Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов

Получается, что форма предварительного расследования в Германии не так уж и монолитна. В зависимости от характера и тяжести предполагаемого преступления уголовные дела расследуют субъекты с различной правовой природой и разными полномочиями. Разумеется, без участия прокурора в любом случае не обойтись. Именно он в конечном итоге будет принимать решение о завершении предварительного расследования, и только он вправе обращаться к судье за разрешением отдельных следственных действий и назначением мер процессуального принуждения. Тем не менее во многих случаях производство дознания вплоть до его окончания находится исключительно в руках полиции.

Немалую роль в этом играет институт дознавателя с полномочиями прокурора (Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft)[179]. Это сотрудник полиции, уполномоченный на производство отдельных следственных действий от имени прокуратуры, давшей соответствующее предписание. Изначальным предназначением этого института было выделение среди служащих полиции лиц, достойных особого доверия, для выполнения ими наиболее ответственных заданий. Но в наши дни обладание соответствующим статусом из исключения превратилось в правило, поэтому нередко прокурор дает поручения не отдельному сотруднику, а полицейскому органу в целом[180].

Несмотря на то что не всякое прокурорское полномочие может быть делегировано сотруднику полиции, как правило, их бывает достаточно для полноценного расследования. Любой полицейский, согласно УПК ФРГ, вправе осуществлять кратковременное задержание (§ 127, 163b I), принимать меры по установлению личности подозреваемого (§ 81b, 163b I), допрашивать обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ). В свою очередь, дознаватель с полномочиями прокурора вправе при неотложности также предписать производство освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a II), выемку (§ 98 I), обыск (§ 105 I), изъятие движимого имущества (§ 111e I) и др.

Если свести эти положения воедино, может показаться, что немецкое предварительное расследование с точки зрения его дифференциации мало чем отличается от советского. Пожалуй, в функциональном плане это, действительно, так. Производство расследования в обеих процессуальных системах поручено двум категориям несудебных органов: в ФРГ это прокуратура и полиция, в советском процессе – органы следствия и дознания. Подобно тому, как в Германии прокурор пользуется помощью подчиненной ему полиции, следователь в СССР также мог давать органу дознания обязательные поручения. При этом реальная подследственность уголовных дел и там, и там зависела от их важности или от тяжести предполагаемых преступлений.

Можно провести также и другую функциональную параллель. Глядя на немецкого дознавателя с полномочиями прокурора, трудно не заметить его сходство с советским следователем прокуратуры. В обоих случаях речь идет о должностном лице, имеющем особо тесную связь с прокуратурой, что позволяет ему брать на себя отдельные прокурорские полномочия. О немецком дознавателе с полномочиями прокурора в этом смысле было сказано немало. Что же касается советского опыта, достаточно упомянуть, что практике были известны примеры даже полной передачи прокурорской компетенции следователю[181].

Более того, в некотором смысле можно говорить и об особой связи между прокурорами и любыми следователями, независимо от их ведомственной принадлежности. И речь даже не только о том, что административная подчиненность следственного аппарата никак не влияла на объем руководящих полномочий прокуратуры в досудебном производстве[182]. Более важно то, что даже следователи МВД, в отличие от дознавателей, воспринимались и до сих пор воспринимаются как должностные лица, подобно прокурору имеющие отношение не к полиции, а к юстиции (что видно даже из наименования их специальных званий). Объяснить живучесть этой идеи, слабо соотносящейся с советскими правовыми концепциями, можно разве что через институциональную связь любого следствия с прокуратурой.

Тем не менее в концептуальном плане немецкое и советское предварительное расследование имеют колоссальные отличия. Как будет показано далее[183], в германской доктрине имеется ясное представление о правовой природе органов дознания, полностью обуславливающее его процессуальную форму. Допустим, прокуратура в Германии рассматривается как полноценный субъект доказывания (и, соответственно, как ординарный орган дознания) лишь потому, что она имеет отношение к судебной власти. Что касается полиции, формально она вовсе не имеет собственной процессуальной компетенции. В основе любых ее властных действий лежит делегирование со стороны прокуратуры. Это особенно актуально для дознавателя с полномочиями прокурора, который, как считается, находится в отношениях функционального единства с прокуратурой. Проще говоря, осуществляемые им действия расцениваются как действия прокурора, давшего выполняемое поручение[184]. Нередко поэтому такого дознавателя называют «орудием прокуратуры»[185].

Советское предварительное расследование, как было показано в предыдущем параграфе, не имело под собой столь ясной доктринальной основы. С одной стороны, дифференциация его формы, будучи наследием дореволюционный эпохи, явно сохранила ее отдельные черты. С другой стороны, прежние научные концепции были официально отвергнуты. Попытки найти новое обоснование старым формам привели лишь к еще большей путанице.

Итак, различие между немецким и советским (а также, отчасти, российским) предварительным расследованием лежит не столько в практической, сколько в доктринальной плоскости. На практике его процессуальная форма схожим образом дифференцирована и в том и в другом правопорядке. Это означает, что германское дознание едва ли может подсказать постсоветским реформаторам оптимальную структуру предварительного расследования. Скорее, опыт ФРГ указывает на то, что корень проблем, характерных для отечественного процесса, пролегает не в фактическом сближении дознания и предварительного следствия, а в их недостаточной концептуализации.

Впрочем, даже если закрыть глаза на практическое различие между прокурорским и полицейским дознанием в Германии и сосредоточить внимание на упразднении предварительного следствия, необходимо помнить об одном важном моменте. Эти изменения, формально закрепленные в 1974 г., не были чем-то привнесенным извне или намеренно внедренным усилиями реформаторов. Отмирание предварительного следствия произошло объективно, скорее, даже вопреки закону, чем благодаря ему. Соответственно, на германском примере трудно судить о том, насколько эффективной окажется унификация, искусственно проведенная законодателем.

§ 4. Постсоветские реформы

Как указывалось ранее, в современной российской литературе обсуждаются два возможных варианта унификации: отказ от дознания либо, напротив, упразднение предварительного следствия. Обе эти идеи не новы: подобные предложения возникали еще в советский период[186]. На данный момент большинство постсоветских стран избрали один из двух путей. В УПК Киргизии, Армении и Белоруссии предварительное следствие позиционируется как единственный вариант предварительного расследования. Молдавия, Грузия, Эстония, Литва и Латвия, напротив, решили отказаться от этой формы, отдав предпочтение дознанию.

Что касается Киргизии, положение об обязательности предварительного следствия по всем уголовным делам, кроме дел частного обвинения, было включено уже в первый постсоветский УПК, принятый в 1999 г. (ст. 162). В связи с этим еще в период его действия в научной литературе высказывалось мнение о «полном отказе [киргизского законодателя. – С.К.] от дознания»[187]. В некотором смысле это, действительно, было так. Хотя орган дознания, согласно закону, по-прежнему оставался субъектом уголовного процесса, содержание его деятельности серьезно изменилось. В соответствии со ст. 38 УПК 1999 г. в его первоначальной редакции, дознаватель должен был фиксировать сообщения о преступлениях, принимать неотложные меры по сохранению следов преступления и выполнять поручения следователя по производству отдельных процессуальных действий. Иными словами, дознание перестало быть альтернативой предварительному следствию. В то же время его полного исчезновения не произошло. Оно, как и прежде, оставалось предшествующим предварительному следствию этапом.

Как бы то ни было, в 2011 г. Министерство внутренних дел Киргизии инициировало принятие поправок, направленных на возрождение «советского» дознания. В пояснительной записке к проекту реформы утверждалось, что предпринятая попытка унификации отрицательно сказалась на результативности деятельности следственных подразделений[188]. В конечном итоге принятие этих поправок не состоялось. Однако уже в 2014 г. киргизский УПК был дополнен разделом об ускоренном досудебном производстве, осуществляемом не только следователями, но и «лицами, уполномоченными органами дознания»[189].

Конечно, назвать это возвратом к «советской» дифференциации можно лишь условно. Ускоренное досудебное производство напоминало не столько старое ординарное дознание, сколько протокольную форму[190]. К тому же переход к ускоренному производству зависел в том числе от ряда процедурных моментов (признание вины, согласие потерпевшего и т. д.), в отсутствие которых по всем категориям преступлений производилось нормальное предварительное следствие. В этом смысле названная форма была похожа, скорее, на упрощенный вариант предварительного следствия, чем на его альтернативу. Тем не менее не стоит забывать о том, что особенности субъекта, ведущего производство по делу, были одним из главных критериев «советской» дифференциации. С этих позиций рассматривать ускоренное досудебное производство, осуществляемое органом дознания, как разновидность предварительного следствия довольно сложно. Соответственно, произошедшие изменения можно по меньшей мере назвать шагом в сторону более дифференцированного предварительного расследования.

Новый УПК Киргизии, принятый в 2017 г. лишь упрочил эту тенденцию. Одним из направлений работы органов дознания по-прежнему осталось сохранение следов преступления в неотложных ситуациях. Что же касается ускоренного досудебного производства, от него киргизский законодатель решил снова отказаться. Однако органы дознания не лишились собственных полномочий по расследованию. Более того, в новом УПК форма предварительного расследования была поставлена в зависимость исключительно от материально-правовых предпосылок. Одновременно с УПК в Киргизии был принят Кодекс о проступках[191], вводящий новую категорию публичных деяний. При этом было закреплено, что расследование дел о проступках осуществляют органы дознания в особой, отличной от предварительного следствия форме (ст. 505 УПК). В процедуре производства по таким делам отчетливо различимы черты, ранее свойственные советскому дознанию. Достаточно упомянуть, что особенности новой формы связаны не только с субъектом, но и со сроками, ограничениями по применению мер пресечения, порядком окончания процессуальной стадии и т. д.

Впрочем, вполне вероятно, что в ближайшее время мы будем наблюдать новую попытку законодателя Киргизии унифицировать предварительное расследование. В проекте очередного уголовного кодекса, вынесенном на общественное обсуждение, от института уголовного проступка предложено отказаться[192]. В этом случае органы дознания вновь сосредоточатся на неотложном сохранении следов преступления и выполнении поручений следователя.

В свете колебаний киргизского законодателя интересно также взглянуть на опыт Узбекистана. Напомню, что частичная унификация предварительного расследования в этой стране произошла еще в советское время[193]. Действующий УПК Узбекистана, принятый в 1994 г., изначально также закреплял обязательность предварительного следствия по всем уголовным делам (ч. 1 ст. 345). При этом дознание понималось исключительно как деятельность по производству неотложных следственных действий (ст. 339). Однако в 2016 г. Президент Узбекистана поручил подготовить предложения по внедрению в уголовный процесс «упрощенного порядка досудебного производства»[194]. Соответствующие законопроектные работы закончились принятием в 2017 г. масштабных законодательных поправок[195]. Согласно ст. 320.3 УПК в новой редакции, дознание представляет собой полноценную форму предварительного расследования. Что же касается мер по сохранению следов преступления, теперь они рассматриваются как часть доследственной проверки (ст. 320.2).

Определенное сходство с опытом Киргизии можно обнаружить также в реформах, проведенных законодателем Украины. В 1993 г. в действовавший на тот момент уголовно-процессуальный кодекс 1960 г. были внесены изменения, сделавшие предварительное следствие обязательным по всем уголовным делам. При этом дознание сохранило значение предшествующего ему этапа[196]. Впрочем, в литературе отмечается, что реализовать эту реформу на практике не удалось. Положение закона, разрешавшее следователю поручать дознавателям производство отдельных процессуальных действий, стало пониматься расширительно. Фактически органам дознания поручалось полноценное производство расследования[197].

С принятием действующего УПК Украины в 2012 г. дознание вновь стало позиционироваться как ординарная форма расследования, альтернативная предварительному следствию. Несмотря на это, довольно широкое распространение получило мнение об унифицированности украинского досудебного производства[198]. Одной их причин этого стало организационное сближение дознания и предварительного следствия. Согласно ст. 38 УПК Украины, следственные подразделения и подразделения дознания образуются в одних и тех же органах. Кроме того, согласно ст. 215 УПК, дознаватели должны были осуществлять производство только по делам о проступках. Однако в течение долгого времени институт проступков вне уголовно-процессуального законодательства не существовал.

Ситуация изменилась совсем недавно. В 2018 г. после продолжительных обсуждений и неудачных попыток был принят закон, дополнивший Уголовный кодекс Украины нормами об уголовном проступке[199]. В июле 2020 г. данные изменения вступили в силу, в связи с чем дознаватели вновь обрели собственную компетенцию по расследованию уголовных дел. Согласно данным украинского МВД, проступки составляют более половины зарегистрированных уголовных деяний[200]. Учитывая ряд особенностей процедуры дознания (гл. 25 УПК), говорить о единстве формы украинского досудебного производства сегодня едва ли возможно.

Несколько иная ситуация наблюдается в Белоруссии. В 2011 г. ст. 181 действующего белорусского УПК была изложена в новой редакции. Производство предварительного следствия стало обязательным по всем уголовным делам[201]. Несмотря на то что среди форм расследования белорусский законодатель по-прежнему называет дознание (п. 26 ст. 6 УПК), сегодня этот термин обозначает только деятельность по неотложному сохранению следов преступления (ст. 186). Наряду с этим органы дознания в Белоруссии также выполняют отдельные поручения следователя.

Аналогичным образом данный вопрос регулировался в УПК Армении 1998 г. (ст. 57, 188). Новый УПК, вступивший в силу 1 июля 2022 г., стремится к еще большей унификации. Согласно его предписаниям, орган дознания утрачивает полномочия по возбуждению уголовных дел. Тем не менее он всё также будет обязан принимать меры по сохранению следов преступления и содействовать следователю при производстве расследования (ст. 42).

Если суммировать опыт каждого из обозначенных государств, становится очевидным, что ни в одном из них речь не шла об упразднении органов дознания как таковых. Попытки унификации были нацелены лишь на отказ от альтернативного предварительному следствию ординарного производства. В связи с этим возникает вопрос о мотивах подобных реформ.

По-видимому, одна из главных целей, преследуемых постсоветскими реформаторами, была связана с пресловутой «процессуальной экономией», а именно с желанием сократить число субъектов, ответственных за предварительное расследование. По крайней мере, именно такая «менеджерская» логика прослеживается в Белоруссии, где реформа дознания происходила одновременно с созданием единого следственного органа[202]. Но если это так, то искомый результат, очевидно, достигнут не был. Украинский пример убедительно свидетельствует о том, что следователи просто не справляются с возросшей нагрузкой, и в итоге расследование фактически всё равно нередко ложится на плечи органов дознания. Вероятно, в том числе с этим связана непоследовательность реформ как на Украине, так и в Киргизии, и Узбекистане.

Неспособность сместить органы дознания на периферию предварительного расследования вряд ли можно объяснить недоработками законодателя. Уже было отмечено, что органы дознания имеют ряд организационных особенностей, обуславливающих их многочисленность и готовность действовать более оперативно. Речь идет как о менее высоких в сравнении со следователями квалификационных требованиях, так и о более тесной связи с подразделениями, занятыми охранной общественного порядка и оперативно-розыскной деятельностью. С учетом этого провозглашаемая законодателем экспансия предварительного следствия неизбежно будет оставаться лишь красивой декларацией. В некотором смысле данную тенденцию можно назвать универсальной. Трудно не заметить сходство между объективным усилением постсоветских органов дознания и «фактическим господством» немецкой полиции вопреки законодательной идее о прокуратуре как центральном субъекте расследования. Как утверждает Г. Гребинг, реальное господство полицейских структур в предварительном производстве характерно если не для всех, то, по крайней мере, для большинства западных государств[203].

Впрочем, можно допустить, что хотя бы некоторые из постсоветских реформаторов стремились не столько к экономии, сколько к отходу от «советской» структуры расследования и возрождению классической идеи о предварительном следствии как о его единственной полноценной процессуальной форме. По крайней мере, наблюдаемое сохранение органов дознания в качестве помощников следователей, выполняющих их поручения и способствующих сохранности следов преступления, в целом укладывается в классическую уголовно-процессуальную логику. Тем не менее и в этом случае произошедшие изменения выглядят как полумеры.

Если законодатель «возвышает» следователя, одновременно маргинализируя органы дознания, то для такого возвышения должно быть объяснение. В дореволюционном процессе подобная градация объяснялась разной правовой природой субъектов расследования. Судебный следователь был носителем судебной власти, а орган дознания – исполнительной, что влекло за собой целый ряд организационных отличий. В рассмотренных постсоветских странах это не так. Конечно, следователи там в целом более квалифицированы и имеют больше гарантий беспристрастности, но эта разница несущественна. Они, как и прежде, слишком похожи на чиновников полиции и слишком отличаются от судей, поэтому дистанция, создаваемая между органами дознания и предварительного следствия, выглядит искусственной. Не существует и внятного объяснения тому, почему деятельность следователя в досудебном производстве должна считаться почти столь же доброкачественной, что и деятельность суда на судебных стадиях процесса.

Ввиду этого вполне понятно стремление российских ученых, профессионально связанных со следственным ведомством, найти обоснование тезису об особой роли постсоветского следователя, выходящей за рамки классической триады «суд – полиция – прокуратура»[204]. Безусловно, приводимые ими аргументы заслуживают самого пристального внимания. И всё же создается ощущение, что предлагаемая роль не так уж и оригинальна. Ведь если собрать в единую картину предложения данных авторов, направленные на оптимизацию предварительного расследования, то получается, что следователь должен действовать независимо от внешнего надзора[205], самостоятельно утверждать обвинительное заключение и направлять его в суд[206], имея возможность впоследствии стать государственным обвинителем[207]. При этом он должен остаться главным субъектом досудебного этапа и, по всей видимости, сохранить возможность давать органу дознания обязательные поручения.

Действительная процессуальная роль такого «следователя» становится очевидна при обращении к немецкому досудебному производству. Ведь и там присутствует субъект, обладающий всем спектром приведенных качеств, вот только именуется он не следователем, а прокурором. Выходит, что суть указанных предложений заключается в превращении органов следствия в классическую европейскую прокуратуру. С учетом этого неудивительно, что финальным аккордом таких преобразований должен стать «уход» прокурора с досудебных стадий[208].

Стоит сказать, что идея такой трансформации не является чем-то совершенно неожиданным. Благодаря тесной организационной связи советского следствия с прокуратурой в определенный исторический период следователь руководил деятельностью органов дознания[209] и на временной основе даже мог взять на себя все аспекты прокурорской работы[210]. С одной стороны, наличие таких предпосылок, действительно, указывает на превращение следователя в руководящего дознанием прокурора как на возможный вариант унификации. С другой стороны, надо понимать, что в этом случае речь должна идти не о создании альтернативного прокурорского ведомства и уж тем более не о вытеснении старой прокуратуры. Единственной приемлемой стратегией такой реформы могло бы быть увеличение численности прокуроров за счет бывших следователей, но есть ли в этом реальная потребность?

Так или иначе, складывается впечатление, что от классической триады процессуальных ролей всё же не уйти. И в этом контексте особый интерес представляет вторая группа постсоветских государств, унифицировавших форму досудебного производства путем упразднения предварительного следствия. По-видимому, законодатели этих стран попытались внести ясность в вопрос о правовой природе органов расследования, приняв меры по их окончательной полицеизации.

Характеризуя опыт отдельных государств данной группы, следует сделать одно важное уточнение. Вывод о том, что дознание в каждом из них представляет собой единственную форму предварительного производства, основан не на законодательной терминологии, а на характере органов расследования. Допустим, законодатель Молдавии, подчеркнуто дистанцируясь от советского наследия, называет соответствующую деятельность «уголовным преследованием». Однако сам состав «органов уголовного преследования» однозначно свидетельствует об их родстве с прежним дознанием[211]. Опыт Молдавии интересен также тем, что Уголовно-процессуальный кодекс этой страны выделяет особую категорию «констатирующих органов», центральная задача которых – обеспечить неотложное сохранение следов преступления. Впрочем, ознакомление со ст. 273 молдавского УПК позволяет увидеть, что их перечень почти полностью совпадает с кругом «органов уголовного преследования» и притом вполне укладывается в классические представления об органах дознания.

Существует и другая опасность терминологических ловушек. Поскольку во многих постсоветских государствах официальный перевод законодательства на русский язык отсутствует, исследователь, относящийся к законодательной терминологии с излишним пиитетом, может стать жертвой переводческих ошибок. Например, использование переводчиком термина «следственный орган» вместо более нейтрального варианта «орган расследования» иногда приводит к крайне спорному выводу о наличии в Эстонии предварительного следствия и «полном отказе от дознания»[212]. Сомнительность данного утверждения становится понятна при рассмотрении ведомственной принадлежности лиц, ведущих досудебное производство. Согласно ч. 1 ст. 31 эстонского УПК к ним относятся сотрудники департаментов полиции и погранохраны, а также полиции безопасности, налогово-таможенного департамента, департамента по делам конкуренции, военной полиции, департамента окружающей среды и тюремных ведомств. Очевидно, что ничего общего с советскими органами следствия данные структуры не имеют. Это же можно сказать и об органах расследования в Литве (ч. 1 ст. 165 УПК), Латвии (ст. 386 УПК) и Грузии (ст. 34 УПК).

Хотя унификация предварительного расследования в государствах второй группы была более планомерной, им всё же не удалось избежать серьезных проблем как практического, так и концептуального характера. Во-первых, нельзя забывать о том, что, в отличие от Германии, где отмирание предварительного следствия произошло объективно и было лишь легализовано законодателем, в постсоветских государствах соответствующие преобразования не были чем-то назревшим и неизбежным, поэтому ликвидация органов следствия не могла быть безболезненной. Множество бывших следователей, т. е. наиболее квалифицированных субъектов расследования, оказались перед трудным выбором: либо кардинально сменить профиль своей деятельности, либо смириться с серьезным «понижением» по должности. Как показал литовский опыт, для большинства из них первый вариант оказался предпочтительней[213]. Разумеется, это не могло не сказаться на качестве расследования.