Криминалистика: теоретический курс

Не менее категорично высказывается о необходимости разработки криминалистической тактики защиты В. Н.Карагодин. Он считает бесспорным тот факт, что «в рамках криминалистики должны разрабатываться рекомендации для адвокатов-защитников, что сведения об их деятельности должны учитываться при разработке рекомендаций для дознавателей, следователей, прокуроров»[942]. Однако если вторая часть утверждения действительно не вызывает сомнений, то первая как раз и является более чем дискуссионной. В то же время В. Н.Карагодин (в отличие от Г. А.Зорина и Р. Г.Зорина) не видит необходимости в разработке отдельной автономной «криминалистики защиты»[943].

Исследование проблем тактико-психологического и методического обеспечения деятельности по защите профессиональными адвокатами частноправовых интересов в уголовном судопроизводстве является важным и даже необходимым направлением научных изысканий в силу следующих обстоятельств:

Стороне защиты законодатель уделяет особое внимание, поскольку именно профессиональному адвокатскому корпусу предстоит решение одной из важнейших задач – уравновешивание шансов обвинения и защиты в деле недопустимости привлечения к уголовной ответственности невиновных, т. е. лишение органов уголовного преследования монополии в этом направлении.

Появляются так называемые «заказные расследования», процветает пресловутый «институт коридорных защитников», т. е. псевдозащитников. Стоит лишь представить ситуацию с реализацией тактических приёмов изобличающего характера в присутствии так называемого «коридорного защитника» и становится ясно, что такое представительство интересов своего подзащитного превращается в пустую формальность. Более того, такой защитник может способствовать тому, чтобы его подзащитный признался в причастности к преступлению, которого в действительности не совершал. Как правило, это защитник из числа бывших следователей, для которого корпоративный закон «не навреди своему вчерашнему коллеге» по-прежнему имеет силу. Такой принцип не позволяет ему реализовать даже мало-мальски эффективную защиту, поскольку единственный мотив его работы – стремление к наживе, а средство достижения поставленной цели – сохранение добрых приятельских отношений со следователем – поставщиком клиентов. Для этого типа «коридорного защитника» больше подходит название «защитник – бывший следователь». Иногда «коридорного защитника» мы узнаем среди бывших однокурсников, но в отличие от первого названного нами типа основным принципом для такого псевдозащитника является закон «не навреди своему бывшему однокурснику». Мотивы работы его в должности адвоката схожи с мотивацией поведения «коридорного защитника» первого типа, но его личность не отягощена профессиональными деформациями бывшего следователя в отношениях со своим подзащитным. Этот тип коридорного защитника можно назвать «защитник – бывший однокурсник». Третий тип «коридорного защитника» – это дежурный адвокат, который, по сути, «по долгу службы» вступает в дело и зачастую совершенно не заинтересован в судьбе своего подзащитного, коль скоро такая правовая помощь носит временный характер и вряд ли принесёт солидный гонорар.

Исходя из вышеизложенного, «коридорный защитник» – это некий собирательный образ псевдозащитника, формально, но не на деле участвующего в уголовном судопроизводстве, для которого доминирующими мотивами работы являются координация собственных эгоистических устремлений с интересами прежде всего следователя, а интересы подзащитного находятся на втором плане. Иными словами, это защитник, которому безразличны интересы подзащитного, цель его «работы» – сохранение добрых отношений со следователем с тем, чтобы его «бизнес» имел постоянную подпитку в виде гонораров незадачливых клиентов.

В то же время разработка тактики и методики защиты на основе законности, научности и этичности – одна из важнейших гарантий реализации эффективных защитительных мер, и качество защиты по уголовному делу напрямую зависит от профессионализма адвокатов. Между тем, о безразличии к своей судьбе со стороны защитников заявили 35 % опрошенных осужденных.

Защитительная функция при производстве расследования медленно, но неуклонно отвоёвывает всё новые высоты и в современных условиях «представляет собой определённую совокупность последовательных, взаимодополняемых действий субъектов уголовного процесса со стороны защиты, которые предопределяются защитой личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения её прав и свобод»[944]. Однако практика не всегда столь последовательна и её консерватизм является залогом, к сожалению, не только стабильности, но и косности, неоправданного стремления обойти те нормы закона, которые легче назвать преждевременными, несправедливыми и даже абсурдными, чем придерживаться одного важнейшего принципа – строгого и неукоснительного исполнения закона.

В современных условиях защита невиновных представляет собой одну из первоочередных задач судопроизводства в целом (ст. 6 УПК РФ), которая ничем не уступает по своей значимости необходимости привлечения к уголовной ответственности виновных, неписаному принципу неотвратимости уголовной ответственности. При этом названный принцип становится довлеющим, генетически предопределяющим всё уголовное судопроизводство.

Тактика и методика профессиональной защиты предполагают разработку законных, этичных и научно обоснованных методов и приёмов уголовно-процессуального познания в защитительных целях (тем не менее, вне рамок криминалистики). Данное направление исследований нельзя рассматривать предельно узко в контексте критикуемой выше концепции «состязательной криминалистки», т. е. в рамках защитительной деятельности исключительно в интересах подозреваемого или обвиняемого. Не в меньшей степени в профессиональной защите нуждается потерпевший. Поэтому затронутое направление научных изысканий должно быть ориентировано не на усиление средств противодействия расследованию, а на совершенствование законных и этичных мер защитительного характера[945].

Исходя из вышеизложенного, не стоит полагаться на то, что защитники в целях эффективной защитительной деятельности сами будут изучать азы криминалистической тактики и методики. В частности, В. И.Комиссаров пишет о том, что «ничто не препятствует тому же защитнику использовать наработанные криминалисткой рекомендации в своей профессиональной деятельности»[946]. Тем не менее, основным препятствием к такому использованию выступает та же парадигмальная, методологическая несовместимость науки криминалистики и той отрасли знаний, которая будет решать задачу обеспечения адвоката рекомендациями, повышающими эффективность его защитительной деятельности. В то же время нельзя не согласиться с профессором В. И.Комиссаровым в том, что «криминалистика (наука о расследовании преступлений и изобличении виновных) не разрабатывает и не должна разрабатывать специальные приёмы защиты обвиняемого и подсудимого»[947].

Профессор Н. П.Яблоков считает спорным расширение предмета криминалистики за счет включения в него изучения закономерностей, связанных с защитительной деятельностью профессиональных адвокатов, поскольку, во-первых, основная задача криминалистики состоит в обеспечении субъектов расследования необходимыми средствами борьбы с преступностью, поэтому «противоестественна сущности криминалистики и нравственно никак не оправданна одновременная разработка приемов и методов преодоления противодействия расследованию и приемов и методов, затрудняющих расследование, служащих средством противодействия, особенно со стороны добросовестных адвокатов». Во-вторых, закономерности защитительной деятельности профессиональных адвокатов по своему характеру никак не вписываются в предмет криминалистики (здесь важнейшее значение имеют интересы их клиентов, наличие просчетов в деятельности следователя в ходе расследования и обвинителя в суде в сравнении с оценкой криминалистической характеристики преступлений). В-третьих, адвокат не осуществляет расследование (не проводит самостоятельно никаких следственных действий, а способы и средства самостоятельного получения адвокатом доказательств весьма ограничены), не начинает и не организует судебное рассмотрение дел[948]. С такими суждениями можно согласиться. И всё же остаётся открытым вопрос о том, какова будет судьба тех диссертационных исследований, которые уже защищены по проблемам криминалистического обеспечения (!) деятельности профессиональных защитников в уголовном процессе?[949] Стоит ли эти исследования предавать анафеме, ведь их целесообразность и высокая практическая значимость бесспорны? Очевидно, проблема здесь носит не только теоретический характер: явная несовместимость методологии, гипотез, концепций, теорий исследования в этих принципиально разных сферах множится на частные противоречия в различии объёма полномочий в доказывании, целей уголовно-процессуального познания и пр. Иными словами, криминалистика действительно не может выступать в роли своего рода «двуликого Януса», поскольку прикладные науки должны быть точно ориентированы. Однако есть и исключения: юридическая психология практически не видит различий в обеспечении своими рекомендациями стороны обвинения и стороны защиты. Тем не менее, для криминалистики подобный путь может оказаться пагубным ввиду традиционности её основных подходов, концепций, теорий. Необходимо ли доказывать целесообразность ревизии парадигмы криминалистики, коль скоро даже сторонники разработки тактики защиты стараются дистанцироваться от пересмотра её предмета? В частности, Л. А.Зашляпин писал: «В объектную область (то, что вообще должно изучаться криминалистикой) это[950], несомненно, должно входить (должно изучаться). Включить же в предмет криминалистики (то, что стало ее знанием и преподается как учебная дисциплина) тактику профессиональной защиты, равно как и представительства, сложно без пересмотра основополагающих понятий криминалистики»[951].

Ещё более определённо в адрес таких попыток «расширения» предмета криминалистики высказался профессор В. И.Комиссаров: «Тактику действительно можно называть криминалистической, следственной, судебной и т. д. по предмету и кругу задач, решаемых субъектами на разных стадиях уголовного судопроизводства. Однако авторы, «механически» включая тактику защиты (пока не определившую своё место в системе наук) в предмет криминалистики, не сумели провести чёткой дифференциации систем приёмов предварительного следствия и приёмов защиты, что ставит под сомнение рациональность и практическую значимость пересмотра сложившихся научных положений»[952].

Более осторожно о перспективах развития криминалистической тактики защиты в свете реализации принципа состязательности высказалась Т. С.Волчецкая: «Скорее всего, на современном этапе тактические основы защиты и обвинения должны рассматриваться в рамках криминалистической тактики»[953]. В то же время В. В.Конин, рассуждая о приоритетности терминов «тактика профессиональной защиты» и «использование защитником положений криминалистики в своей профессиональной деятельности», считает, что первый является более правильным.[954] Представляется не вполне корректной сама постановка вопроса, поскольку возможно и то и другое, но тактика профессиональной защиты не может опираться на криминалистические изыскания, а вполне очевидная возможность использования защитником положений криминалистики в своей профессиональной деятельности является само собой разумеющимся фактом. В связи с этим нельзя сопоставлять фактическое положение вещей (использование защитником результатов криминалистических исследований) и теоретическую конструкцию «тактика профессиональной защиты», место которой является весьма неопределённым. Однако никаких доказательств криминалистической сущности и природы тактики профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве у сторонников такой постановки проблемы мы не находим, за исключением разве что меняющегося уголовно-процессуального законодательства и соответствующей политико-правовой конъюнктуры, что скорее доказывает процессуальное (а это бесспорно) содержание защитительной деятельности.

А.А.Эксархопуло, дискутируя с О. Я.Баевым, Л. А.Зашляпиным, Г. А.Зориным, задался вопросом о возможности сосуществования «криминалистики защиты» и «криминалистики обвинения», но оставил возможность решить его в ходе дальнейшего развития криминалистики.[955]

Однако известны и более категоричные высказывания профессора А. А.Эксархопуло в научной полемике с А. П.Гуськовой: «Не могу я согласиться с тем, – обращается А. А.Эксархопуло к А. П.Гуськовой, – что практическую потребность в разработке эффективных приёмов для адвокатов испытывает именно криминалистика. Практическую потребность в таких средствах профессиональной защиты испытывает адвокат, а не криминалистика»[956].

Очевидно, что криминалистика не приемлет диктата со стороны уголовно-процессуальной конъюнктуры, поскольку практика расследования меняется не столь радикально, как законодательство. Законотворчество выделило гипердинамичные отрасли права (финансовое право, хозяйственное право и пр.), а поправки в УПК РФ, начиная с момента его принятия, как в количественном, так и в качественном плане свидетельствуют о том, что к подобным отраслям сегодня мы можем отнести и уголовно-процессуальное право. Приживётся ли состязательность на досудебных стадиях – покажет время, а пока не стоит спешить со скоропалительными выводами об изменении предмета криминалистики и системы криминалистической тактики.

Тем не менее, в сложившейся ситуации можно найти два компромиссных выхода:

Тактика и методика защиты по уголовным делам может быть включена своим содержанием в известную процессуально – криминалистическую специальность в ранге отдельной отрасли знаний как судебная экспертиза или оперативно-розыскная деятельность.

Более радикальным разрешением возникшей дискуссии видится рассмотрение тактики и методики профессиональной защиты за пределами процессуально-криминалистической специальности, как самостоятельной научной дисциплины. Здесь мы в целом солидарны с профессором Т. В.Аверьяновой, которая считала, что «поскольку тактика защиты наиболее ярко проявляется при производстве судебного следствия, где наблюдается состязательность процесса, постольку на данном этапе развития тактики защиты она должна разрабатываться в рамках судебного следствия. Дальнейший путь её развития видится в формировании учебной дисциплины, которая может именоваться, например, «Теория и практика адвокатской деятельности». Не исключено, что данная учебная дисциплина впоследствии может обрести статус самостоятельной науки»[957]. Именно эти идеи стали отправными при защите кандидатской диссертации Н. А.Баевой «Конфликты в деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве»[958].

В целом системное развитие криминалистической тактики было очень емко и точно определено В. Ю.Шепитько: «Тенденции развития криминалистической тактики требуют расширения её пределов и границ исследования. По своему содержанию криминалистическая тактика должна обладать трёхуровневой структурой: 1) общие положения (понятие и предмет криминалистической тактики, её принципы, функции, элементы, планирование и организация расследования и судебного разбирательства и др.); 2) подотрасли (следственная тактика, судебная тактика, тактика розыскной деятельности, тактика преступной деятельности); 3) частные научные теории (теория принятия тактических решений, теория криминалистического общения, теория тактических операций, теория следственной ситуации, теория систематизации тактических приёмов и др.)»[959].

Таким образом, криминалистическая тактика предстает не простой совокупностью приемов, а прежде всего является системой научных положений и разработанных на их основе и в свете актуальной практики следственной, обвинительной и судебной деятельности рекомендаций и приемов, позволяющих минимизировать затрату ресурсов, времени и сил для достижения необходимого результата. Системный подход позволяет не только определить направления развития отдельных составляющих криминалистической тактики, но получить наиболее полную «теоретическую картину» этого раздела криминалистики, максимально рационализировать прилагаемые усилия практических работников органов дознания, следствия, прокуратуры и судей.

Глава 2. Проблемы и перспективы развития криминалистической тактики. Проблемы «судебной тактики»

2. 1. Психологические «ловушки» и психологические «хитрости»; допустимость обмана в работе следователя. Фактор внезапности и его использование в криминалистической тактике

Психологическое воздействие и психическое насилие. В процессе расследования уголовных дел следователь вступает с участниками уголовного процесса в определенные психологические взаимоотношения, характер которых определяется специфическими задачами и условиями процессуального доказывания. Это взаимодействие направлено на получение фактических данных об обстоятельствах расследуемого преступного события. Наиболее ярко особенности таких взаимоотношений проявляются в процессе производства коммуникативных следственных действий – допросов и очных ставок. «В широком смысле взаимоотношения следователя с допрашиваемым есть ни что иное, как психологическое общение, предполагающее взаимный обмен информацией, основанный на взаимном психологическом проникновении, воздействии»[960].

Допрос, как известно, является одним из наиболее сложных в тактическом отношении следственных действий, поскольку нередко в процессе допроса сталкиваются противоположные интересы сторон, вследствие чего возникают конфликтные ситуации. Качество производства допроса требует от следователя высокой общей и профессиональной культуры, знания основ психологии, рекомендаций криминалистической науки, мастерского владения тактико-психологическими приемами оказания психологического воздействия в целях получения полных и правдивых показаний от допрашиваемого лица.

Под термином «психологическое воздействие» в юридической литературе понимается осуществляемый в личных или общественных интересах процесс передачи информации путем использования различных методов и средств с целью вызвать необходимую реакцию со стороны лица, на которое оказывается воздействие, и тем самым обусловить желательную позицию и поведение этого лица в нужном направлении[961]. По мнению Н. П.Хайдукова, «психическое воздействие оказывается: а) в форме насилия, если оно противоречит воле и желанию данного лица и направлено на ограничение его прав, свободы выбора поведения, самостоятельности в принятии решений в той или иной жизненной ситуации; б) в форме согласия, если оно не противоречит интересам государства и общества, воле и потребностям человека, на которого оно оказывается, даже если ограничиваются права и свобода выбора поведения данного лица; в) в допустимо правомерной форме, когда оно не согласуется с волей и потребностями объекта воздействия, но не ограничивает его прав, свободы выбора поведения и не противоречит законности и нравственным принципам общества».[962]

Представленная классификация форм психического воздействия основывается на позиции указанного автора о неправомерном характере любого вида психического насилия.

Р.С.Белкин, раскрывая суть психического воздействия, отметил, что оно направлено на сознание, волю, эмоции человека с целью побудить его изменить поведение, совершить те или иные действия, передать ту или иную информацию. Оно оказывается путем убеждения и путем принуждения. Убеждение, если оно осуществляется правомерными и нравственно допустимыми средствами, может привести к согласию, к достижению целей расследования, даже если ограничиваются права и свобода выбора поведения лица и это противоречит его интересам[963]. Убеждение, соответственно, заключается в передаче сведений реципиенту с целью склонить его к определенному мнению или поступку путем оказания воздействия на эмоциональную, интеллектуальную и волевую сферы личности. «Применение убеждения должно отвечать ряду требований: строиться с учетом уровня развития, образования, интеллекта допрашиваемого, его индивидуальных психических качеств; должно быть логичным, доказательным, содержать выводы и конкретные примеры, анализ взаимно известных факторов; оно должно быть рассчитано на обратную связь, на восприятие доводов самого допрашиваемого, чтобы в зависимости от них перестраивать процесс убеждения»[964].

Следует отметить, что метод убеждения эффективен только в том случае, если оппонент желает воспринимать доводы следователя. Иными словами, суть убеждения заключается не только в понимании противодействующей стороной правильности позиции следователя, но и ее принятии. В этой связи О. В.Полстовалов очень точно выделил два компонента в психологии убеждающего воздействия: 1) деструктивное убеждение (развенчание позиции противодействия, убеждение в прочности позиции расследования); 2) конструктивное убеждение, которое направлено на то, чтобы конфликтующая сторона переориентировалась на помощь следствию[965].

Таким образом, психологическое воздействие применяется в конфликтной следственной ситуации, когда допрашиваемый умалчивает, скрывает известные ему обстоятельства, дает ложные показания, противодействует расследованию. Оно осуществляется в рамках, определенных уголовно-процессуальным законодательством (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). Реализуя соответствующие тактические приемы, следователь тем самым оказывает правомерное психологическое воздействие на противоборствующую сторону в целях изменения следственной ситуации в благоприятную для расследования строну.

Вместе с тем вопрос о разграничении правомерного и неправомерного психологического воздействия, критериях допустимости использования тех или иных способов и методов такого воздействия при производстве допросов и других следственных действий является одним из наиболее важных в теории уголовного процесса и криминалистики.

Еще в 1964 г. А. Р.Ратиновым были сформулированы условия допустимости и правомерности оказания психологического воздействия на допрашиваемого. Несколько позже, в 1967 году, эти условия были конкретизированы и развиты им в монографии «Судебная психология для следователей». По мысли А. Р.Ратинова, такими условиями являются: законность, познавательная эффективность (направленность приема на установление истины), избирательность воздействия (прием должен давать эффект лишь в отношении виновных лиц и быть нейтральным по отношению к другим допрашиваемым), соответствие профессиональной этике и нормам морали[966]. Предложенные А. Р.Ратиновым критерии правомерности и допустимости приемов психологического воздействия не менее актуальны и в настоящее время. Однако принимая во внимание сложность рассматриваемой проблемы, необходимо заметить, что они во многом носят обобщенный характер и требуют конкретизации и уточнения.

Заслуживает внимания точка зрения И. Е.Быховского, который, определяя допустимость и правомерность тактических приемов, перечисляет правовые и нравственные запреты, исключающие возможность их использования. Автор полагает, что тактический прием не должен: унижать честь и достоинство участников процесса; влиять на позицию невиновного, способствуя признанию им несуществующей вины; оправдывать само содержание преступления или преуменьшать его общественную опасность; способствовать оговору невиновных или обвинению виновных в большем объеме, чем это отвечает их действительной вине; основываться на неосведомленности обвиняемого или иных лиц в вопросах уголовного права и процесса; способствовать развитию у обвиняемого или иных лиц низменных побуждений и чувств, даче ими ложных показаний, совершению иных аморальных поступков; основываться на сообщении следователем заведомо ложных сведений; подрывать авторитет органов прокуратуры, МВД, суда[967].

Специалисты в области судебной психологии справедливо считают, что грань между психическим насилием и психологическим воздействием на допрашиваемого определяется наличием свободы выбора. При насилии допрашиваемый существенно ограничен или вовсе лишен возможности выбора для себя линии поведения. А психическое влияние само по себе не диктует конкретного действия, не вымогает показания того или иного содержания, а, вмешиваясь во внутренние психические процессы, формирует правильную позицию участника следственного действия, сознательное отношение к своему поведению и лишь опосредованно приводит его к выбору определенной линии действия[968]. В различных ситуациях следователь воздействует не на содержание показаний, а на мотивационную сферу допрашиваемого лица.

Г.Г.Доспулов анализируя условия правомерности тактических приемов следствия, пишет о том, что насилие – это всякое противоречащее требованиям закона и профессиональной этике воздействие на допрашиваемого, которое ограничивает выбор правильной линии поведения, умаляет его права или затрагивает законные интересы других участников процесса[969].

По мнению Р. Г.Зорина отграничение правомерного воздействия от неправомерного может быть проведено только на основании одного параметра – законности, т. е. непротиворечивости действующему законодательству воздействия на личность субъекта процессуальных правоотношений, осознанно, критически, вне всякого насилия, выраженного в форме действия-бездействия, при которой сохраняется свобода выбора занимаемой активной позиции последним[970].