституции Франции, которая эти иммунитеты закрепляет[225].

Более сложный пример – это случаи, когда конституционные суды проявляют настороженность в связи с рисками неконституционного толкования норм. Так, например, Федеральный конституционный суд Германии усмотрел подобную угрозу в ратификации Договора о Европейском стабилизационном механизме, который в отсутствие специальных оговорок позволял бы наднациональным органам налагать на государства бюджетные обязательства без какого-либо участия в этом процессе национальных парламентов[226].

Далее рассмотрим тезисы о состоянии правотворческой и правоприменительной практик. Например, оценивая соразмерность административных штрафов, назначаемых юридическим лицам и ставящих их на грань вынужденной ликвидации, Конституционный Суд России на основе обобщения «[п]рактик[и] законодательного регулирования административных штрафов» выявил устойчивую «тенденци[ю] усиления административной ответственности»[227], выражающуюся в существенном увеличении административных штрафов. Эта ситуация усугублялась тем, что Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях не предусматривал должной гибкости при определении размера штрафа. Поэтому, согласно выводам суда, обрисованное регулирование делает индивидуализацию наказания «крайне затруднительн[ой], а в некоторых случаях и просто невозможн[ой]»[228].

Следует отметить, что адекватная оценка нормативно наличествующего может потребовать анализа практики не только судов, но и других органов. Так, приходя к выводу о необходимости проверки писем Федеральной налоговой службы России в процедуре, предусмотренной для оспаривания нормативных правовых актов, Конституционный Суд России учитывал, что «такого рода разъяснения в практике налоговых органов получили широкое распространение, [а значит] их проверка лишь в порядке… оспаривания ненормативных актов… не может быть признана достаточной для обеспечения полной и эффективной судебной защиты прав и свобод»[229].

Нельзя обойти вниманием и случаи использования комбинированных подходов, когда выводы о состоянии нормативно наличествующего формулируются на основании совокупного действия правовых норм и практики их применения. Так, в 2019 году Конституционный Суд России анализировал практику двойного привлечения индивидуальных предпринимателей к ответственности за одно и то же нарушение в сфере индивидуального (персонифицированного) учета одновременно на основании Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федерального закона «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования». Суд отметил, что «правовое регулирование не содержит специальных норм, определяющих соотношение мер ответственности, предусмотренных [названными актами]», указав вдогонку, что и «правоприменительная практика… не [исключает двойное] привлечение к административной ответственности [за несвоевременное или неполное (недостоверное) представление указанных сведений в сфере индивидуального (персонифицированного) учета]»[230].

Прескриптивные характеристики спорного регулирования выявляются не только путем анализа содержания оспариваемых нормативных положений и определения их регулирующего воздействия, но также и посредством обращения к системе действующего правового регулирования в целом. Предпосылкой к этому служит свойство системности права, поскольку нормативные положения оказывают правовое воздействие в совокупности. В качестве примера, когда учитывался кумулятивный нормативный эффект, можно привести рассуждения из постановления Конституционного Суда России от 5 февраля 2007 года № 2-П: «При том что надзорное производство может иметь место последовательно в трех судебных инстанциях, в целом процесс надзорного обжалования – с учетом кумулятивного эффекта такого регулирования – может длиться в течение нескольких лет, что не согласуется с вытекающим из Конституции Российской Федерации принципом правовой определенности и основанным на нем принципом стабильности судебных актов»[231].

Или, например, в уже упоминавшемся деле о пикетных очередях оспоренная норма не нарушала бы принцип impossibilium nulla est obligatio (в переводе с латинского – «невозможное не может вменяться в обязанность»), вытекающий, в свою очередь, из принципа поддержания доверия к закону и действиям государства, если бы федеральный законодатель предусмотрел пригодную процедуру подачи уведомления. Неслучайно Конституционный Суд России оговаривает, что названный дефект возникает, «по крайней мере, в системе действующего правового регулирования»[232].

Существует также иной аргументативный прием, позволяющий продемонстрировать недостатки оспариваемых нормативных предписаний. Речь идет о приведении альтернативных вариантов регулирования, укладывающихся в конституционные рамки. Например, указывая на недопустимость нормативного подхода, ставящего лицо, скрывшееся с места дорожно-транспортного происшествия (без возможности установления факта опьянения), в более привилегированное положение по сравнению с лицом, оставшимся на месте дорожно-транспортного происшествия (с гарантированным установлением названного факта), Конституционный Суд России обозначил спектр нормативных решений, способных устранить выявленный конституционный дефект, среди которых – криминализация оставления места дорожно-транспортного происшествия[233].

Таким образом, на уровне нормативно наличествующего усиление конституционной нормативности происходит за счет непосредственного выявления неконституционных нормативных положений и обозначения способов их исправления. При этом очевидно, что конституционно-судебная проверка будет не совсем корректной, если не будут определены действительные характеристики правопорядка. Поэтому на уровне нормативно наличествующего должны быть обозначены все релевантные прескриптивные свойства проверяемых норм.

2.3.4. Обоснование конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом аргументации

Этот аргументационный уровень заслуживает отдельного внимания, поскольку сформулированные оценки относительно конституционности нормативных положений не всегда предопределяют содержание итоговых конституционно-судебных предписаний. Даже при наличии безусловных оснований для признания нормы неконституционной могут обнаружиться веские соображения, заставляющие орган конституционного правосудия воздержаться от немедленной дисквалификации оспоренной нормы. Как следствие, в конституционно-судебных рассуждениях обнаруживается очередное автономное аргументационное измерение.

Рассмотрим конкретный пример. В 2003 году перед Конституционным Судом России был поставлен вопрос о том, не нарушил ли федеральный законодатель конституционные требования, когда закрепил полномочие Верховного Суда России по рассмотрению дел об оспаривании нормативных правовых актов Правительства России в федеральном законе. Установив, что названное полномочие зафиксировано в Гражданском процессуальном кодексе России, обладающем статусом федерального закона, и предписав федеральному законодателю принять соответствующий федеральный конституционный закон, Конституционный Суд России тем не менее воздержался от признания проверяемых нормативных положений не соответствующими Конституции России по форме правового акта[234]. Такой сдержанный подход был обоснован тем, что польза от дисквалификации спорных нормативных положений значительно перевешивается издержками в виде «ограничени[я] деятельности судов по осуществлению правосудия» и рисков оспаривания конституционности других «федеральных законов, устанавливающих полномочия судов»[235], в связи с подобным нарушением.

Спустя три года Конституционный Суд России использовал такую же логику[236] в отношении законоположений, допускавших множественность надзорных инстанций в гражданском процессе. Констатировав конституционную недопустимость предоставления неоднократной возможности подачи надзорной жалобы и ее вредность для принципа правовой определенности, Конституционный Суд России также не стал дисквалифицировать оспоренные нормы. Было отмечено, что «исключение действующих надзорных процедур без одновременного создания системы своевременного предупреждения и исправления судебных ошибок привело бы к процессуально-правовому вакууму, дезорганизации не только деятельности судов надзорной инстанции, но и в целом гражданского судопроизводства»[237]. Для того чтобы доказать обоснованность высказанных опасений, Конституционный Суд России добавил, что «в настоящее время суды надзорной инстанции отменяют и изменяют значительное число судебных постановлений нижестоящих судов, обеспечивая тем самым исправление допущенных существенных судебных ошибок и защиту нарушенных прав»[238].

Следовательно, есть все основания утверждать об автономности аргументационных усилий, направленных на обоснование конституционно-судебных предписаний, расходящихся с главным тезисом аргументации. Соответствующие доводы сами по себе не влияют на вывод о конституционности проверяемых норм, а лишь обусловливают решение о нераспространении последствий признания нормативного акта неконституционным в виде утраты им юридической силы.

2.4. Выводы

Итак, изучение структуры конституционно-судебной аргументации показывает, что главный тезис обозначается в виде нормативного утверждения, содержащего указание на обстоятельства, при которых спорное юридическое предписание реализуется, и сопровождается положительным либо отрицательным суждением о его конституционности. В этом смысле из главного тезиса должно быть четко видно, какая правовая норма, в какой части и в каком аспекте подвергается сомнению. При этом, как показывают результаты исследования, существенную роль в масштабировании главного тезиса играет процесс обозначения предмета конституционно-судебной проверки.

Поскольку цель конституционного контроля состоит в обеспечении верховенства конституции, есть все основания утверждать, что основным критерием релевантности аргументов выступает усиление конституционной нормативности. Это усиление происходит за счет того, что в аргументативной форме обосновывается, почему и в каком виде должны существовать правила поведения в конкретной жизненной ситуации, а также каким образом следует или не следует разрешать того или иного рода споры. При этом усиление конституционной нормативности наполняется разным смыслом в зависимости от сферы приложения аргументативных усилий: на уровне конституционно должного рассуждения выстраиваются по канонам практической аргументации (обозначение конституционных стандартов регулирования), тогда как на уровне нормативно наличествующего имеет место теоретическая аргументация (обоснование знаний о действительных прескриптивных свойствах проверяемых нормативных предписаний).

Наконец, анализ микроструктуры конституционно-судебной аргументации позволяет выделить прескриптивный, дескриптивный и оценочный уровни. Точкой отсчета рассуждения выступает обозначение содержания спорной нормы и контекста ее действия. На этом этапе должен быть продемонстрирован эффект, производимый спорной нормой, и показано, как трансформируются общественные отношения в результате ее реализации. После этого отыскиваются конституционные положения, которые этот нормативный эффект оправдывают либо, напротив, осуждают. Затем происходит раскрытие прескриптивных характеристик конституционных положений (как во взаимосвязи друг с другом, так и в контексте конкретной нормативно-фактической ситуации), и в свете обозначенных конституционных предписаний решается вопрос о видоизменении нормы сообразно конституционным требованиям.

§ 3. Конституционно-судебная аргументация и модели трансформации нормативно-правового регулирования

В научной литературе, в том числе зарубежном ее сегменте, нередко отстаивается точка зрения, согласно которой юридическая аргументация не обладает какими-либо особенностями, дающими основание выделять ее в качестве самостоятельного вида аргументации. Утверждается, что правовое рассуждение есть не более чем «обычное рассуждение, выстраиваемое применительно к юридическим проблемам»[239]. Такая бескомпромиссная позиция обычно подкрепляется тем, что процесс обоснования правовых решений требует обращения к такому же набору аргументативных средств, которые используются в любом другом контексте, связанном с принятием решений[240].

Представляется, что подобная постановка вопроса является ошибочной, поскольку она не учитывает, что существуют, как было верно замечено С. Тулминым[241], не только универсальные (англ.: field-invariant) аспекты аргументации, но и ее вариативные (англ.: field-dependent) элементы, содержание которых целиком и полностью зависит от сферы приложения аргументативных усилий. Это отчетливо видно на примере самой юриспруденции, когда устанавливаются, скажем, повышенные стандарты доказывания по отдельным категориям дел, закрепляется особый порядок их рассмотрения, формулируются правовые презумпции в целях перераспределения бремени доказывания и т. д.

Кроме того, в зависимости от сферы приложения аргументативных усилий могут меняться даже оценки относительно наличия ошибок в аргументации. Так, например, апелляция к авторитету в научном споре будет считаться абсолютно недопустимой и лишенной аргументативной ценности, тогда как при разрешении юридического спора корректные ссылки на мнение, допустим, высшей судебной инстанции будут, напротив, prima facie свидетельствовать об адекватности принятого решения.

Следовательно, моделирование конкретного вида аргументации и формулирование критериев ее эффективности требуют прежде всего учета особенностей деятельности, достижению цели которой аргументация способствует. Применительно к конституционно-судебной деятельности это означает, что во внимание должны приниматься причины возникновения конституционно-правовых споров, их предмет, а также способы и перспективы их разрешения.

В настоящем параграфе предлагается проанализировать, как аргументация, приводимая в обоснование конституционно-судебных решений, способствует достижению цели конституционного нормоконтроля, заключающейся в правовой охране конституции и обеспечении ее верховенства посредством устранения из системы действующего правового регулирования неконституционных норм.

Эта исследовательская задача имеет важное теоретическое и прикладное значение, поскольку изучение аргументации в подобном инструментальном ключе, а именно в разрезе выполнения ею служебной функции по отношению к конституционному контролю, позволяет выявить аргументативные паттерны, преобладающие в рассуждениях о конституционности нормативных положений, и тем самым глубже осмыслить механизм порождения аргументов, что является непременным условием для постижения самой сути рассматриваемых конституционно-правовых проблем.

3.1. Аргументация в нормативных контекстах и модели трансформации действующего правового регулирования

Чтобы сформировать адекватные представления о стандартах аргументации по конституционным делам, важно понимать характер нормативных трансформаций, которые претерпевает система действующего правового регулирования под воздействием конституционно-судебных решений. Поскольку задачами конституционного контроля выступают, как отмечалось ранее, выявление правотворческих недостатков и обозначение наиболее оптимальных способов их устранения, конституционно-судебная аргументация обнаруживает тесную связь с конституционно-правовой дефектологией, которая, по мнению Н. С. Бондаря, изучает закономерности «возникновения, преодоления и устранения правовых дефектов, приобретающих конституционное значение с точки зрения оказываемого ими негативного воздействия на конституционный правопорядок, реализацию прав и свобод человека и гражданина, функционирование институтов конституционного строя»[242].

Следовательно, аргументативные усилия, прилагаемые в ходе осуществления конституционного нормоконтроля, должны быть направлены на то, чтобы обосновать тезис о соответствии проверяемой нормы конституционным стандартам правотворческой деятельности и в случае обнаружения недопустимых отклонений обозначить контуры необходимой нормативной коррекции.

Любопытно, что такой подход в той или иной мере разделяется в научной литературе, посвященной конституционной аргументации. Так, например, Ф. Боббитт, обозначая критерии конституционно-судебной проверки, уподоблял конституционное право системе распределения ролей и выводил его прескриптивное содержание через ответ на вопрос: «Какого рода решение уполномочен принимать тот или иной [властный] субъект?»[243].

Несмотря на то что приведенная характеристика достаточно емко отражает суть конституционного контроля, она все равно нуждается в дополнении. Дело в том, что Ф. Боббитт изучал проблематику, связанную с конституционной аргументацией, на примере американского правопорядка, где, как известно, не принято осуществлять формальный конституционный контроль, в том числе проверять нормативный акт по порядку принятия. Поэтому нужно обязательно добавить, что конституционно-контрольная деятельность требует авторитетного обозначения пределов нормативно-правового регулирования не только в его содержательном, но и процедурном аспекте.

3.1.1. Дисквалификация правовой нормы

Наиболее очевидный вариант нормативного преобразования, которое может быть осуществлено посредством конституционного правосудия, состоит в исключении спорной правовой нормы из системы действующего правового регулирования. Верховенство и прямое действие конституции в такой ситуации достигаются за счет лишения проверяемой нормы юридической силы. Недаром в доктринальном измерении конституционно-судебный контроль с подачи Г. Кельзена принято ассоциировать с негативным правотворчеством[244].

В качестве незамысловатого примера можно привести дело гражданина Смирнова, который оспаривал положение Уголовного кодекса РСФСР 1960 года, позволявшее квалифицировать в качестве измены Родине бегство за границу и последующее невозвращение (пункт «а» статьи 64). Поскольку право российских граждан свободно выезжать за пределы России и беспрепятственно возвращаться на Родину нашло закрепление на конституционном уровне (часть 2 статьи 27 Конституции России), Конституционный Суд России признал подобный уголовно-правовой запрет несовместимым с конституционными положениями и не имеющим права на существование[245].