Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов

Впрочем, мы уже видели, что порой законодательные построения оказываются нежизнеспособны, понуждая правоприменителя проявлять изобретательность в истолковании закона или даже действовать вопреки ему. Это в свое время привело к зарождению советской стадии возбуждения уголовного дела. И именно это в конечном итоге произошло с нормами немецкого УПК.

Отступление правоприменителя от законодательной идеи началось с переосмысления понятия «первоначальное подозрение». Опыт показал, что отсеивать одни лишь заведомо нерелевантные сообщения о преступлении недостаточно. Начало дознания в отсутствие мало-мальски достоверной информации приводило к тому, что лица, затронутые расследованием, слишком часто в итоге оказывались невиновными. При этом они не только страдали от ущемления своих прав, но и подвергались «стигматизации» со стороны окружающих, уверенных, что дыма без огня не бывает[47]. Реакция на сложившуюся ситуацию была предсказуема: планка «достаточных фактических оснований» оказалась поднята. О наличии первоначального подозрения стали говорить лишь тогда, когда сообщение о преступлении содержало хотя бы минимальное обоснование[48]. Однако этот (по-видимому, неизбежный) шаг повлек за собой сразу несколько серьезных проблем.

С одной стороны, оказалось, что даже голословные заявления зачастую опасно оставлять без внимания. Вряд ли разумно игнорировать информацию о возможном теракте лишь потому, что ее не хватает для первоначального подозрения[49]. С другой стороны, бывают ситуации, когда даже новое понимание «достаточных фактических оснований» оказывается заниженным стандартом. Например, слишком поспешное начало дознания в отношении известного политика способно привести к нежелательному медийному скандалу[50]. Наконец, иногда полученная информация может явно указывать на наличие правонарушения, но всё же быть недостаточной для решения вопроса о расследовании. В частности, такое происходит тогда, когда составы со схожими признаками обнаруживаются в Уголовном кодексе и Законе об административных правонарушениях (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten). В этом случае дознанию должна предшествовать первоначальная квалификация содеянного, нередко невозможная без сбора дополнительных данных[51].

Как было сказано ранее, советским (а затем и российским) ответом на подобные проблемы стала стадия возбуждения уголовного дела. Реакция немецкого законодателя оказалась менее решительной. Сегодня лишь один параграф УПК ФРГ общепризнанно толкуется как допускающий проведение проверки до начала дознания. Речь идет о § 159, предписывающем проверять любые предположения о возможных случаях насильственной смерти. При этом допустимые средства такой «доследственной проверки» в законе не указаны, что приводит к серьезным спорам как в доктрине, так и на практике[52]. Иногда легальность проверочных действий выводится также из норм отдельных непроцессуальных законов. Например, Закон о ст. 10 Конституции ФРГ (Artikel 10-Gesetz) говорит о возможности проведения ряда полицейских мероприятий при наличии «фактических оснований» для подозрения в совершении или планировании некоторых серьезных преступлений. Поскольку данный акт, в отличие от УПК, не называет «фактические основания» «достаточными», некоторые исследователи полагают, что в нем подразумевается более низкий стандарт[53].

Не вдаваясь в дискуссию о правомерности подобных толкований, стоит подчеркнуть, что приведенные примеры в любом случае касаются лишь частных ситуаций. Общим же правилом, закрепленным в законе, по-прежнему остается невозможность собирания информации до начала предварительного расследования. В связи с этим решение упомянутых проблем пришлось искать правоприменителю[54]. И хотя практика была и остается противоречивой, современная тенденция такова, что и полиция, и прокуратура всё чаще прибегают к производству проверочных действий, предшествующих дознанию[55]. Особенно примечательно, что несмотря на их очевидное противоречие с концепцией, заложенной в кодексе, непроцессуальные проверки постепенно выходят из тени. В научной литературе отмечается, что в наши дни прокуроры открыто сообщают СМИ о мероприятиях, предваряющих расследование[56].

Поскольку доктринальные оценки этой тенденции весьма противоречивы, говорить о ее концептуализации пока преждевременно. Некоторые авторы пытаются обосновать законность сложившейся практики, утверждая, что упоминание «достаточных фактических оснований» равнозначно закреплению обязанности по проверке их наличия[57]. Другие ученые проявляют бóльшую сдержанность, отмечая, что даже прямое и недвусмысленное закрепление в законе института предварительной проверки будет диссонировать с целым рядом классических концепций[58]. Как бы то ни было, большинство исследователей признаёт, что сложившуюся практику уже едва ли получится обратить вспять[59]. Поскольку просто игнорировать этот факт невозможно, современная уголовно-процессуальная наука стремится осмыслить произошедшие изменения и описать их посредством новой специальной терминологии.

Один из наиболее устоявшихся терминов, обозначающих непроцессуальную проверку поступающих сообщений, – это Vorermittlungen. На русский язык его можно перевести как «преддознание». Как правило, этим словом обозначают деятельность полиции или прокуратуры, получивших сообщение о преступлении и собирающих дополнительную информацию, чтобы принять решение о наличии либо отсутствии первоначального подозрения (и, соответственно, о возможности или невозможности начать дознание). Некоторые исследователи особо подчеркивают, что преддознание проводится лишь в спорных ситуациях, в связи с чем резонно говорить о «предподозрении» (Vorverdacht) как о его необходимом основании[60]. По мнению других ученых, проверочная деятельность имеет место всегда, просто ее формы бывают различны. В этом смысле преддознанием может быть названо даже простое ознакомление с заявлением и правовая оценка изложенной в нем информации[61].

Если абстрагироваться от отмеченных разногласий, можно заметить, что германское преддознание мало, чем отличается от знакомой нам доследственной проверки. Чтобы убедиться в справедливости этой аналогии, достаточно взглянуть на круг проблем, обсуждаемых в немецкой доктрине, при ознакомлении с которыми у российского читателя наверняка возникнет дежавю. Это и вопрос о целесообразности особой проверочной стадии[62], и спор о следственных действиях, допустимых на преддознании[63], и проблема защиты лиц, затронутых непроцессуальной проверкой[64], и многое другое.

Говоря о начале производства по делу в Германии, нельзя не вспомнить также о «предварительном дознании» (Vorfeldermittlungen). Несмотря на очевидное терминологическое сходство, эту разновидность полицейской деятельности не стоит смешивать с рассмотренным ранее преддознанием. Слово Vorermittlungen («преддознание»), по-видимому, возникло как калька с франц. pré-enquête[65], и приставка “vor-” («пред-») в нем семантически указывает на время, предшествующее собственно дознанию (Ermittlung). Что касается предварительного дознания (Vorfeldermittlungen), его название Г.-Г. Кюне связывает с тем, что обычно оно проводится в преддверии (“im Vorfeld”) не только официального расследования, но и самого расследуемого деяния[66].

Главная особенность этого вида полицейской работы заключается в том, что для ее начала информация о конкретном преступлении не требуется. Достаточно даже криминалистических данных, свидетельствующих о вероятности обнаружения в будущем уголовно наказуемого деяния. Хрестоматийный пример предварительного дознания – это наблюдение за барами и ночными клубами с целью выявить сбыт наркотиков[67]. В случае «успеха» такое наблюдение может подготовить почву для последующего дознания или преддознания.

Следует подчеркнуть, что в доктрине эта деятельность рассматривается как сугубо непроцессуальная. Ее производство базируется не на УПК, а на различных полицейских актах и разрозненных законах федеральных земель, регламентирующих полномочия полиции[68]. По сути, появление термина «предварительное дознание» – это попытка хотя бы на доктринальном уровне обособить тот вид полицейской работы, которому в России соответствует оперативно-розыскная деятельность, способная дать повод для возбуждения уголовного дела[69]. Поскольку такое обособление произошло совсем недавно, на данный момент ни в доктрине, ни в практике правоприменения нет единой позиции ни о законности, ни о допустимых методах предварительного дознания[70].

Обобщив всё изложенное ранее, нетрудно заметить, что, несмотря на различные идеи, заложенные в законе, фактически вопрос о начале производства по делу в России и Германии решается почти одинаково. В таких обстоятельствах предложения отказаться от стадии возбуждения уголовного дела никак не могут подкрепляться ссылками на немецкий опыт. Особую курьезность подобной аргументации придает тот факт, что сегодня в германской доктрине всерьез обсуждается вопрос о возможности превращения преддознания в полноценную стадию уголовного процесса. По-видимому, опыт ФРГ лишь подтверждает, что попытки полного отказа от доследственных проверок в лучшем случае приводят к их «уходу в подполье», а в худшем – к деградации всего досудебного производства.

§ 4. Постсоветские реформы

В настоящее время упоминание о стадии возбуждения уголовного дела отсутствует в целом ряде постсоветских уголовно-процессуальных кодексов. Условно их можно разделить на две группы. К первой из них относятся те, в которых начало процессуальной деятельности связывается с регистрацией информации о преступлении. Таковы УПК Молдавии (2003), Украины (2012), Казахстана (2014) и Киргизии (2017). С определенными оговорками сюда же можно отнести УПК Литвы (2002) и Армении (2021). Вторая группа кодифицированных актов состоит из уголовно-процессуальных законов Эстонии (2003) и Грузии (2009), закрепляющих, что расследование начинается с производством первого следственного действия.

Опыт каждого из этих государств стоит рассмотреть подробнее. Но для начала необходимо сказать пару слов о Латвии, которую также нередко упоминают среди государств, отказавшихся от стадии возбуждения уголовного дела[71]. Латвийский УПК не связывает начало предварительного расследования ни с регистрацией сообщения о преступлении, ни с первыми следственными действиями. Этот момент строго формализован: согласно ст. 372 УПК, уголовное дело возбуждается вынесением специального постановления или же написанием развернутой резолюции. Принятие данного решения возможно лишь при наличии как повода, так и основания (п. 1 ч. 1 ст. 29). В случае необходимости допускается проведение предварительной проверки без использования средств и методов уголовного процесса (ч. 3 ст. 373). Если основание для начала расследования не обнаружится, то должно быть принято письменное решение об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. 1 ст. 373). Как видно, для утверждений об упразднении спорной стадии нет ни малейших оснований.

Переходя к законодательству стран первой группы, для начала обратимся к УПК Молдавии. В ч. 1 ст. 279 Кодекса закреплено, что «процессуальные действия проводятся… после регистрации осведомления о преступлении». Аналогичное положение содержится в ч. 4 ст. 55 УПК, закрепляющей, что производство по уголовному преследованию[72] может быть начато «одновременно с регистрацией сообщения [о преступлении]»[73]. При этом возможность отказа в регистрации законом не предусмотрена. Видимо, именно эти нормы позволяют отдельным исследователям включать Молдавию в число государств, полностью упразднивших стадию возбуждения уголовного дела[74]. Однако всё не так просто.

В той же ч. 4 ст. 55 молдавского УПК содержится важная оговорка, что начало уголовного преследования возможно лишь «при наличии признаков преступления». Ситуации, когда признаки преступления не очевидны, посвящена ст. 274 УПК. В ней установлено, что проверить их наличие можно в течение 30 дней посредством производства «констатирующих действий», круг которых строго ограничен законом. При этом уголовное преследование в любом случае не может быть начато автоматически. Для этого компетентное должностное лицо должно вынести официальное решение. Если же проведенная проверка не позволит установить «подозрение в совершении преступления»[75], то выносится постановление «об отказе в начале уголовного преследования».

Следует согласиться, что в Молдавии провозглашаемый отказ от спорной стадии действительно оказался номинальным[76]. Более того, термин «возбуждение уголовного дела» несколько раз всё же встречается в новом молдавском УПК. Например, в ст. 28, посвященной началу легальности, закреплено, что компетентные должностные лица в установленных случаях обязаны возбуждать уголовные дела.

Попытка реформирования, предпринятая на Украине, выглядит убедительней. Не случайно принятие нового украинского УПК обострило российскую дискуссию по поводу рассматриваемой стадии[77]. Согласно ст. 214 данного Кодекса, предварительное расследование на Украине начинается с внесением информации о преступлении в Единый реестр досудебных расследований. Предельный срок регистрации составляет 24 часа. Отказ во внесении сведений в реестр не допускается.

Тем не менее в последнее время всё больше исследователей склоняются к тому, что попытка украинских реформаторов отойти от советских традиций потерпела неудачу[78]. Проявленный учеными скептицизм отчасти обусловлен требованиями, предъявляемыми к содержанию государственного реестра. В состав вносимых в него сведений закон включает помимо прочего информацию о предварительной квалификации преступления и об обстоятельствах, свидетельствующих о его совершении (ч. 5 ст. 214 УПК).

Между тем ранее уже отмечалось, что для получения этих данных одного только сообщения о преступлении часто оказывается недостаточно. В связи с этим неудивительно, что вскоре после принятия нового УПК Генеральным прокурором Украины был издан приказ, позволивший в течение семи дней проверять поступившую информацию непроцессуальными средствами[79]. В зависимости от результатов такой проверки предписывалось либо начать полноценное расследование, либо вынести постановление о прекращении производства. И хотя впоследствии этот приказ был отменен[80], спровоцировавшая его появление проблема осталась.

Естественно, что сохранение практики доследственных проверок в таких условиях неизбежно. Неизбежны также и попытки обосновать ее законность, содержание которых крайне любопытно. Так, в одной недавней статье, написанной украинским прокурором, отстаивается позиция, что в УПК Украины по-прежнему имплицитно закреплена первоначальная проверочная стадия. Этот тезис аргументируется тем, что раз первоначальная квалификация, предписанная законом, без проведения проверочных действий часто невозможна, значит, закон не может не разрешать их производство[81]. Не комментируя данный аргумент по существу, замечу, что он мало отличим от логических построений немецких авторов, отстаивающих законность «преддознания»[82].

Аналогичная ситуация сложилась в Казахстане, кодификация в котором, как предполагалось, должна была перенять лучшие достижения украинской реформы[83]. В ч. 1 ст. 179 УПК Казахстана также закреплено, что досудебное расследование начинается либо с момента государственной регистрации сообщения о преступлении, либо производством первого неотложного следственного действия. При этом ст. 185 УПК обязывает регистрировать все поступившие сообщения. Вместе с тем из приказа Генерального прокурора, утвердившего содержание регистрационной формы, следует, что в Казахстане в единый реестр также вносятся как данные о предварительной квалификации, так и подробная характеристика предполагаемого преступления[84] (т. е. сведения, которые заявитель может и не сообщить).

Еще более любопытное положение содержится в ч. 5 ст. 181 УПК, где сказано, что при отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, сообщения подлежат непроцессуальной проверке, сроки которой законом не установлены. Регистрация такой информации не производится. Неудивительно, что автор одного из комментариев к казахстанскому УПК призывает правоохранительные органы проверять наличие не только повода, но и основания для начала производства[85]. Как видно, рассуждения о «кардинальных изменениях, исключающих институт возбуждения уголовного дела»[86], совершенно не отражают реальность.

Крайне интересную тенденцию можно наблюдать и в Киргизии. УПК, принятый в этой стране в 2017 г., по-видимому, тоже не избежал украинского влияния. Начало производства по делу он также связывает с моментом регистрации, на которую отводится 24 часа (ч. 1 ст. 149). Правительство Киргизии, утвердив порядок заполнения реестра, вполне ожидаемо потребовало вносить в него обширные данные о преступлении, включая его первоначальную квалификацию[87]. Показательно также, что ч. 2 ст. 149 УПК требует уведомлять заявителей о начатом расследовании. Если законодатель, действительно, хотел, чтобы производство немедленно начиналось по каждому поданному заявлению, то эта норма смотрится как анахронизм.

Впрочем, более интересно другое. Как указывалось ранее, весной 2021 г. на общественное обсуждение был вынесен новый проект УПК. Его разработчики отмечают неэффективность проведенных реформ и, в частности, предлагают возродить стадию возбуждения уголовного дела. При этом утверждается, что ее упразднение повлекло за собой ущемление конституционных прав граждан[88].

Принятый еще в 2002 г. УПК Литвы несколько выбивается из рассматриваемой группы. С одной стороны, он также предусматривает регистрацию информации о преступлении, которую (хотя и не без оговорок) можно считать формальным моментом начала предварительного расследования (ч. 4 ст. 166). С другой стороны, уже в первоначальной редакции Кодекса речь шла о регистрации не просто поступивших сообщений, а исключительно возбужденных уголовных дел. Согласно ч. 3 ст. 166 УПК, о возбуждении предварительного расследования принималось процессуальное решение, оформляемое резолюцией. Впрочем, отказ в возбуждении уголовного дела разрешался лишь в том случае, если факты, изложенные в сообщении о преступлении явно неверны (ч. 1 ст. 168 УПК)[89]. Разъясняя эту норму, Генеральный прокурор указывал, что «закон не предусматривает никаких проверочных действий… до начала предварительного расследования»[90]. Исходя из этого, у некоторых исследователей сложилось впечатление, что «Литва… провела коренную перестройку процедуры досудебного производства, в том числе отказавшись от стадии возбуждения уголовного дела»[91].

Однако более пристальный взгляд на литовское законодательство позволяет усомниться в справедливости данного утверждения. Хотя УПК в первоначальной редакции, действительно, не говорил о возможности проверочных действий, в той же ч. 1 ст. 168 закреплялась возможность разъяснения поступившей информации. Поэтому следом за тезисом о недопустимости доследственной проверки Генеральный прокурор Литвы всё же рекомендовал получать у заявителя письменные объяснения[92]. В этой, пусть и крайне сдержанной рекомендации можно увидеть первый намек на сохранение проверочной стадии. При этом стоит учитывать, что данный документ был издан сразу после принятия постсоветского УПК и не опирался на реальный практический опыт.

Впоследствии, когда стало понятно, что одних только объяснений заявителя недостаточно, практика пошла по пути расширения деятельности, предшествующей официальному расследованию. В 2008 г. Генеральный прокурор Литвы издал новые рекомендации[93]. В них не только предусматривался целый комплекс проверочных действий, но и устанавливался 20-дневный (с возможностью продления) срок проведения проверки[94]. Понимая, что законность подобных мероприятий вызывает вопросы, Генеральный прокурор назвал их «получением разъяснений» (отсылая к ч. 1 ст. 168 УПК), а также сделал оговорку о недопустимости любых принудительных мер.

Еще двумя годами позже Сейм Литвы принял поправки к ст. 168 УПК, легализующие 10-дневную доследственную проверку, осуществляемую путем производства любых процессуальных действий, не связанных с принуждением[95]. Однако Президент, обеспокоенный сходством нового института с положениями УПК 1961 г., воспользовался правом вето и заблокировал предлагаемые изменения[96]. В конечном итоге в 2012 г. был согласован компромиссный вариант[97], сохраняющий актуальность и в наши дни. Согласно новой редакции ст. 168 УПК Литвы, в случае необходимости в кратчайшие сроки, не превышающие 10 дней, проводится проверка путем производства непринудительных действий, закрытый перечень которых установлен этой же статьей.

Остается лишь констатировать, что в попытке упразднить стадию возбуждения уголовного дела литовский законодатель также потерпел неудачу.

Еще одним государством, заявившим о планируемом отказе от спорной стадии стала Армения. Уже в самом начале работы над новым армянским УПК была принята концепция, согласно которой началом предварительного расследования предлагалось считать момент получения сообщения о преступлении[98]. И хотя позже проект Кодекса подвергся существенным изменениям, эта идея никуда не исчезла. В ноябре 2019 г., когда проект был вынесен на общественное обсуждение, среди важнейших положений, обусловивших необходимость его принятия, было названо исключение проверочной стадии. Впрочем, там же делалась оговорка, что процедура возбуждения уголовного дела не исчезнет совсем, а станет частью предварительного расследования[99]. Эти же тезисы высказывались в ходе дальнейшей работы по принятию нового кодекса[100].

Обратившись к тексту самого УПК Армении, можно обнаружить немалое сходство с проанализированным ранее литовским кодексом в его изначальной редакции. Часть 1 ст. 178 УПК отводит 24 часа с момента поступления сообщения о преступлении на решение вопроса о том, составлять ли протокол о возбуждении уголовного дела. Лишь после составления этого документа, содержащего как фактическое описание деяния, так и его предварительную квалификацию, может быть начата полноценная процессуальная деятельность. При наличии препятствий для начала расследования (включая отсутствие признаков преступления), следователь уведомляет сперва прокурора, а затем и заявителя об отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 179 УПК).

Таким образом, ни о каких концептуальных изменениях, влекущих упразднение армянским законодателем первоначальной стадии процесса, не может быть и речи. Хотя ее процедура и сроки (по крайней мере, формально) претерпели значительные изменения, по сути перед нами всё та же доследственная проверка, предшествующая официальному расследованию.

Итак, несмотря на некоторые отличия между рассмотренными правопорядками, каждый из них в той или иной степени тяготеет к сохранению спорной стадии. Заметим также, что у них всех есть одна общая черта: требование о предваряющей производство квалификации деяния. И это не просто прихоть законодателя. Когда система органов расследования сложна, определить подследственность уголовного дела без предварительной квалификации оказывается невозможно. Значит, от упомянутого требования никуда не уйти. Этот факт имеет решающее значение для судьбы спорной стадии. Столкнувшись с дефицитом информации, необходимой для верной квалификации, следователь будет использовать любые лазейки, чтобы отсрочить начало расследования и отыскать необходимые данные. Уже хотя бы поэтому возврат к суррогатам «упраздненной» стадии возбуждения уголовного дела неизбежен.

Интересно также, что хотя литовский законодатель, проявивший особую симпатию к немецкому праву[101], значительно упростил систему органов предварительного расследования, однако даже это не позволило ему уйти от проблемы предварительной квалификации. Как правило, производством расследования в Литве занимается полиция. Прочие структуры (таможня, пограничная служба, противопожарная служба и др.) расследуют лишь те деяния, которые они выявили в ходе своей основной деятельности, не связанной с уголовным процессом (ч. 1 ст. 165 УПК). Соответственно, в Литве для определения подследственности квалификация деяния не требуется. Однако при регистрации возбужденных уголовных дел ее всё же необходимо отражать в реестре (подп. 45.6 Рекомендации Генерального прокурора 2008 г.). Возможно, это связано с тем, что иногда преступления бывают слабо отличимы от административных правонарушений, расследуемых в другом порядке и другими подразделениями (см. ч. 6 ст. 168 УПК Литвы).

Стоит отметить и другой фактор, препятствующий ликвидации спорной стадии. Речь идет о сроке досудебного производства. Если его начало привязано к регистрации сообщения о преступлении, разумно ожидать, что с этого момента и будут исчисляться сроки предварительного расследования. Именно это мы видим, например, в ч. 2 ст. 192 УПК Казахстана. Проблема, однако, в том, что, стремясь соблюсти установленные временные рамки, следователь может намеренно оттягивать момент регистрации, собирая значимую для дела информацию еще до формального начала следствия[102]. Это также способствует превращению доследственной проверки в полноценную стадию процесса.