Антикоррупционная экспертиза: экспертологический подход

В новой редакции Модельного закона «О противодействии коррупции»[138], антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов определяется также как деятельность специалистов (экспертов) по выявлению и описанию коррупциогенных факторов, содержащихся в нормативных правовых актах и их проектах; разработке рекомендаций, направленных на устранение или ограничение действия таких факторов. Основание и порядок проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов устанавливаются законодательством государства (ст. 3). В этом законе закреплено, что антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов выступает одной из мер противодействия коррупции (ст. 11 Модельного закона 2008 г.), а не только ее предупреждения. К мерам по профилактике коррупции антикоррупционная экспертиза отнесена в ФЗ № 273 о противодействии коррупции.

Несмотря на то, что в нашей стране действует ФЗ об антикоррупционной экспертизе (ФЗ об АКЭ), в нем не определяется понятие данного явления. При этом определение предлагается в ст. 2 Модельного закона 2012 г. «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»: антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов – деятельность по выявлению коррупциогенных факторов в нормативных правовых актах, проектах нормативных правовых актов и подготовке заключений, содержащих рекомендации по их устранению, а также требований прокурора об изменении нормативного правового акта.

Следует еще раз подчеркнуть, что положения Модельных законов носят рекомендательный для государств-участников характер и могут игнорироваться при наличии действующего законодательства, регулирующего данное явление, да и в целом не обязательны для применения. В России такого положения пока нет, следовательно, можно взять за основу такое определение и рассматривать его как нормативное.

В основе всех трех перечисленных выше определений понятия «антикоррупционная экспертиза» лежит слово «деятельность». Однако необходимо различать понятия «деятельность по проведению антикоррупционной экспертизы» и «антикоррупционная экспертиза». В большинстве словарей понятие «деятельность» определяется как вид активности, работа, занятие кого-либо в какой-либо области[139]. Деятельность – «это специфически человеческая форма активного отношения к окружающему миру, содержание которой составляет его целесообразное изменение и преобразование. В отличие от действий животного, деятельность человека предполагает определенное противопоставление субъекта и объекта деятельности: человек противополагает себе объект деятельности как материал, который сопротивляется воздействию на него человека и должен получить новую форму и свойства, превратиться из материала в продукт деятельности. Всякая деятельность включает в себя цель, средство, результат и сам процесс деятельности, и, следовательно, неотъемлемой характеристикой деятельности является ее осознанность»[140].

Деятельность – «форма активности человека, идеальное и предметно-практическое взаимодействие индивида с миром. Формы и механизмы деятельности, вырабатываемые в процессе человеческой истории, фиксируются в знаково-символических, орудийных и образных формах и передаются через культуру и обучение («социальное наследование»)»[141]. Деятельность – специфический вид человеческой активности, направленной на творческое преобразование, совершенствование действительности и самого себя[142].

Термин «экспертиза» в широком смысле – исследование каких-либо данных, фактов с целью поиска ответов на практические вопросы, решение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства и т. п.[143] В энциклопедическом словаре экспертиза (франц. expertise – от лат. expertus – опытный), определяется как исследование специалистом (экспертом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства и т. д.[144] Под судебной экспертизой (экспертизой в иных видах юрисдикционной деятельности) понимается – процессуальное действие, т. е. совокупность действий познавательного характера, направленных на получение ответов на вопросы, требующие использования специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, включающее назначение и производство экспертного исследования, выполняемое субъектом, ведущим процесс, и экспертом, а также составление экспертом по результатам исследования заключения и его оценку участниками процесса[145].

Нормативное определение судебной экспертизы закреплено в ст. 9 Федерального закона № 73-ФЗ от 31 мая 2001 года «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»: судебная экспертиза – предусмотренное законодательством Российской Федерации о судопроизводстве процессуальное действие, включающее в себя проведение исследований и дачу заключения экспертом по вопросам, требующим специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Таким образом, экспертиза – это прежде всего исследование. В этой связи очевиден неопределенный подход к определению антикоррупционной экспертизы через термин «деятельность». Второе понятие гораздо шире и включает в себя первое – исследование (экспертизу).

В региональном законодательстве встречаются определения «антикоррупционной экспертизы». Содержание термина «антикоррупционная экспертиза» в большинстве региональных нормативных правовых актов, как и в федеральном законодательстве, не раскрывается, а обозначается через основную цель данной процедуры[146]. Во многих актах понятие раскрывается через термин «деятельность». Так, например, ч. 1 ст. 10 Закона Республики Татарстан от 04.05.2006 № 34-ЗРТ (ред. от 16.07.2021) «О противодействии коррупции в Республике Татарстан» (в ред. Закона РТ от 19.01.2010 № 6-ЗРТ) устанавливает, что антикоррупционная экспертиза представляет собой деятельность по выявлению в нормативных правовых актах (проектах нормативных правовых актов) государственных органов, органов местного самоуправления и организаций положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции. Подобное положение установлено в ч. 1 ст. 6 Закона Белгородской области от 07.05.2010 № 338 (ред. от 27.12.2022) «О противодействии коррупции в Белгородской области» (принят Белгородской областной Думой 29.04.2010): «антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) Белгородской области – деятельность по изучению нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) с целью выявления коррупциогенных факторов и их последующего устранения».

В ч. 2 ст. 19.1 Закона Тюменской области от 07.03.2003 № 121 (ред. от 03.10.2022) «О порядке подготовки, принятия и действия правовых актов Тюменской области» (принят Тюменской областной Думой 20.02.2003) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2023) антикоррупционная экспертиза определяется как деятельность по выявлению и описанию коррупциогенных факторов (явления или совокупность явлений, порождающих коррупционные правонарушения или способствующие их распространению), содержащихся в проектах нормативных правовых актов, а также по разработке рекомендаций, направленных на устранение или ограничение действия таких факторов.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 Закона Республики Алтай от 05.03.2009 № 1-РЗ (ред. от 24.06.2022) «О противодействии коррупции в Республике Алтай» антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов Республики Алтай и их проектов представляет собой деятельность соответствующих специалистов (экспертов) по выявлению и описанию коррупциогенных факторов, содержащихся в указанных нормативных правовых актах и их проектах, разработке рекомендаций, направленных на устранение этих факторов.

Реже встречается определение антикоррупционной экспертизы через термин «выявление». Так, в ст. 2 Закона Свердловской области от 20.02.2009 № 2-ОЗ (ред. от 30.09.2022) «О противодействии коррупции в Свердловской области» (принят Областной Думой Законодательного Собрания Свердловской области 10.02.2009) антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов Свердловской области и проектов нормативных правовых актов Свердловской области определена как выявление в нормативных правовых актах Свердловской области и проектах нормативных правовых актов Свердловской области коррупциогенных факторов.

В ч. 1 ст. 9 Закона Чеченской Республики от 21.05.2009 № 36-РЗ (ред. от 21.06.2022) «О противодействии коррупции в Чеченской Республике» устанавливается, что антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов, их проектов и иных правовых актов представляет собой первичный анализ коррупциогенности акта с целью выявления наиболее типичных и формализованных проявлений коррупционности в тексте акта и направлена на выявление и устранение несовершенства правовых норм, которые могут способствовать совершению коррупционных действий. Такой подход не является стандартным, в нем сделан акцент на исследовательскую сущность антикоррупционной экспертизы, но на уровне указания одного из основных используемых методов.

Оригинальная формулировка антикоррупционной экспертизы приводится в ст. 3 Закона Оренбургской области от 15.09.2008 № 2369/497-IV-ОЗ «О противодействии коррупции в Оренбургской области» (с изменениями на 26 мая 2020 года), где она определяется как «деятельность по выявлению и описанию коррупциогенных факторов, относящихся к нормативным правовым актам Оренбургской области, к их проектам, с разработкой рекомендаций, направленных на устранение или ограничение действия таких факторов». Некорректность такой формулировки вполне очевидна, поскольку факторы не могут относиться к актам, они в них либо содержатся, т. е. включены в содержание нормативных положений, либо отсутствуют.

Один из редких примеров указания на исследовательскую сущность антикоррупционной экспертизы приведен в п. 1.2 ст. 1 Постановления Правительства Ленинградской области от 23.11.2010 № 310 (ред. от 21.03.2022) «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов Ленинградской области и проектов нормативных правовых актов Ленинградской области», в котором она определена как экспертное исследование с целью выявления в нормативных правовых актах Ленинградской области и проектах нормативных правовых актов Ленинградской области коррупциогенных факторов и их последующего устранения. Другой пример – в ч. 1 ст. 16 Закона города Москвы от 08.07.2009 № 25 (в ред. от 04.05.2022) «О правовых актах города Москвы», в котором установлено, что антикоррупционная экспертиза проектов нормативных правовых актов – это «исследование, направленное на выявление и устранение в проектах нормативных правовых актов положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции». В качестве «специального исследования, производимого учеными и специалистами в целях законности, обоснованности, обеспечения высокого качества и своевременности готовящегося или подготовленного проекта правового акта; выявления возможных позитивных и негативных социальных, экономических, экологических, правовых и других последствий принятия правового акта» определяется антикоррупционная экспертиза в ст. 37 Закона Иркутской области от 12 января 2010 г. № 1-оз «О правовых актах Иркутской области и правотворческой деятельности в Иркутской области».

В некоторых актах уточняются положения об антикоррупционной экспертизе, толкование которых позволяет подчеркнуть ее сущность. Так, в ст. 8 Закона Республики Бурятия от 16.03.2009 № 701-IV (ред. от 04.10.2022) «О противодействии коррупции в Республике Бурятия» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2023) установлено, что антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в целях выявления в них коррупциогенных факторов и их последующего устранения проводится в Республике Бурятия в соответствии с федеральным законом в порядке, установленном нормативными правовыми актами <…> и согласно методике, определенной Правительством Российской Федерации.

О методике, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 № 96, упоминается и в Постановлении администрации г. Тулы от 09.04.2010 № 1157 (ред. от 20.04.2022) «О Порядке проведения антикоррупционной экспертизы муниципальных нормативных правовых актов (их проектов) в администрации муниципального образования город Тула».

Большая часть определений характеризуется отсутствием единого подхода к пониманию термина, практически не акцентируется исследовательская сущность этого явления. Многие региональные акты вообще не содержат определение понятия «антикоррупционная экспертиза».

Как верно отмечают В. М. Баранов и П. А. Кабанов в значительной доле региональных законов, регулирующих правотворческий процесс, для повышения качества правотворчества и снижения его коррупциогенности предусмотрено проведение антикоррупционной экспертизы, при этом в них сформулировано собственное понятие антикоррупционной экспертизы, которое, как правило, не всегда соответствует содержанию этого вида экспертной деятельности, предусмотренного федеральным законодательством[147].

Мнения ученых о понятии антикоррупционной экспертизы в некоторой степени различаются.

Основным признаком, выделяемым многими авторами и определяющим сущность антикоррупционной экспертизы, является именно исследование. Так, И. С. Андреев считает, что «экспертизу нормативного правового акта следует рассматривать как один из элементов системы социального порядка, функционально ориентированной на обеспечение правового регулирования общественных отношений, возникающих между субъектом и объектом воздействия»[148]. При этом он верно определяет основные, хотя и не все, элементы этой системы: 1) субъект исследования; 2) объект исследования; 3) предмет исследования; 4) методика исследования; 5) результат исследования.

По мнению А. А. Разуваева, антикоррупционная экспертиза – это «основанное на применении специальных познаний исследование, осуществляемое сведущими лицами (экспертами), выполненное по поручению заинтересованных лиц, с целью установления обстоятельств, существенных для принятия правильных и обоснованных решений и дачи заключения по результатам такого исследования»[149]. Данное определение является обобщенным, в нем отсутствует специфика антикоррупционной экспертизы – указание на объект, предмет и цель исследования, отличающий от других видов экспертиз. Кроме того, оно содержит признак, которому не в полной мере отвечает антикоррупционная экспертиза – «выполненное по поручению заинтересованных лиц», поскольку независимым экспертам выполнение такого исследования никем не поручается, такие эксперты осуществляют экспертизу по собственной инициативе и за счет собственных средств (ст. 5 ФЗ № 172).

А. Н. Миронов предлагает считать антикоррупционной экспертизой «проводимое специалистом (экспертом), обладающим специальными познаниями, в закрепленном процессуальном порядке, исследование, имеющее целью установления необходимой информации об обстоятельствах, существенных для принятия качественного и эффективного нормативного правового акта лицом (лицами), назначившим экспертизу»[150]. В представленном определении также отсутствует указание на объект и предмет исследования, и автор указывает на цель антикоррупционной экспертизы, которая одновременно присуща и правовой, и криминологической и другим экспертизам, объектом которых выступает проект нормативного правового акта или уже действующий такой акт.

С. М. Будатаров определяет антикоррупционную экспертизу правовых актов и их проектов как проверку правового акта (проекта правового акта) на соответствие предусмотренных в нем действий представителей власти интересам общества[151]. Такое определение, полагаем, отражает лишь некоторые элементы, составляющие достаточно емкое понятие «экспертиза». К тому же в нем предусматривается однобокий подход к установлению только тех коррупциогенных факторов, которые могут формировать поведение представителей власти, но коррупциогенных факторов гораздо больше.

По мнению П. А. Кабанова, антикоррупционная экспертиза представляет собой «деятельность компетентных и уполномоченных на то соответствующими органами физических и юридических лиц (экспертов и экспертных учреждений), состоящая из проведения исследования нормативных правовых актов и/или проектов нормативных правовых актов, иных правовых документов в целях выявления в них коррупциогенных факторов, а также дача ими заключения или иного документа по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний, умений и навыков в области правового регулирования противодействия коррупции и практики реализации антикоррупционного законодательства и подзаконных антикоррупционных нормативных правовых актов»[152]. Представленное определение содержит несколько признаков, подчеркивающих сущность антикоррупционной экспертизы как исследования, а также важный признак – требование наличия специальных знаний в определенной области. Однако в нем ничего не сказано о методах и методике исследования.

А. В. Ермакова выделяет несколько подходов к антикоррупционной экспертизе: «во-первых, как специальное исследование, имеющее собственные объект, предмет, цель и определенную методику, а также ограниченный круг субъектов, уполномоченных на его проведение. Во-вторых, поскольку профессиональная оценка нормативного правового акта по итогам экспертизы находит свое отражение в экспертном заключении, антикоррупционную экспертизу можно рассматривать как инструмент оценки законодательства и повышения его качества и эффективности, так как регулятивный потенциал антикоррупционной экспертизы может стать одним из эффективных средств борьбы с коррупцией, а не только мерой по ее профилактике, как это закреплено в законе. В-третьих, как особую государственную функцию, осуществляемую органами государственной власти, уполномоченными на проведение антикоррупционной экспертизы. В-четвертых, с учетом значительного количества правового материала, регламентирующего процедуру проведения антикоррупционной экспертизы, как самостоятельный правовой институт»[153]. В этой связи, по ее мнению «антикоррупционная экспертиза в законодательном процессе представляет собой профессиональный анализ и оценку нормативных правовых актов, проектов нормативных правовых актов, проектов официальных отзывов и заключений на проекты законов с точки зрения наличия в них механизмов правового регулирования, способных вызвать коррупционные действия и (или) решения субъектов правоприменения в процессе реализации ими своих прав и исполнения возложенных на них обязанностей, с целью выработки рекомендаций по устранению указанных механизмов или нейтрализации их действия»[154].

Выделение обозначенных выше подходов к пониманию антикоррупционной экспертизы заслуживает поддержки. Однако определение автором сущности антикоррупционной экспертизы только через «анализ и оценку» необоснованно сужает эту деятельность до применения одного только метода анализа. Некорректно с точки зрения экспертологии употреблять в качестве синонимичных термины «исследование» и «анализ», поскольку последний означает в первую очередь метод, используемый при исследовании. Кроме того, автор не упоминает субъектов и необоснованно расширяет объект антикоррупционной экспертизы за счет включения в него проектов официальных отзывов и заключений на проекты законов. Также не совсем понятно, что подразумевается под термином «профессиональный анализ и оценка».

Ю. И. Воронина пишет, что «антикоррупционная экспертиза законодательных актов (их проектов) имеет двойственную природу: это одна из постоянно действующих форм реализации конституционного права граждан на участие в управлении делами государства, которая проявляется в обязательности привлечения к проведению данного вида экспертизы граждан, преимущественно из числа предполагаемых адресатов, в целях повышения доступности для них языка законодателя»[155], а также это – «специальное исследование законодательных актов (их проектов), проводимое экспертом, группой экспертов в целях выявления коррупциогенных факторов»[156]. Представленное определение вряд ли можно считать полным с точки зрения упоминания в нем признаков, способных характеризовать определяемое явление.

Представляет интерес позиция М.В. Кострицкой, которая расширяет предмет научного исследования и предлагает использовать термин «экспертная законопроектная деятельность». Под такой деятельностью понимается «исследование, проводимое публичными и/или социальными субъектами (экспертами), обладающими специальными познаниями, квалификацией и умениями в области оценки соответствия законопроекта установленным стандартам специфическими методами, завершающееся итоговым решением утвержденного образца, в целях принятия качественных по форме и содержанию законодательных актов»[157]. Такое определение позволяет включить в экспертную законопроектную деятельность и осуществление антикоррупционной экспертизы, однако, при этом признаки остаются размытыми, не конкретизированными и необоснованно расширяется структура такой деятельности.

А. А. Арнаутова, анализируя только экспертизу проекта нормативного правового акта, предлагает понимать под ней «форму использования специальных знаний в ходе создания нормативного правового акта, исследование, основанное на применении специальных знаний, которое проводится с целью совершенствования проекта, устранения правотворческих ошибок, определения перспективы его действия и повышения эффективности нормативного правового акта»[158]. В такой формулировке отсутствует указание на субъекта и методику исследования. Однако это определение способно объединить все виды экспертиз, проводимые в отношении проектов нормативных правовых актов.

Ряд авторов формулируют понятие антикоррупционной экспертизы, рассматривая его в сопоставлении со смежными видами экспертиз – правовой и криминологической. Так, Е. И. Юлегина формулирует следующее определение: «антикоррупционная экспертиза – вид криминологической экспертизы (содержащей в себе элементы правовой экспертизы), проводимой государственными органами и институтами гражданского общества – независимыми экспертами, гражданами, организациями с целью выявления и устранения коррупциогенных факторов в нормативных правовых актах и их проектах»[159]. Акцент в этом определении делается на субъектную составляющую, однако не конкретизируются важнейшие признаки экспертов, выполняющих антикоррупционную экспертизу.

Под антикоррупционной экспертизой как вида правовой экспертной деятельности Т. А. Тухватуллин предлагает понимать «предусмотренную законодательством деятельность уполномоченных органов, организаций, граждан, в том числе в статусе независимых экспертов по изучению нормативных правовых актов (их проектов) на предмет установления в них норм, имеющих коррупциогенные факторы, а также подготовки по его результатам заключения или иного документа»[160]. Такое определение не отражает сущности антикоррупционной экспертизы, поскольку неясно, что подразумевается под изучением нормативных правовых актов (их проектов), на основе чего оно проводится, какие методы используются, как выявляются и оцениваются признаки и свойства объекта.

Достаточно точное определение дают Е. В. Каменская и А. А. Рождествина: «Антикоррупционная экспертиза – это деятельность специально уполномоченных государственных органов и должностных лиц (Минюста РФ, прокуратуры РФ и иных органов власти) либо физических и юридических лиц, аккредитованных в качестве независимых экспертов на проведение антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов на коррупциогенность, направленная на выявление в нормативных правовых актах и проектах нормативных правовых актов коррупциогенных факторов и выработку рекомендаций по их устранению»[161].

М. С. Бахтина полагает, что «антикоррупционная экспертиза, являясь разновидностью экспертиз, используемых в правотворческом процессе», может быть признана специальной правовой экспертизой и представляет собой «исследование и оценку экспертом нормативных правовых актов и их проектов на наличие в нормативных предписаниях и отдельных юридических конструкциях дефектов и пробелов, с высокой долей вероятности создающих условия для совершения коррупционных нарушений, а также на их устранение»[162]. В таком определении отсутствуют целевая, субъектная и методологическая составляющая.

Следует отметить, что отнесение антикоррупционной экспертизы к разновидности правовой подчеркивалось и другими авторами[163].

Ряд авторов полагают, что «методологически антикоррупционная экспертиза является одним из видов криминологической экспертизы, основной целью которой является оценка криминогенности законодательных решений, а именно – их способности порождать противоправное поведение субъектов. Из этого следует, что антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов – это вид криминологической экспертизы по выявлению заранее заложенных в правовых нормах коррупционных проявлений. Антикоррупционная экспертиза проводится специалистами (экспертной комиссией) и по ее результатам выносится мотивированное заключение, содержащее, помимо описания самих коррупционных факторов, рекомендации, направленные на устранение либо изменение обнаруженных фактов»[164].