Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

В целом Р. Алекси настаивает на том, что правила аргументативного дискурса должны лишь увеличивать вероятность получения «корректного, то есть рационального или разумного результата в любой дискуссии»[389]. Наряду с требованием насыщенности, требования рациональности и обоснованности выступают ключевыми критериями качества аргументации.

1.1.5. Типология аргументов Н. Маккормика

Весьма интересный взгляд на типологию аргументов был предложен британским правоведом Н. Маккормиком, занимавшимся проблематикой юридической аргументации на протяжении нескольких десятилетий и издавшим ряд крупных монографических работ[390]. Зафиксировав, что интенсивность и разнообразие аргументативных усилий зависит от сложности разрешаемого правового вопроса, шотландский исследователь предложил подразделять процесс обоснования решения на обоснование первого порядка и обоснование второго порядка (англ.: first and second order justification). Обоснование первого порядка имеет место, когда в заданном социальном контексте имеется однозначное понимание подлежащей применению нормы, что позволяет разрешить дело путем дедуктивного умозаключения. Однако если подобная нормативная ясность отсутствует или правовое регулирование характеризуется противоречивостью, то для выстраивания успешного дедуктивного рассуждения не хватит переменных. Поэтому построению юридического силлогизма должно предшествовать конструирование необходимых посылок (здесь можно провести явные параллели с подходом Р. Алекси, который выделяет внутреннее и внешнее обоснование). Прежде всего, это происходит путем решения возникших сложностей с интерпретацией, что осуществляется именно в рамках обоснования второго порядка[391].

Необходимость обоснования второго порядка проявляется в ситуациях, когда возникают сложности с уяснением содержания правовой нормы в конкретном контексте, имеются сомнения в ее применимости либо в принципе отсутствует применимое правило. Понятно, что при таких обстоятельствах возникает пространство для нормативного маневра: можно как создать новое правило, так и сделать выбор между конкурирующими вариантами толкования представленной нормы. И поскольку у субъекта, принимающего решение, появляются альтернативы, то для получения адекватного нормативного результата особую востребованность приобретают аргумент к последствиям, аргумент к согласованности (когерентности) и аргумент к последовательности, которые поочередно выделяются Н. Маккормиком.

Аргумент к последствиям приобретает вес в юридическом дискурсе ввиду того, что при возможности дать нормативному положению различные варианты толкования требуется – в интересах прежде всего правовой определенности – сделать выбор в пользу одного из них. И этот выбор предлагается делать исходя из результатов сопоставления практического эффекта, к которому приводят конкурирующие варианты толкования, и сравнения их правовой ценности. Н. Маккормик признает, что аргумент к последствиям, по существу, носит оценочный характер, поскольку предполагает анализ допустимости или недопустимости тех или иных последствий[392]. При этом критериями оценки выступают соображения справедливости и здравый смысл, а также основополагающие конституционные принципы[393]. Отдельно в работе упоминаются такие критерии, как политико-правовые соображения, удобство или выгодность[394]. В свою очередь, многообразие критериев оценки и отсутствие заранее определенных правил их приоритетности придает апеллированию к последствиям известную долю субъективности[395].

Что касается типов последствий, имеющих юридическое значение и подлежащих учету, то речь идет как о конкретных фактических последствиях того или иного нормативного решения, так и о последствиях экстраполяции соответствующих правовых подходов на гипотетические дела, которые будут возникать в случае принятия того или иного нормативного решения[396].

В то же время, как отмечает Н. Маккормик, учета одних лишь последствий недостаточно: «Каким бы желательным по консеквенциалистским основаниям ни было предлагаемое правило, оно не может быть принято, если оно противоречит некоторому действующему и обязательному правилу [правовой] системы»[397]. Поскольку юридическое толкование влечет выявление новых нормативных смыслов, должна быть обеспечена согласованность (англ.: coherence) элементов правопорядка. Оценка степени и качества этой согласованности (связанности), по мнению Н. Маккормика, осуществляется с помощью аргумента к правовым принципам и аргумента по аналогии.

Смысл апеллирования к принципам права заключается в том, что в случае применимости какого-либо принципа «к предмету законодательного положения предпочтение следует отдавать тому толкованию законодательного положения, которое в наибольшей степени соответствует общему принципу или принципам»[398]. Иными словами, данный аргумент требует удостовериться, что выводимое правило гармонизировано с исходными правовыми идеями и является их конкретизированным продолжением. В этом смысле общеправовые принципы становятся важным ориентиром в нахождении наиболее адекватного с правовой точки зрения нормативного решения. При этом важно иметь в виду, что обращение к правовым принципам может и не давать удовлетворительного интерпретационного результата, поскольку применимыми могут оказаться два или несколько конкурирующих принципов. В такой ситуации, как ни странно, требуется вновь привлекать аргументы к последствиям, с тем чтобы посредством обозначения и взвешивания утилитарных соображений сформулировать нормативное решение, которое в наибольшей степени отвечает всем релевантным принципам.

Что касается аргумента к аналогии, то здесь согласованность (связанность) правовых предписаний обеспечивается за счет того, что с его помощью определяется необходимость распространения имеющегося правила на пока неурегулированные отношения (в том числе ввиду схожести фактов, при наличии которых это правило применяется), что позволяет избежать необоснованной дифференциации в правовом регулировании[399]. Здесь принципиально важно отметить, что, согласно Н. Маккормику, обоснование нормативного решения должно отвечать требованиям универсализации[400], а потому любые исключения из обосновываемого правила требуют дополнительного обоснования (приведения объективных оснований для различения).

Наконец, Н. Маккормик выделяет аргумент к последовательности, отмечая, что успешные аргументативные усилия должны в конечном счете приводить к выстраиванию непротиворечивой системы правовых предписаний. Это означает, что перед формулированием нормативного положения важно понимать содержание действующих правовых норм во избежание появления конфликтующих правовых предписаний[401].

В целом отличие аргумента к последовательности от аргумента к согласованности в смысле когерентности состоит в том, что последний аргумент предполагает обеспечение соответствия конструируемого предписания общим принципам, то есть нормативным положениям общего характера, в то время как первый аргумент требует обеспечения его гармонизации со всей совокупностью правовых предписаний.

В последующем Н. Маккормик разработал и представил полноценную типологию аргументации, выделив три категории интерпретативных аргументов.

Первую категорию составляют лингвистические аргументы, «которые апеллируют к самому лингвистическому контексту как источнику доводов в пользу того или иного толкования». Речь идет об апелляции к «простому значению» слов (англ.: plain meaning), используемых в «обычном языке»[402]. Объясняя, отчего по общему правилу необходимо апеллировать именно к обычному значению использованных слов и выражений, автор отмечает, что правотворческий орган обязан использовать «настолько понятный для граждан язык, насколько это возможно», с тем чтобы «предотвратить ретроактивное придание судьями действующим законодательным актам нового смысла» и «обеспечить фундаментальный принцип справедливости»[403]. Кроме того, это необходимо для того, чтобы гарантировать «эффективную и бесперебойную коммуникацию между законодательными органами и гражданами», а также «минимизировать издержки судебных споров относительно правильного толкования [нормативных положений]»[404]. В то же время обозначенные соображения не отрицают возможности и необходимости употребления в нормативном тексте слов не только в их обычном, но и специальном значении (англ.: technical meaning). Зачастую регулирование предполагает использование специальной лексики, и это обстоятельство должно учитываться при определении смысла правовых норм.

Раскрывая содержание лингвистического аргумента, Н. Маккормик обращает внимание на механизм конструирования смыслов посредством языковых форм. С одной стороны, «использование слов в обычных (естественных) языках для построения предложений зависит от „композиционного“ характера вклада каждого слова в общий смысл сказанного или написанного. Компетентный пользователь языка улавливает значение целого предложения на основе вклада в него всех слов, взятых вместе в данной ситуации, причем каждое слово вносит свой вклад из доступного набора возможных значений»[405]. С другой стороны, «значение всегда зависит от контекста: слова – в контексте фраз и предложений, предложения – в контексте больших текстов, тексты – в свете вида или жанра письма, к которому они принадлежат, а также их практических целей и применения»[406].

Вторую категорию составляют системные аргументы. Данная категория аргументов подразумевает «рассмотрение правовой системы как особого контекста авторитетного текста, с тем чтобы понять, как лучше всего осмыслить его [авторитетный текст] в этом контексте»[407]. Важность выделения данной категории аргументов продиктована тем, что правопорядок складывается из сложной иерархической системы нормативных предписаний, образующих самостоятельный контекст и которая должна отвечать требованиям последовательности и согласованности ее элементов. По мнению Н. Маккормика, обеспечение такого качества правопорядка осуществляется путем апеллирования к шести видам аргументов: аргументу к контекстуальной гармонизации, аргументу к прецеденту, аргументу по аналогии, концептуальному аргументу, аргументу к общим принципам и историческому аргументу[408].

Рассмотрим данные виды аргументов подробнее.

Аргумент к контекстуальной гармонизации (англ.: argument from contextual harmonization) означает, что нормативные положения всегда должны помещаться в общий регулятивный контекст и «любые спорные правила следует толковать в свете всего статута или совокупности связанных с ним нормативных актов»[409]. При этом, судя по приводимым автором примерам, правовой контекст, на фоне которого должно определяться смысловое содержание спорного правила, образуют не только действующие нормативные предписания, но и ранее действовавшее регулирование[410]. Это вполне разумно, поскольку имевшиеся нормативные предписания позволяют определять тенденции правового регулирования и степень последовательности правотворческих органов, что особенно важно для достижения целей конституционного правосудия.

Аргумент к прецеденту предполагает, что «если законодательное положение ранее подвергалось судебному толкованию, оно должно быть истолковано в соответствии с толкованием, данным ему другими судами»[411]. Признавая, что в разных правопорядках судебное толкование имеет разный нормативный вес (в одних выступает самостоятельным источником права, в других – лишь источником аргументации), Н. Маккормик отмечает, что стремление учитывать судебное толкование имеет общее объяснение: последовательная реализация нормативного положения, согласно приданному ранее судебному толкованию, позволяет обеспечить справедливость, равноправие и должный уровень правовой определенности, а также необходимую «экономию усилий» судей и юристов[412].

Аргумент по аналогии обнаруживает свою востребованность в связи с тем, что он также обеспечивает реализацию обозначенных правовых ценностей. В этом смысле аналогия является обратной стороной медали последовательности и важна для обеспечения равноправия и применения одинаковых правил к схожим отношениям. «Если законодательное положение в значительной степени похоже на положения других законодательных актов, кодекса или другой части кодекса, в которых оно фигурирует, то это хорошее основание для поддержки толкования, основанного на аналогии»[413].

Далее Н. Маккормик выделяет концептуальный аргумент, отмечая, что в правовых системах, на которые сильное влияние оказали труды Ф. К. Савиньи, данный аргумент известен как логический аргумент[414]. Суть этого аргумента заключается в том, что «если при формулировании законодательного положения используется какая-либо признанная и доктринально разработанная общеправовая концепция, ее следует интерпретировать таким образом, чтобы обеспечить последовательное использование этой концепции во всей системе как целом»[415]. Понятно, что здесь может быть определенная автономность понятий в зависимости от отраслевой принадлежности, а также от принадлежности юрисдикции к конкретной правовой традиции.

Кроме того, автор выделяет аргумент к общим принципам, который, как уже отмечалось, означает необходимость толковать нормативное положение так, чтобы обеспечить наибольшие соответствие и согласованность предписания с этими принципами[416]. Исторический аргумент подразумевает, что нормативное положение «должно толковаться таким образом, чтобы его применение в конкретных случаях соответствовало исторически сложившемуся пониманию сути и цели» закрепившего его документа[417].

Как нетрудно догадаться, все приведенные виды системных аргументов объединяет стремление обеспечить общую слаженность (согласованность) правового регулирования.

Наконец, третью категорию интерпретативных аргументов составляют телеолого-оценочные аргументы (англ.: teleological-evaluative arguments), предполагающие уяснение смысла нормативных положений исходя из целей, которые они преследуют[418]. Действительно, как справедливо указывает Н. Маккормик, правотворческие акты «не появляются случайным образом» и, как правило, направлены на исправление «существующего дефекта в праве» для искоренения определенного зла[419].

При этом довольно любопытно, что за рамки трех обозначенных категорий Н. Маккормик выводит аргумент к правотворческим намерениям и характеризует его как транскатегориальный тип аргументов. Такой подход вполне оправдан с учетом того, что, действительно, содержание правотворческих намерений может выводиться путем анализа и лингвистических особенностей представленного нормативного текста, и специфики использованной терминологии в правовом контексте, и содержания «целей и ценностей, которые должны быть реализованы посредством законодательства»[420].

В завершение нужно отметить, что важным наблюдением автора, учитывающим принадлежность юридической аргументации к разновидности практической аргументации, является то, что правовые рассуждения призваны не просто убедить, а предоставить объективное объяснение принятого судьей решения[421].

1.1.6. Типология аргументов У. Хуна

Интересная типология была предложена У. Хуном, который выделяет пять типов аргументов: аргумент к тексту, аргумент к намерениям, аргумент к прецеденту, аргумент к традициям и политико-правовой аргумент. Следует отметить, что У. Хун не вкладывает в первые три типа аргументов какого-либо особого содержания, которое отличалось бы от общепринятого понимания. Поэтому есть смысл сосредоточиться на последних двух – традиции и политико-правовых соображениях (англ.: policy).

Раскрывая юридическую значимость традиций для американского правопорядка, У. Хун отмечает, что «общее право не подразумевало инкорпорирование мудрейших или самый просвещенных социальных практик. Вместо этого оно отражало обычаи людей и традиции общества»[422]. В юридическом дискурсе данный тип аргумента используется прежде всего для того, чтобы выявить и определить степень укорененности того или иного права в обществе. У. Хун приводит примеры, когда со ссылкой на это соображение отвергались попытки добиться придания конституционного статуса однополым отношениям, праву на получение помощи в самоубийстве и т. д.[423] Автор также приводит примеры, когда утверждения о традициях становились фактором, влияющим на решение вопросов федерализма и определение конституционных полномочий должностных лиц, в частности президента США[424].

Главный вопрос, который возникает, – можно ли рассматривать традиции в качестве состоятельного фактора, выражающего конституционную модальность? Примеры, приводимые У. Хуном, показывают, что юридическая значимость учета традиции все равно основывается на конституционном тексте. Действительно, важность традиций для конституционного нормоконтроля стала очевидной только после того, как Верховный суд США, опираясь на системное толкование конституционных норм, указал, что для признания какого-либо права основным оно среди прочего должно быть «укорененным в традиции и сознании народа»[425].

В то же время нужно признать, что в некоторых правовых сферах традиции могут иметь важное юридическое значение, выступая стандартом и правовым основанием принятия правоприменительных решений, примеров чего достаточно много на практике[426].

Выделяя политико-правовые аргументы, У. Хун отмечает, что их отличительной чертой выступает консеквенциалистская природа: «[Е]сли первые четыре типа аргументов апеллируют к [самим по себе] авторитетным источникам», то политико-правовой аргумент во главу угла ставит достижение «определенного положения дел», приемлемого и желательного с правовой точки зрения[427]. В этом смысле «аргументы к тексту, намерениям, прецеденту и традициям главным образом ищут указания в прошлом, тогда как политико-правовые аргументы ищут подтверждение в будущем»[428].

Обращаясь к истории развития политико-правового подхода к юридической аргументации, У. Хун прослеживает генезис политико-правового анализа как практики и обнаруживает ее тесную связь с античной телеологией, британской школой утилитаризма и американской школой прагматизма[429]. Кроме того, он исследует, как политико-правовые соображения как явление внедрялись в юридический дискурс и какую роль в этом сыграли представители правового реализма. В целом заслуживает поддержки вывод о том, что легитимация данного типа аргументов в юридическом дискурсе была обусловлена стремлением преодолеть недостатки правового формализма и четче обозначить реальные причины, побуждающие принимать те или иные нормативные решения в рамках судебной деятельности[430].

Далее автор исследует структуру политико-правового аргумента и отмечает, что политико-правовой анализ осуществляется в два этапа. На первом этапе формулируется прогностическое утверждение (как правило, посредством описания последствий того или иного толкования нормативного положения), на втором этапе это утверждение сопровождается соответствующей оценкой[431].

Сложности первого этапа, по мнению У. Хуна, связаны прежде всего с тем, что речь идет о фактических утверждениях, которые касаются не просто спорящих сторон, а затрагивают более широкий контекст. Неслучайно автор дает подробное описание так называемым законодательным фактам (англ.: legislative facts)[432], обозначает ключевые отличия от судебных фактов (англ.: adjudicative facts) и указывает на особенности их установления, в том числе путем обращения к правилам о судебной осведомленности (англ.: judicial notice)[433].

Сложности второго этапа заключаются в том, что порой бывает крайне трудно определить, какой правовой эффект является наиболее желательным. Среди прочего это может быть следствием того, что право преследует конкурирующие цели, а потому требуется отдавать предпочтение той или иной ценности в зависимости от контекста[434].

Основной вклад У. Хуна в теорию юридической аргументации состоит в том, что он обозначил требования к конструированию убедительных аргументов, рассмотрел ситуации конкуренции разных типов аргументов между собой и обобщил наиболее часто встречающиеся способы атаки на них. Это позволило увидеть, какие факторы влияют на весомость аргумента конкретного типа и насколько контекстуально зависимым является процесс аргументации в целом.

1.1.7. Типология аргументов А. Якаба

Одним из ведущих специалистов в области конституционно-судебной аргументации является венгерский правовед А. Якаб. Проанализировав и обобщив практику обоснования решений европейских конституционных судов, он предложил свою типологию конституционных аргументов. В ее основе лежит различие между аргументацией и толкованием. Автор подчеркивает, что обоснование конкретного смысла конституционных положений всегда сопровождается приведением аргументов в пользу того или иного варианта толкования. В то же время он отмечает, что конкретные конституционно-судебные решения могут основываться на аргументах, не предполагающих уяснения и разъяснения смысла нормативных положений. Исходя из этого, автор делит конституционные аргументы на интерпретативные и неинтерпретационные. Если к первой группе относятся утверждения, которые помогают понять содержание нормативного текста, то вторая группа аргументов включает аргументы по аналогии, а также доводы, (1) касающиеся определения действительного текста конституции и (2) его применимости в конкретных ситуациях[435].

Относя аргумент по аналогии к аргументам неинтерпретационного характера, А. Якаб утверждает, что конституционная норма могла вовсе не предполагаться к применению к спорным отношениям, однако в свете фундаментальных принципов ее применение становится конституционно необходимым. «Аналогия – это не метод толкования, а скорее способ применения правила, которое, конечно, тоже должно быть истолковано для того, чтобы его можно было использовать, но которое на самом деле не распространяется на конкретный случай»[436]. В такой парадигме обоснование аналогичности, безусловно, требует не выявления смысла конституционной нормы, а демонстрации причин, почему ее стоит применять в конкретной ситуации.

Вторую группу аргументов, не связанных с толкованием, составляют аргументы, касающиеся установления действительного текста конституции. Под ними А. Якаб подразумевает доводы, позволяющие определить, какая конституция является действующей. Подобные вопросы могут возникать, например, в период смены режимов, а также при оценке юридической силы конституционных поправок[437].

Наконец, третья группа аргументов неинтерпретационного характера связана с обоснованием неприменимости конституционных положений. Это может быть обусловлено чрезмерной политизированностью поднимаемого вопроса[438] или же экстраординарностью чрезвычайного положения. При этом автор уточняет, что в последнем случае речь идет лишь о ситуациях, когда под угрозой находится само существование государства. Если же необходимо применять конституционные нормы о чрезвычайном положении, то аргументы, безусловно, будут интерпретационными[439]. Отнесение аргумента о неприменимости конституционных положений к разряду неинтерпретационных аргументов можно признать обоснованным, поскольку он связан с решением вопроса, который действительно предшествует деятельности по толкованию.

Говоря об интерпретативных аргументах, А. Якаб выделяет четыре основных их типа: лингвистические (грамматические, текстуальные) аргументы, системные аргументы, оценочные аргументы и доктринальные аргументы, в том числе сравнительно-правовые[440].

Применительно к лингвистическим аргументам автор отмечает, что «данный метод часто используется, когда конституционный суд желает решить вопрос без обращения к другим методам»[441] – с опорой лишь на имеющийся нормативный текст.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

В этом смысле проработанная методология обоснования конституционно-судебных решений повышает уровень правовой определенности, в том числе за счет выявления аргументативных паттернов, присутствующих в рассуждениях о конституционности нормативных положений, и возможности более точного прогнозирования будущих решений. Важно отметить, что в настоящей работе предметом исследования выступает не методология научного исследования аргументации в конституционном правосудии как объекта познания, а методология построения самой системы конституционно-судебной аргументации как деятельности (функциональное назначение, структура, цели, средства, нормы, критерии оценки и т. д.).