Криминалистика: теоретический курс

Современная систематика как криминалистики в целом, так и криминалистической тактики в частности находится под давлением практики всей правоприменительной рациональности, качественно изменившихся условий и содержания уголовного преследования, профессиональной защиты от него, организации и проведения судебного разбирательства. При этом криминалистические разработки становятся все более востребованы в тех системах правоприменения, где есть необходимость формально-правового и определяющего немалую его часть экспертного исследования действительно имевших место обстоятельств того или иного правового конфликта.

Пересмотр предметных и методологических основ криминалистической тактики в основном базируется на изменениях в уголовно-процессуальном законодательстве и практики его применения, качественно новом скачке в развитии ряда специальных наук (психологии, теории управления, кибернетики и др.), «питающих» криминалистику, а также на ревизии системы науки в целом.

Как показывают события последних лет, изменения в законодательстве далеко не всегда последовательны, определены логикой развития реформ и нередко продиктованы той или иной конъюнктурой, а практика главным образом консервативна и далеко не всегда адекватно реагирует на те или иные законодательные новшества. В этой связи прямые и линейные проекции от изменений в законодательстве и практике его применения к криминалистике в целом и к криминалистической тактике в частности не всегда уместны. Состязательность и либерализация уголовного правосудия как квинтэссенция его демократизации оказались настолько далеки от закладываемого в вектор развития судопроизводства идеала, что здравый консерватизм становится все более адекватным реальной действительности.

Как показывает анализ литературы, некоторые учёные по-прежнему предпочитают не замечать происходящие изменения, придерживаясь традиционных подходов к проблемам развития криминалистической тактики. Такой консерватизм отчасти оправдан, поскольку, несомненно, криминалистическая тактика зависит от уголовно-процессуального закона нередко не напрямую, а опосредованно, через практику расследования преступлений. В частности, «институту коридорных защитников»[919] мы во многом обязаны изменениям в уголовно-процессуальном законодательстве, инициировавшим расширение возможностей реализации профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве. Как ответ на эти новеллы – попытки следователей обойти закон, которые предпринимаются в различных формах: исключение из дела неугодного защитника путём допроса его в качестве свидетеля; обращение к помощи «коридорных адвокатов»; многочасовые допросы в качестве свидетеля (с обременением обязанностью давать показания) лица, причастного к совершению преступления, и пр. Но уровня научных рекомендаций подобные «способы» уголовного преследования, к счастью, не достигли. В связи с этим баланс сил системы «целесообразное – необходимое (законное, формальное)» является обязательным условием научно-обоснованного соотношения криминалистических рекомендаций и тактических приёмов с уголовно-процессуальным законом. По этому поводу очень интересным, но дискуссионным видится замечание профессора Т. А.Седовой, которая отмечает весьма актуальный характер такого научно-исследовательского направления криминалистической науки, как пересмотр и переоценка тактических приёмов производства следственных действий (в первую очередь допроса) в свете новых требований УПК РФ. Трудно в полной мере согласиться с автором в том, что «в условиях допроса с участием защитника становятся нереализуемыми приёмы психологического воздействия, тем более так называемые «психологические реагенты» …»[920].

Ещё более дискуссионным является следующее утверждение Т. А.Седовой: «Признание в новом УПК (ст. 75) показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных без участия защитника и не подтверждённых в суде, недопустимыми доказательствами свидетельствует, что законодатели восприняли как несостоятельные многочисленные и многолетние криминалистические разработки приёмов диагностики ложных показаний, приёмов выявления в этих показаниях элементов правдивой и достоверной информации, приёмов их детализированной фиксации с помощью объективного научно-технического метода – видеосъёмки, накопление приёмов оценки таких показаний в суде – все они восприняты законодателями как несостоятельные»[921]. Возможно, данные приёмы труднореализуемы, но полный отказ от них не имеет никакого смысла хотя бы потому, что существует ещё тактика допроса свидетелей и потерпевших, которые тоже могут лгать на допросе.

Кроме того, выявление лжесвидетельства является необходимым элементом оценки показаний как составляющей процесса доказывания, поэтому совершенствование средств достижения названой цели – необходимое условие объективного и непредвзятого подхода в расследовании и раскрытии преступлений, а из сказанного Т. А.Седовой можно сделать вывод, что следователь должен превратиться в технического исполнителя, пассивно фиксирующего всё, что ему скажут допрашиваемые, не имеющего даже права инициативы по выявлению и оценке лжи в показаниях.

Несомненно, расширение сферы участия защитника при производстве следственных действий предъявляет особые требования к криминалистической тактике, но такое радикальное средство решения назревшей проблемы, как полный отказ от тактики изобличающей направленности, вряд ли может быть признано своевременным. Изобличающая тактика, хотя и трансформируется, частично теряет свои позиции, уступая тактике переговорной, но не прекращает своего существования. В этой связи возможны изменения в объёме исследований по затрагиваемой проблематике, но никак не в сфере системы криминалистической тактики. В самом общем виде изобличающую тактику следует понимать как систему приемов и рекомендаций, определенную целями обличения в недобросовестном, а порой и незаконном поведении участников уголовного судопроизводства, в причастности к содеянному и виновности в нем конкретных лиц.

Комментируя затрагиваемую новеллу уголовно-процессуального закона, С.Казиахмедов отметил, что Россия – единственная страна, в УПК которой есть подобная норма, тогда как «во всём цивилизованном мире принято считаться со свободой воли человека, с его правом давать показания с участием или в отсутствие защитника»[922]. Следует также согласиться с комментарием названной нормы Е. Е.Центрова: «Анализ п. 1 ч. 2 ст. 75 позволяет сделать вывод, что уголовно-процессуальный закон составлен так, что конституционное право подозреваемого (обвиняемого) на защиту превратилось фактически в его обязанность иметь защитника. С точки зрения закона его желание отказаться от защитника может и должно быть во многих ситуациях проигнорировано следователем»[923]. Ещё в XVIII в. Чезаре Беккариа писал о подобном феномене следующее: «Одним из источников ошибок и несправедливостей являются ложные понятия о пользе, которые создают себе законодатели. Ложно понятие о пользе, когда отдельные неудобства считаются более важными, чем общие, когда чувствам приказывают вместо того, чтобы их возбуждать, когда говорят логике: служи!»[924]

Сопоставление сроков для производства допроса подозреваемого (24 часа с момента задержания) с реально существующими сроками для принятия защитником решения участвовать в деле (до пяти суток с момента получения приглашения, за редким исключением реализации процедуры принудительного выделения адвоката (ч. 4 ст. 50 УПК РФ)) позволило сделать профессору В. М.Мешкову интересное замечание: «Основываясь только на анализе прописанных в законе правил допроса подозреваемого и обвиняемого, можно сделать вывод о том, что соблюдение процессуальных правил возможно только при безусловном согласии защитника на выполнение следователем тех или иных действий»[925]. Поэтому не стоит гнаться за теми пока ещё действующими нормами, которые не выдерживают испытания анализом соответствия их Конституции России, практике уголовного судопроизводства и выходят за рамки его назначения и принципов. Кроме того, ст. 75 УПК РФ идёт вразрез с общепризнанными представлениями о свободе поведения подозреваемого, обвиняемого как участников уголовного судопроизводства со стороны защиты.

Такая законодательная гиперопека подозреваемого, обвиняемого с одной стороны, ни в коем случае не является позитивным ограничением обвинительного произвола с другой стороны, а выглядит как чрезмерное недоверие к органам, осуществляющим уголовное преследование, попутно безосновательно ограничивает свободу самих подследственных и возлагает ненужную дополнительную нагрузку на псевдозащитников, так называемых «коридорных адвокатов». Кроме того, если признать приёмы изобличающего характера и ряд приёмов распознавательной направленности несостоятельными в свободном прочтении профессором Т. А.Седовой и соответствующей ее интерпретации буквы и духа уголовно-процессуального закона, то почему бы не обратиться к анализу содержания понятия уголовного преследования, под которым понимается процессуальная деятельность стороны обвинения в целях изобличения подозреваемого и обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ). К этому мы не раз ещё будем возвращаться. При всей дискуссионности законодательного определения и двусмысленности понимания рассматриваемого термина в п. 55 ст. 5 УПК РФ и в ч. 2 ст. 21 УПК РФ ясно одно: изобличения, определяющего содержание уголовного преследования, без комплекса тактических приёмов соответствующей направленности по-прежнему представить нельзя. Вместе с тем, нельзя не заметить, что законодательное определение уголовного преследования ставит довольно щекотливый вопрос о различии тактики допроса подозреваемого и тактики допроса обвиняемого, ведь цель теперь едина – изобличение. Подозреваемый должен быть изобличён. Но достижима ли такая задача при вполне понятном дефиците доказательств на первоначальном этапе расследования? Думается, что несмотря на двуликость законодательной формулировки уголовного преследования, приоритетные задачи остаются прежними: «допрос подозреваемого – выяснение причастности», «допрос обвиняемого – изобличение имеющейся достаточной совокупностью доказательств». Представляется, что вопросы дальнейшего развития тактики уголовного судопроизводства необходимо рассматривать именно в этом аспекте.

Сегодня система криминалистической тактики представлена общими положениями и тактикой следственных и судебных действий. В то же время система следственных действий есть несомненное процессуально-правовое основание систематизации, тогда как криминалисты мало внимания уделяют собственно криминалистическим критериям. Поэтому в учебной литературе, которая вся без исключения приняла систематизацию следственной тактики по видам производимых следственных действий в качестве основной, игнорируются собственно криминалистические основания классификации различных комплексов тактических приёмов. Таковыми могут, к примеру, быть следующие:

1. По степени индивидуализации тактических решений:

а) универсальная криминалистическая тактика (приемы применения вне зависимости от личностных особенностей участников следственного или судебного действия);

б) персонифицированная криминалистическая тактика (приемы применяются исключительно с учетом личностных особенностей участников уголовного судопроизводства).

2. В зависимости от назначения тактических приемов следственная тактика может быть разделена на следующие подсистемы:

а) изобличающая тактика (тактические приемы допущения легенды, косвенного допроса и пр.);

б) корректирующая тактика (тактические приемы выявления и преодоления непроизвольных ошибок в показаниях, тактика оказания помощи в припоминании забытых фактов);

в) переговорная тактика (тактика убеждения в необходимости отказа от противодействия расследованию, оказания помощи в раскрытии преступления);

г) тактика обеспечения, т. е. тактика создания условий для эффективной реализации тактических приемов непосредственного воздействия (распознание ложных показаний, установление психологического контакта и пр.).

До настоящего времени вопрос о криминалистической тактике защиты не нашел в теории криминалистики однозначного решения, но исследования в этой области ведутся, а новое уголовно-процессуальное законодательство, безусловно, расширяет компетенцию защитника подозреваемого, обвиняемого. По сути, современное уголовно-процессуальное законодательство в определённой степени ориентирует криминалистическую тактику к переходу из достаточно детально исследованной сферы отношений изобличения «следователь – подследственный» в область переговорного процесса «следователь – защитник подозреваемого, обвиняемого». Данное положение меняет многие традиционные представления о тактических приемах изобличения и оперирования информацией, которые могут потерять всякую эффективность в условиях изменившегося характера отношений. Поэтому тактика защиты обвиняемого, подозреваемого в скором времени будет претерпевать серьёзные качественные изменения, но станет ли она тактикой криминалистической – проблема сугубо методологическая и по-прежнему дискуссионная.

В настоящее время практически не осталось криминалистов, которые не высказались по вопросу об их отношении к проблеме разработки тактики защиты в рамках криминалистических исследований. Дискуссия о пересмотре системы криминалистической тактики стала вполне ожидаемым следствием ревизионных тенденций в переоценке сущности самого предмета криминалистки. Особенно ревизионистские позиции усилились с принятием УПК РФ 2001 г., который акцентировал сущность уголовного производства на неуклонном соблюдении принципа состязательности как на стадии судебного рассмотрения, так и на досудебных стадиях (!). Кроме того, законодатель наделил защитника правом не представлять, а собирать доказательства. Данное обстоятельство существенно усилило реформационные позиции.

Профессор Е. А.Доля, комментируя ч. 3 ст. 86 УПК РФ, позволяющую защитнику собирать доказательства, отмечает, что «относимые к делу сведения, полученные защитником в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их добросовестности (без предупреждения лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, вне установленного для допроса порядка получения и фиксации показаний и т. п.) и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий по собиранию доказательств»[926]. Текст приведенного комментария можно охарактеризовать как «работу над ошибками» законодателя. Но признает ли судебная практика обоснованность данных разъяснений уважаемого ученого, ведь закон не знает никаких оговорок? На этот вопрос ответит время. Дает ли эта норма дополнительный стимул для развития тактики защиты? Думается, что да, поскольку прежнее уголовно-процессуальное законодательство не наделяло защитника такими правомочиями, а то, о чем пишет Е. А.Доля, имело место и ранее, но это никак не связано с собиранием доказательств, а скорее с их представлением. Позднее Е. А.Доля сгладил противоречия и возвратил всё к исходному положению: «Признание того, что защитник и другие невластные субъекты уголовного процесса не собирают доказательства, вместе с тем не означает, что они исключены из процесса их собирания, проверки и оценки»[927]. Однако остаётся одна возможность, как бы уравновешивающая возможности обвинения и защиты в плане собирания доказательств, о которой высказались В.Быков и Н.Громов: «И здесь мы сталкиваемся ещё с одной проблемой: собранные во время предварительного следствия сведения, документы и предметы защитник должен представлять следователю или может представлять их непосредственно в суд? Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны оба варианта»[928]. Схожей позиции в толковании буквы и духа закона придерживается П. А.Лупинская, которая отмечает, что в целом расследование осталось розыскным с усилением контрольных и разрешительных полномочий суда, но «все собранные защитником, равно как и другим субъектом на стороне защиты, материалы могут ими передаваться лицу, ведущему досудебное производство, или в суд с ходатайством о приобщении их к делу в качестве доказательств или о вызове для допроса лиц, ранее опрошенных защитником»[929].

Авторы одного из первых комментариев к УПК РФ вообще постарались избежать рассмотрения сути заявленной, но не конкретизированной воли законодателя: «Защитник имеет право собирать доказательства методами получения предметов, документов, сведений, опроса лиц. Государственные и общественные образования обязаны реагировать на его запросы. Помимо этого, с момента допуска защитник вправе привлекать специалиста для дачи разъяснений, оказания помощи в получении доказательств в ходе процессуальных действий; участвовать в следственных действиях, производимых с участием или по ходатайству его подзащитного, а также которые производились по его собственному ходатайству; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, иными документами, фиксирующими ограничение прав его подзащитного, а с момента окончания расследования – со всеми материалами уголовного дела; заявлять ходатайства; участвовать в судебных стадиях (ч. 1 ст. 53)»[930].

В комментарии к УПК РФ под редакцией тех, кто непосредственно разрабатывал проект принятого Кодекса, эта неконкретность ещё в большей степени обостряется, поскольку само определение, которое предлагают авторы в отношении категории «собирание доказательств», даёт полное основание заняться бесплодными поисками регламентированных форм осуществляемых адвокатом процессуальных действий, тем более что таковые вправе производить лишь властные органы и их должностные лица. Определение же выглядит следующим образом: «Собирание доказательств – это производство процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление доказательств в порядке, установленном УПК»[931]. Не указывая в определении субъектов, полномочных собирать доказательства, нельзя избавиться от противоречия права защитника собирать доказательства с общим родовым законодательным определением этого этапа доказывания в ч. 1 ст. 86 УПК РФ: «Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом». Защитник в качестве субъекта, полномочного собирать доказательства, не упомянут в связи с отсутствием достаточных гарантий доброкачественности, получаемой им, пусть даже способами, оговоренными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, фактической информации.

Целый ряд авторов видят в данной норме определённую долю недосказанности. Так, по мнению И. Л.Трунова, законодателю не стоит останавливаться на полумерах, поэтому автор предлагает «ввести также норму о наделении защитника правом и обязанностью составлять защитительное заключение и представлять его в суд с обязательной процедурой публичного оглашения в начале судебного следствия наравне с обвинительным заключением»[932]. Данное предложение не ново. Такой же точки зрения придерживается Е. А.Карякин[933], а Л. М.Володина делает лишь несущественное редакционное замечание, предлагая именовать названный документ не «защитительным заключением», а «заключением защиты»[934]. С этим трудно согласиться, поскольку параллельное расследование не было принято за основу построения состязательного уголовного процесса самим законодателем.

И всё же на первых этапах действия УПК РФ ряд авторов, признавая в целом необходимость новеллы о собирании доказательств защитником, не видели логического объяснения тому, почему такого же права лишён адвокат – представитель потерпевшего.[935] Представляется, однако, что если первая часть заявленного тезиса остаётся дискуссионной, то вторая в своей обоснованности не вызывает никаких сомнений – стоит лишь вновь обратиться к анализу ст. 6 УПК РФ.

Думается, законодатель сознательно не остановился на регламентации процессуальной формы собирания доказательств защитником, закрепив по большей части декларативное право на реализацию данного вида участия в доказывании с тем, чтобы оставить всё как есть. Иллюстративными в этом плане являются результаты опроса адвокатов: 27 % респондентов отметили, что принятие УПК РФ 2001 г. несущественно усилило защитительные позиции; 33 % опрошенных заявили о том, что УПК РФ 2001 г. нисколько не облегчил защитительную деятельность; 15 % адвокатов высказались ещё более категорично: они считают, что с принятием нового УПК РФ представлять интересы их подзащитных в уголовном судопроизводстве стало ещё сложнее. Лишь 25 % респондентов заявили, что новое уголовно-процессуальное законодательство существенно улучшило реализацию защитительных мер. Таким образом, законодатель и в этом вопросе остановился на полумерах, а практика оказалась абсолютно не готовой к восприятию достаточно робких, а иногда чересчур радикальных законодательных новелл.

Реформационные взгляды этого периода по вопросу о месте и роли рекомендаций по повышению эффективности защитительной деятельности первоначально вылились в концепцию «состязательной криминалистки», «криминалистки обвинения и криминалистики защиты». В этом ключе о подсистеме криминалистики – криминалистике защиты – вели речь Г. А.Зорин и Р. Г.Зорин: «Криминалистика защиты имеет собственную методологию, вытекающую из антиподов криминалистики обвинения, использует всю научную базу по раскрытию преступлений, но с противоположной точки зрения, с позиций защиты, центрированной на обвиняемом (подозреваемом)»[936]. Стало быть, единая наука имеет две принципиально разные методологии, две, можно сказать, антагонистические парадигмы. В этом высказывании, как в зеркале, отражается вся противоречивость взглядов ревизионистского направления, поскольку не может быть одной парадигмы у принципиально разных прикладных исследований, а следовательно, не стоит в данном случае говорить о двух криминалистиках. Кроме того, как нам представляется, в рамках данной концепции не находится места для тактики защиты интересов потерпевших профессиональным защитником. В этой части исследования трудно не согласиться с В. И.Комисаровым, который в своё время очень точно отметил, что «наука, имеющая своей целью борьбу с преступностью (имеется в виду криминалистика – ред.), не может и не должна разрабатывать программы (приёмы), направленные на противодействие расследованию в «лице» корпоративной деятельности адвокатов-защитников обвиняемого, подозреваемого. Ибо сегодня, в условиях разгула преступности, особое звучание приобретает не совершенствование тактики защиты от обвинения, а разработка криминалистами дополнительных средств, приёмов и методов по борьбе с преступностью, по защите граждан, их прав и законных интересов»[937].

И здесь нельзя не отметить, что первой по-настоящему серьёзной претензией на рассмотрение тактики профессиональной защиты в рамках предмета криминалистической науки можно считать защиту в 1998 г. кандидатской диссертации М. О.Баева на тему «Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России».[938] В более общей по форме и содержанию работе О. Я.Баев и М. О.Баев справедливо отмечали, что «деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать непривлечение к уголовной ответственности невиновного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование».[939] В то время в такой редакции задачи органов, осуществляющих уголовное преследование, не совпадали с задачами защиты только в части необходимости привлечения к уголовной ответственности виновных, поскольку данные ориентиры были общими для всего уголовного судопроизводства, стоит только ещё раз обратиться к содержанию ст. 2 действовавшего тогда УПК РСФСР. Собственно, на этом был сделан акцент в приведённой цитате с важным уточнением – «независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование». Очевидно, что когда возник вопрос о зависимости поведения защитника от позиции и поведения сотрудника органа, осуществляющего расследование преступления, то возникла необходимость разработки тактики и методики профессиональной защиты.

Венчает рассуждения профессора О. Я.Баева по этому вопросу тезис о том, что «в системе криминалистической тактики можно выделить… две самостоятельные подсистемы: тактика уголовного преследования (главным образом следственная) и тактика адвокатская (тактика профессиональной защиты от подозрения или обвинения в совершении преступления)».[940] Такая систематизация является в концепции О. Я.Баева логичным следствием общего авторского подхода к системе науки в целом: «Кстати сказать, подсистемы, именуемые условно «криминалистикой защиты» и «криминалистикой обвинения», нельзя сводить к «использованию положений криминалистики защитником и обвинителем в суде» – эти виды деятельности активно осуществляются и на досудебных стадиях уголовного процесса. Изучение обеих этих подсистем, так сказать, в единой связке, безусловно, обогатит арсенал как каждой их них, так и криминалистику как науку в целом»[941].