Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов

Для государств второй группы рассмотренные проблемы менее актуальны, поскольку в них внесение сведений в государственный реестр не считается юридическим фактом, обуславливающим начало предварительного расследования. Так, в ч. 1 ст. 193 УПК Эстонии закреплено, что уголовное дело возбуждается первым процессуальным действием. Напомню, что несмотря на явную идеализированность такого представления, именно так момент начала уголовного процесса определяют немецкие юристы. В связи с этим может показаться, что Эстония, хотя бы на уровне закона, придерживается западного подхода к решению данного вопроса[103]. Однако, в отличие от немецкого кодекса, эстонский УПК предписывает отказывать в возбуждении уголовного дела при отсутствии основания для уголовного преследования, т. е. признаков преступления (ч. 2 ст. 194). Это решение принимается в письменной форме по итогам десятидневной проверки (ч. 1 ст. 198), порядок которой законом не регламентирован. При необходимости получения дополнительной информации данный срок может быть продлен (ч. 2 ст. 198). Ясно, что в такой ситуации говорить об упразднении проверочной стадии также некорректно.

На фоне опыта других государств попытки законодателя Грузии реформировать начальный этап уголовного процесса выглядят наиболее убедительно. Будучи ориентирован на американский процесс[104], грузинский уголовно-процессуальный кодекс вполне ожидаемо содержит крайне скудный набор положений о досудебном производстве[105]. Статья 100 УПК Грузии гласит, что в случае получения информации о преступлении следователь или прокурор обязаны начать следствие. Доследственная проверка и отказ в возбуждении уголовного дела законом не предусмотрены. О регистрации сообщений о преступлении и его предварительной квалификации кодекс также хранит молчание.

Впрочем, отсутствие рудиментов советской стадии возбуждения уголовного дела, в данном случае, вероятно, также является не более, чем законодательной декларацией. Достаточно упомянуть о том, что следственные подразделения в Грузии имеются, в частности, в Прокуратуре, Службе государственной безопасности, Минюсте и МВД. Понятно, что определить их компетенцию интуитивно (по примеру Германии или Литвы) не получится. Не удивительно поэтому, что при ознакомлении с подзаконными актами обнаруживается, что вопрос о подследственности в Грузии решается вполне традиционно. Согласно приказу Генерального прокурора, изданному во исполнение ст. 35 УПК[106], главным критерием распределения уголовных дел между различными ведомствами является предварительная квалификация предполагаемого деяния. Как указывалось ранее, при таких обстоятельствах возможность реального отмирания проверочной стадии вызывает большие сомнения.

Кроме того, было бы наивно думать, что законодательные поправки способны сами по себе устранить хорошо прижившийся институт. В научной литературе справедливо отмечается, что подобные реформы нуждаются в изменении правосознания граждан и должностных лиц[107]. Например, очевидно, что правило о возбуждении уголовного дела по каждому поступившему сообщению нельзя возводить в абсолют. Ранее уже отмечалось, что обыватель может считать преступными любые неприятные ему действия[108]. Оформленный как заявление о преступлении документ может содержать абсурдную фабулу или бессвязный набор слов. Начинать предварительное расследование при получении подобного рода «заявлений» было бы странно, поэтому можно понять решение казахстанской прокуратуры разрешить вопреки закону списание таких документов в номенклатурное дело[109]. Вместе с тем известно, что данная опция активно используется, недобросовестными дознавателями и следователями для сокрытия от учета любых «нежелательных» сообщений. Это особенно актуально для тех сотрудников правоохранительных органов, которые привыкли к «палочной системе» и смотрят на прекращение производства как на негативный показатель, свидетельствующий об ошибочном возбуждении уголовного дела[110].

Не меньшее значение имеет и общественное правосознание. «Стигматизирующий эффект», упомянутый в контексте немецкого уголовного процесса, на постсоветском пространстве наблюдается не менее ярко[111]. В связи с этим было бы неверно списывать возникновение contra или extra legem аналогов доследственной проверки только на злонамеренность или консервативность мышления практических работников. Важно помнить, что если даже «самые совершенные модели уголовного процесса… не учитывают всеобщие закономерности развития общества, государства, сознания личности, они останутся не более, чем красивыми, но нереальными моделями»[112].

Глава 2

Унификация формы досудебного производства

§ 1. Идея реформы

Вопрос о форме досудебного производства вызывает немало разногласий в юридическом сообществе. Как известно, сегодня российское предварительное расследование дифференцировано. В зависимости от тяжести предполагаемых деяний и некоторых других критериев уголовные дела расследуются в форме предварительного следствия или же дознания: ординарного либо сокращенного. Вместе с тем в последнее время всё чаще можно встретить мнения как о надуманности провозглашаемой законодателем дифференциации[113], так и о назревшей необходимости унифицировать досудебное производство. При этом одни авторы предлагают отказаться от дознания, отдав предпочтение более сложной форме[114], в то время как другие настаивают на деформализации расследования и упразднении предварительного следствия[115].

Причины популярности подобных идей различны. Во-первых, современное российское дознание, действительно, мало отличимо от предварительного следствия. Существующие отличия в субъектах, сроках, структуре и т. д.[116] во многом нивелируются многочисленными исключениями. Это может навести на мысль о том, что дифференциация поддерживается искусственно, в угоду изжившей себя традиции.

Во-вторых, мнение о желательности унификации подкрепляется отсылками к опыту западных стран. Показательно, что этот вопрос не раз поднимался на экспертных форумах ОБСЕ, посвященных постсоветским реформам уголовного процесса[117]. Дело в том, что во Франции и родственных ей правопорядках отделение дознания от предварительного следствия основано на совсем иных предпосылках, чем в современной России и других постсоветских странах. При этом существует целый ряд европейских государств, расследование в которых, как считается, было успешно унифицировано. Поскольку Германия – их наиболее заметный представитель, именно немецкая модель нередко упоминается постсоветскими исследователями как образец для возможной реформы[118].

Наконец, в-третьих, уже многие постсоветские государства попытались претворить в жизнь идею унификации. Разумеется, их опыт также привлекает сторонников соответствующих преобразований.

Чтобы оценить перспективность подобных реформ, стоит сперва обратиться к истории вопроса, а затем пристальней взглянуть на преобразования, произошедшие в Германии и на постсоветском пространстве.

§ 2. История дифференциации предварительного расследования

Пожалуй, не будет ошибкой назвать дифференциацию предварительного расследования старой отечественной традицией. Своими корнями разграничение дознания и предварительного следствия уходит в дореволюционную эпоху. Впервые эта дихотомия была закреплена в российском законодательстве еще в 1860 г.[119] Изначально разница между дознанием и предварительным следствием была колоссальной. Они отличались «по юридическому характеру, затем по качеству, глубине и обширности собираемых данных, и, с другой стороны, по органам их производства, по поводам, порядку и объему мер, предоставленных законом»[120].

Важнейшее отличие касалось направленности этих форм или, скорее, стадий предварительного расследования. Дознание обычно проводилось для оперативного получения материалов, обосновывающих необходимость или ненужность предварительного следствия. При этом оно, как правило, обходилось без принуждения в отношении граждан. Процедура предварительного следствия, напротив, не терпела спешки[121]. Оно предназначалось для первичного сбора доказательств, нередко невозможного без вторжения в сферу личных прав[122]. Это обстоятельство обуславливало разницу в субъектах расследования. В основу предписаний о лицах, ведущих производство по делу, был положен принцип разделения властей. В соответствии с ним осуществление дознания поручалось полиции, действовавшей под руководством прокурора, в то время как предварительное следствие было вверено суду[123].

Как отмечалось в предыдущей главе, советские юристы поставили под сомнение правильность такой дифференциации. В новых условиях широкое распространение получил тезис о «принципиальной несовместимости идей советской юстиции с теорией разделения властей и с теорией независимости судебной власти»[124]. На смену этим «устарелым и буржуазным» принципам пришел легендарный лозунг о полноте власти советов[125]. В контексте данной парадигмы суд рассматривался как «упорядоченная форма расправы»[126], «такой же орган той же единой Советской власти, как и всякий иной орган государственного управления»[127].

Следствием нового подхода, имевшего сомнительное доктринальное основание, стало размывание правовой природы участников предварительного расследования[128]. Дознаватель, оставшись по существу обычным полицейским, стал рассматриваться как полноценный субъект доказывания[129], а в постепенно терявшем судебные черты следователе советская правовая мысль стала видеть «агента прокурора как представителя государства по расследованию преступлений, а отнюдь не того независимого следственного судью, каким хотели его сделать Судебные уставы 1864 года»[130].

Со временем отличий между дознанием и предварительным следствием становилось всё меньше. Хотя крайние проявления этой тенденции впоследствии были раскритикованы, а стоявшая за ними идеология была заклеймена как «упрощенство» или «упрощенчество»[131], в целом государство поощряло сближение двух форм. Присоединившись к субъектам доказывания, дознаватель приобрел возможность действовать принудительно, ограничивая права граждан по собственному усмотрению. Что касается следователя, новым приоритетом в организации его деятельности стала оперативность[132], ранее присущая лишь дознанию.

Сложившаяся в итоге «советская» структура предварительного расследования существенно отличалась от дореволюционного образца. Несмотря на сохранение дифференциации, отличия двух форм оказались минимальны. При этом термин «дознание» стал пониматься двояко. В делах с обязательным производством предварительного следствия так называлось предшествовавшее ему неотложное собирание доказательств. В противном случае термином «дознание» обозначалось предварительное расследование в целом[133].

Таким образом, для «советской» дифференциации были характерны следующие черты. Во-первых, дознание рассматривалось не как полупроцессуальный этап, обычно предшествующий предварительному следствию и лишь в редких случаях его заменяющий, а как его полноценная альтернатива[134]. Соответственно, для каждой из двух форм расследования существовала своя подследственность, зависящая от важности уголовных дел или тяжести предполагаемых деяний.

Во-вторых, различие между правовой природой следователя и дознавателя не проводилось. Более того, о ней нельзя было сказать ничего определенного, поскольку и дознаватель, и следователь заняли промежуточное положение между судом и полицией, тяготея в сторону последней. Тем не менее разница в субъектах расследования по-прежнему считалась ключевым критерием дифференциации. Правда, концептуально отличие между ними виделось лишь в уровне квалификации и в степени их близости к структурам, занятым охраной общественного порядка и оперативной работой[135].

Впрочем, некоторые классические различия между следователем и дознавателем всё же сохранились. Отчасти это объяснимо инерционным развитием, отчасти, видимо, тем влиянием на содержание советских реформ, которое неизбежно оказывала профессура, прошедшая «старую школу». В частности, следователи, как и до революции, оказались более независимы[136]. Кроме того, центральным следственным аппаратом в СССР стало следствие в системе прокуратуры. Учитывая классический взгляд на прокурора как на лицо, принадлежащее к системе юстиции и имеющее «полномочия и обязанности судейского свойства»[137], значение этого обстоятельства трудно переоценить. Интересно также, что существование следствия в системе МВД долгое время не признавалось законодателем, а такой корифей советской процессуальной науки, как М.С. Строгович и вовсе доказывал, что следователь и МВД – категории несовместимые[138].

Хотя в современной России форма досудебного производства подверглась определенным изменениям, в целом подход к дифференциации остался «советским». В некотором смысле он даже был доведен до логического завершения. В действующем УПК процедура неотложных следственных действий перестала именоваться дознанием, в связи с чем сформировалось окончательное представление о нем исключительно как о форме, а не этапе расследования. Кроме того, следователи в 2010 г. были полностью выведены из системы прокуратуры. Это породило целый ряд трудных, но принципиально важных вопросов. Если дознаватель менее квалифицирован, почему он располагает тем же принудительным инструментарием, что и следователь? Почему информация, собранная несудебными органами, считается столь же доброкачественной, что и судебные доказательства? Какими должны быть взаимоотношения дознавателя и следователя с прокурором? Возможно ли сохранение «полуполицейской» природы органов расследования при возвращении к принципу разделения властей? Без ответа на эти вопросы любые реформы по унификации теряют смысл.

§ 3. Унификация предварительного расследования в ФРГ

Если задаться вопросом о том, какая черта наиболее ярко выделяет немецкое досудебное производство, то ответом, вероятнее всего, станет единство процессуальной формы. Именно эта особенность позволяет современным компаративистам отделять германскую модель предварительного расследования от французской[139].

Ранее уже говорилось о том, что для Франции характерно существование двух форм или, точнее, двух этапов предварительного производства. Это дознание (enquête) и предварительное следствие (instruction préparatoire). Традиция их выделения, воспринятая дореволюционным российским законодателем, своим происхождением обязана наполеоновским кодификациям[140]. О различиях этих двух форм подробно говорилось в предыдущем параграфе. Здесь же стоит отметить лишь то, что предварительное следствие во Франции по-прежнему производит следственный судья (juge d'instruction), в то время как дознание ложится на плечи несудебных органов[141].

Когда-то немецкое досудебное производство имело аналогичную структуру. Но в современной Германии уголовный процесс характеризуется отсутствием предварительного следствия. Считается, что единственной формой досудебного производства в ФРГ является дознание (Ermittlungen), осуществляемое полицией под руководством прокурора.

Иногда унификацию предварительного расследования в Германии связывают с конкретным событием: «большой реформой» 1974 г.[142] Однако это не совсем точно. На самом деле, дискуссия о том, стоит ли развивать предварительное производство в русле французской модели, началась даже до принятия германского УПК 1877 г.[143] Правда, на тот момент мнение о ненужности предварительного следствия не нашло поддержки в юридическом сообществе[144]. В первую очередь это было обусловлено тем, что, возникнув совсем недавно, прокуратура еще не успела заслужить доверие и потому не могла стать полноценной заменой пользовавшемуся уважением следственному судье. Кроме того, запутанные дела могли потребовать от прокурора частого обращения за санкцией суда, в то время как в предварительном следствии такая необходимость отсутствовала[145]. Поэтому включение в текст УПК Германской империи 1877 г. раздела, посвященного данной форме предварительного расследования[146], едва ли для кого-то стало сюрпризом.

Со временем ситуация начала меняться. Уже в 1901 г. авторитетный правовед Ф. Лист отзывался о прокуратуре как об «объективнейшем органе в мире»[147], что явно свидетельствовало о росте ее престижа. В результате сторонники предварительного следствия лишились одного из своих сильнейших аргументов. Неудивительно, что несколькими годами позже, в 1908 г., доклад об упразднении этой формы был принят участниками очередного Немецкого совета юристов довольно благосклонно. Спустя же еще 20 лет, идея о полезности перехода к прокурорскому расследованию была названа «точным отражением мнения всего юридического сообщества»[148].

Несмотря на то что и в начале двадцатого века у предварительного следствия в немецкоговорящих странах всё еще оставались преданные сторонники, наиболее видным из которых был, безусловно, Ганс Гросс, количество публикаций с призывом к ликвидации данного института с каждым годом неуклонно возрастало. Рассматривая положение, сложившееся к началу 1930-х годов, американский исследователь М. Плоскоу писал, что «в предгитлеровской Германии существовало сильное движение за упразднение следственного судьи»[149].

Участники этого движения сформулировали множество доводов в защиту своей позиции. Особый упор делался на «инквизиционное» прошлое предварительного следствия, сомнения в независимости и беспристрастности следственного судьи, затянутость критикуемого этапа и меньшие криминалистические возможности суда по сравнению с прокурором[150]. Однако наиболее сильным аргументом в поддержку предлагаемой реформы стал, пожалуй, тезис о наблюдаемом отмирании предварительного следствия. В частности, речь шла о постепенном законодательном сужении судейской компетенции. С течением времени доля дел, проходивших стадию предварительного следствия, неуклонно уменьшалась, а само оно всё больше полицеизировалось[151].

Отмеченная тенденция позволила Ж. Таубер предположить, что рассматриваемый институт доживал свои последние дни[152]. И в этом она не ошиблась. 21 марта 1933 г. Правительством империи было издано Распоряжение об образовании особых судов[153], § 11 которого гласил: «Судебное предварительное следствие не осуществляется. Если предварительное следствие было начато до вступления в силу настоящего распоряжения, дело подлежит незамедлительной передаче в обвинительный орган при особом суде». Иными словами, речь шла о полном упразднении данной формы[154].

Проведенная реформа стала закономерным итогом длительного обсуждения и могла иметь лишь весьма отдаленную связь с гитлеровским режимом. Показательно, что уже упомянутый М. Плоскоу, не зная об этих изменениях, в статье, опубликованной в 1935 г., высказал предположение, что именно приход Гитлера к власти может пресечь все надежды на реформирование досудебного производства в Германии[155]. Тем не менее после окончания Второй мировой войны институт предварительного следствия был ошибочно расценен как «жертва нацизма», нуждающаяся в реабилитации. В связи с этим в 1950 г. он был восстановлен[156].

Однако вдохнуть новую жизнь в предварительное следствие немецкому законодателю не удалось. Просуществовав еще 25 лет, оно без особых прений было окончательно упразднено Первым законом о реформе уголовно-процессуального права, вступившим в силу 1 января 1975 г. Официально данный шаг объяснялся главным образом тем, что правоприменительная практика хваталась за любую возможность не передавать уголовное дело в руки следственного судьи[157]. Деятели науки также проявляли полное единодушие в мнении о предварительном следствии как об «избыточной неприятности», с нетерпением ожидая его полной ликвидации[158].

В конечном итоге фактическое отмирание этого этапа привело к тому, что его формальное упразднение было воспринято как простое закрепление status quo[159]. Количественное сопоставление работ о предварительном следствии, изданных в 1920-х – 1930-х и 1960-х – 1970-х годах, наглядно демонстрирует тот факт, что у большинства немецких ученых данное событие не вызвало горячего интереса. Весьма показательно, что в монографии ведущих германских процессуалистов «Уголовный процесс и реформа», опубликованной в 1979 г., отказу от предварительного следствия уделена лишь пара предложений[160]. Неудивительно, что и в отечественной литературе можно встретить утверждение, что «ни один из принятых… законов об изменении УПК не был связан с существенными изменениями процедуры предварительного расследования по уголовным делам»[161].

Тем не менее именно структура немецкого досудебного производства, получившая свое окончательное легальное оформление в 1974 г., стала объектом пристального внимания зарубежных реформаторов и легла в основу того, что компаративисты называют германской моделью[162]. По сути, то, что рассматривалось всеми как отказ от «старого», невольно оказалось созиданием «нового»: несудебного предварительного расследования континентального образца. При этом ни одна из аналогичных реформ, состоявшихся ранее, будь то упомянутые поправки 1933 г. или же отказ от института следственных судей в 1919 г. в Цюрихе[163], не приобрела столь широкого международного значения. Как видно, прав был Г. Юнг, назвавший упразднение предварительного следствия в 1974 г. «наиболее значимым изменением процессуального ландшафта»[164].

Хотя единство процессуальной формы и является самым ярким различием между германским и французским предварительным производством, этот же признак в то же время позволяет заключить, что «формальная структура немецкого предварительного расследования сильно напоминает его американский аналог»[165]. Вместе с тем отмеченное сходство вряд ли можно связать с политическим влиянием Соединенных Штатов или намеренным заимствованием правовых конструкций англо-американского образца. Например, автор приведенной цитаты утверждает, что, напротив, именно континентальные системы уголовного процесса в середине 1970-х годов послужили главным источником вдохновения заокеанских правоведов[166]. В более поздних рассуждениях о взаимном влиянии отсутствие предварительного следствия в Германии также не названо среди примеров «успешной трансплантации»[167].

Следует оговориться, что другой американский исследователь М. Плоскоу полагал, что дискуссия об упразднении данного этапа, достигшая своего апогея в начале XX в., испытала значительное влияние британской процедуры[168]. Аналогичное суждение высказывал и отечественный ученый П.И. Люблинский. В одной из своих статей он упоминает об «ознакомительной поездке германских криминалистов в Англию», состоявшейся в начале XX в., когда увлечение «устройством и деятельностью английского суда… стало модным в Германии»[169]. По мнению исследователя, это увлечение повлияло и на возникновение в среде немецких процессуалистов убежденности в «необходимости вовсе упразднить предварительное следствие… следуя в этом отношении примеру английского права»[170].

Однако приведенные факты едва ли служат достаточным основанием для утверждений о влиянии англо-американской модели на германскую унификацию формы предварительного расследования. С началом Первой мировой войны увлеченность немецких юристов уголовно-процессуальным правом Великобритании угасла[171]. В обозначенном ранее обзоре аргументов в пользу унификации, составленном Э. Берндтом в 1931 г., английский пример удостоился лишь мимолетного упоминания в одной из сносок[172]. В более поздних же работах, затрагивавших эту тему, найти прямую отсылку к опыту Соединенного Королевства и вовсе проблематично. Пояснительная записка к проекту закона о реформе 1974 г. также не обращается к зарубежным образцам. При этом обвинить ее авторов в игнорировании доктринальных аргументов просто невозможно[173].

Наконец, не следует забывать о том, что подмеченное сходство с англо-американской моделью не было бы столь ярким, если бы не фигура судьи над дознанием (Ermittlungsrichter), «играющего в предварительном расследовании роль, аналогичную роли судей в Соединенных Штатах»[174]. Между тем, как будет показано далее[175], идея оперативного судебного контроля над деятельностью полиции и прокуратуры была воплощена в немецком законодательстве задолго до первых серьезных попыток формального отхода от французской модели. С учетом этого утверждение французского ученого Д. Иншоспе об англо-американском влиянии на реформу 1974 г.[176] звучит крайне спорно.

Говоря о единстве процессуальной формы немецкого предварительного расследования, нельзя обойти стороной еще один важный момент. Хотя формально именно прокуратура рассматривается как dominus processus в досудебном производстве, de facto дознанием обычно занимается полиция. Она не только держит в своих руках материалы уголовных дел, но и самостоятельно направляет ход расследования. В связи с этим иногда говорят о «фактическом господстве» данного органа в досудебном производстве[177]. Прокуратура же, как правило, берет на себя лишь дела об экономических преступлениях, наиболее тяжких деяниях и особо резонансных происшествиях[178].