Международное инвестиционное право. Учебник

Проект Конвенции Абс-Шоукросса имеет не только историко-теоретический интерес. Одно из его положений, касающееся стандартов гарантий справедливого и равноправного режима и безопасности собственности, было дословно воспроизведено в ст. 10 Договора к Энергетической хартии.

3.3.1.3. ПРОЕКТ КОНВЕНЦИИ О МЕЖДУНАРОДНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВ ЗА ВРЕД, ПРИЧИНЕННЫЙ ИНОСТРАНЦАМ(ГАРВАРДСКИЙ ПРОЕКТ, 1960–1961)

Проект конвенции о международной ответственности государств за вред, причиненный иностранцам (Гарвардский проект) был подготовлен (и пересматривался) коллективом профессоров Гарвардской юридической школы в 1960–1961 гг.

Подготовка Гарвардского проекта была увязана с работой Комиссии по международному праву ООН, разрабатывавшей Конвенцию «Ответственность государств за международные противоправные действия» под руководством известного специалиста по международному праву Ф. Гарсиа-Амадор.

Несмотря на то, что указанные проекты так и не нашли признания в виде принятия соответствующего международного акта, они имели значение в сфере доктринального обоснования ряда постулатов инвестиционного права.

Цель, которая была поставлена разработчиками Гарвардского проекта, состояла в обобщении и кодификации международно-правовых стандартов защиты прав иностранцев, с тем чтобы не было необходимости обращения к нормам международного обычного права. Одним из принципиальных положений Гарвардского проекта являлся подход, основанный на том, что Конвенция не затрагивает противоправные деяния государств, которые не касаются ответственности одного государства перед другим. С процедурной точки зрения Конвенция предусматривала необходимость обязательного исчерпания средств правовой защиты в государстве. Допускалось право иностранного лица на основе собственного усмотрения инициировать исковое производство против государства, которое предположительно несет ответственность за противоправное деяние или передать иск на рассмотрение международного трибунала. Однако Гарвардский проект не предусматривал создания какого-либо специального инвестиционного арбитража.

3.3.1.4. ПРОЕКТ КОНВЕНЦИИ ОРГАНИЗАЦИИ ПО ЭКОНОМИЧЕСКОМУ СОТРУДНИЧЕСТВУ И РАЗВИТИЮО ЗАЩИТЕ ИНОСТРАННОЙ СОБСТВЕННОСТИ (1962–1967)

Проект Конвенции о защите иностранной собственности был разработан Организацией по экономическому сотрудничеству и развитию (Organization for Economic Cooperation and Development). Эта организация была создана в 1948 г. развитыми государствами и имела одну из основных целей – укоренение принципов рыночной экономики. Ее деятельность состоит в аналитике международных процессов в области хозяйствования и выработке рекомендаций по регулированию экономических отношений между государствами.

В 1962 г. был разработан первоначальный проект Конвенции о защите иностранной собственности. В течение нескольких лет это проект перерабатывался и в конечном итоге одобрен Советом ОЭСР.

Основная направленность проекта конвенции ОЭСР состояла в обеспечении прав собственности иностранных лиц. При этом обеспечение прав собственности иностранцев рассматривалось общепринятый и признанный принцип международного права. Собственность рассматривалась в широком смысле и включала инвестиции, сделанные инвестором. При этом государства должны воздерживаться от мер, которые были бы прямо или косвенно направлены на изъятие собственности у иностранных граждан, за исключением мер в целях публичных интересов. Важнейшем положением Конвенции была обязанность государства в случае экспроприации инвестиций выплатить справедливую компенсацию. В то же время проект Конвенции предусматривал суверенное право государств на национализацию иностранной собственности. Кроме того, проект Конвенции предусматривал возможность передачи инвестиционного спора между частным лицом и государством на рассмотрение в арбитраж.

3.3.2. Многосторонние конвенции

Целью мирового сообщества в области регулирования инвестиционной деятельности, как и в иных сферах экономического оборота, является принятие многосторонней конвенции, к которой бы присоединились большинство государства мира. Однако достичь консенсуса по заключению многосторонних конвенций об инвестициях не удается.

Во второй половине ХХ в. вопросами подготовки проекта многосторонней конвенции, регулирующей международные инвестиционные отношения, занималась ОЭСР.

Первая попытка разработки проекта конвенции закончилась неудачно в 1975 году. Работа была прекращена вследствие непримиримых разногласий, возникших между представителями глобального Юга и глобального Севера. Вторая попытка также оказалась неудачной. В 1995–1998 гг. новый проект, подготовленный ОЭСР не был подготовлен к принятию, поскольку его разработчики пришли к выводу, что нужно время для оценки этого проекта.

Столкнувшись с проблемами невозможности примирить интересы различных государств, инициаторы урегулирования международной инвестиционной активности пришли к выводу о необходимости подготовки международных актов, регулирующих частные (но при этом важные) вопросы движения инвестиций.

В конечном итоге удалось достичь консенсуса по ряду важных вопросов урегулирования инвестиционной деятельности, что выразилось в принятии нескольких международных актов, к числу которых относятся: Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств (18.03.1965); Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (11.10.1985); Оттавская конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (28.05.1988) и Договор к Энергетической хартии (17.12.1994)

3.3.2.1. ВАШИНГТОНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г.[51] является одним из первых актов, касающихся создания и развития механизмов разрешения инвестиционных споров между инвестором и принимающим государством. Вашингтонская конвенция, пожалуй, занимает особое место в системе источников иностранных инвестиций. Значимость этого многостороннего акта состоит в следующих моментах:

Во-первых, в ее универсальном характере, поскольку ее действие не имеет территориального ограничения. Любое государство, желающее использовать возможности конвенции, вправе прибегнуть к ней.

Во-вторых, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров 1965 г. представляет собой единственный международно-правовой акт, содержащий механизмы разрешения инвестиционных споров (споров между частными инвесторами и государствами-реципиентами) и учреждающий в этих целях специальный орган – Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС)[52]. С созданием МЦУИС был преодолен сложившийся стереотип разрешения международных инвестиционных споров исключительно международными коммерческими арбитражами (арбитражными третейскими институтами) и внутренними государственными судами, которые в силу ряда причин обладали ограниченными возможностями при разрешении международных инвестиционных споров.

При создании МЦУИС в качестве одной из основных задач преследовалась цель предотвратить трансформацию инвестиционных споров между государствами, принимающими инвестиции и частными предпринимателями, осуществляющими инвестиции, в межгосударственные политические споры.[53] Авторитет МЦУИС стремительно завоевал внимание большинства государств, участвующих в инвестиционных процессах. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что к началу XXI в. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров 1965 была подписана 149 государствами, а к настоящему времени их число превышает 160 стран. Даже те государства, которые ее не ратифицировали, заключая инвестиционные соглашения, как правило, прибегают к правовому механизму разрешения споров, предусмотренной именно этой конвенцией. Примером тому могут служить соглашения о порядке защиты капиталовложений Российской Федерации (подписавшей, но не ратифицировавшей Вашингтонскую конвенцию) с Соединенными Штатами Америки от 03.04.1992[54] и с Японией от 13.11.1998[55], которые предусматривают, что разрешение споров между инвесторами должно проходить, как правило, через МЦУИС.

Главной особенностью международного арбитрирования в МЦУИС является то обстоятельство, что в силу многостороннего характера конвенции, на основании которой оно действует, существенно ограничивается свобода лиц, участвующих в инвестиционных отношениях, при выборе органа и процедур, с помощью которых должен разрешаться инвестиционный спор. Это обусловлено тем, что МЦУИС «имеет неограниченную компетенцию на разрешение юридических инвестиционных споров с точки зрения основания возникновения спора и характера заявляемого требования МЦУИС компетентен разрешать все юридические инвестиционные споры независимо от характера заявляемого требования и основания возникновения спора»[56].

Достижение целей деятельности МЦУИС основано на норме, установленной в Конвенции об урегулировании инвестиционных споров 1965 г., в соответствии с которой ни одно из государств не будет обеспечивать дипломатической защиты либо обращаться с исками международно-правового характера в случаях, когда речь идет о спорах между его физическими и юридическими лицами и другим договаривающимся государством, за исключением случаев, когда государство отказывается исполнять или совершать действия в соответствии с решениями, вынесенными в отношении такого спора.

Следует отметить влияние практики МЦУИС на практику российских судов. Например, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 18.01.2001 № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов»[57] разъяснил арбитражным судам необходимость рассмотреть вопрос о прекращении производства по инвестиционному спору, ответчиком по которому выступает иностранное государство, по той причине, что спор возник на основании международного договора, который предусматривает, что все спорные вопросы по строительству будут решаться путем переговоров послов или с согласия последних в избранном ими юрисдикционном органе.

Таким образом, при помощи МЦУИС обеспечивается публичный правопорядок в сфере международных экономических отношений путем разрешения конфликтов между государствами-реципиентами и инвесторами.

Несомненно, что деятельность МЦУИС по разрешению инвестиционных споров, имеющая по своей сути прецедентный характер, влечет унификацию подходов к международным инвестиционным процессам и, конечно, влияет на законотворческую (в том числе и международную) практику урегулирования инвестиционных процессов.

Что касается вовлеченности России в сферу, связанную с международным инвестиционным арбитражем, то правовой основой этого является заключение нашим государством международных инвестиционных соглашений. В настоящее время Российская Федерация заключила около 90 таких соглашений и выступила ответчиком по ряду споров. Кроме того, российские частные инвесторы выступили истцами по ряду дел, предъявляя иски к государствам-реципиентам[58].

Задачей МЦУИС в соответствии со ст. 1 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров является предоставление структур и места для примирения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между договаривающимися государствами и физическими или юридическими лицами других договаривающихся государств в соответствии с положениями Конвенции. В литературе подчеркивается, что МЦУИС – это глобальный арбитражный институт, цель которого разрешение споров между частными инвесторами и государствами-реципиентами инвестиций[59]. Другими словами, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров защищает инвесторов, устанавливая правила изъятия международных инвестиционных споров из национальной юрисдикции и их передачу на рассмотрение в специально созданный для этих целей международный арбитраж.

Нормативные положения Конвенции об урегулировании инвестиционных споров 1965 можно условно разделить на две группы: 1) нормы, регламентирующие деятельность самого МЦУИС; 2) нормы, регулирующие порядок рассмотрения инвестиционных споров.

МЦУИС обладает полной международной правосубъектностью. Правоспособность МЦУИС включает в себя право: a) заключать договоры; b) приобретать и распоряжаться движимым и недвижимым имуществом; c) возбуждать судебное разбирательство. Юрисдикция МЦУИС распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между договаривающимся государством (или любым подразделением или учреждением договаривающегося государства, указанным МЦУИС этим государством) и физическим или юридическим лицом другого договаривающегося государства, которые стороны в письменной форме согласились передать МЦУИС.

В юридической литературе отмечается, что, с одной стороны, конвенция позволяет использовать механизм, практически идентичный международному коммерческому арбитражу для разрешения возникшего спора, с другой, – в силу того, что она имеет природу международного договора, решениям МЦУИС был придан более значимый статус, нежели решениям, вынесенным международным коммерческим арбитражным судом. Объясняется это тем, что решения МЦУИС имеют тот же характер, что и решения, вынесенные высшим юрисдикционным органом данного государства[60].

Деятельность МЦУИС по разрешению инвестиционных споров носит прецедентный характер. В то же время, будучи сосредоточенной в одной институции, соответствующая прецедентная практика влечет унификацию подходов к международным инвестиционным процессам.

Содержание деятельности МЦУИСа двухаспектно, поскольку разрешение инвестиционных споров производится как путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции), так и путем арбитражного производства по спору, переданному на его разрешение (гл. IV).

Важной основой, определяющей стабильность деятельности МЦУИС, является то, что государства во избежание споров обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.

3.3.2.2. СЕУЛЬСКАЯ КОНВЕНЦИЯ

В соответствии с Конвенцией об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) (Сеульская конвенция)[61] учреждается Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, которое является полным юридическим лицом, обладает правосубъектностью. Правосубъектность МАГИ состоит в том, что оно имеет, в частности, право: 1) заключать договоры; 2) приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество; 3) инициировать судебные дела.

Цель деятельности МАГИ состоит в стимулировании потока инвестиций в производительных целях между странами – членами. Особый акцент в нормативных документах, регламентирующих деятельность МАГИ, делается на стимулировании инвестиций в развивающиеся государства. Этими целями дополняется та активность, которая проявляется в деятельности Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений развития. В связи с этим МАГИ: a) предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране – члене из других стран – членов; b) проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны – члены и между ними; c) пользуется другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения указанных целей.

В ст. 11 Конвенции МАГИ содержится указание на покрываемые риски инвестирования. Среди этих целей отмечаются некоммерческие риски, такие как перевод валют, экспроприация или аналогичные меры, война и гражданские беспорядки, а также риск нарушения договора со стороны принимающего государства. В частности, гарантии предоставляются при любом отказе принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда:

– владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении;

– такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями МГИА;

– такое решение не может быть осуществлено.

В соответствии с Конвенцией МАГИ не подлежат покрытию убытки, возникающие в результате: 1) любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет ответственность; 2) любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, происшедшего до заключения договора о гарантии.

Отношения между МАГИ и иностранным инвестором оформляются договором, типовые формы которых можно найти на сайте МАГИ[62] (например, Договор о гарантиях в основной капитал (Contract of Guarantee for Equity Investments); Договор о гарантиях по займам акционеров (Contract of Guarantee for Shareholder Loans); Договор о гарантиях по займам не акционеров (Contract of Guarantee for Non-Shareholder Loans) и т. д).

В юридической литературе отмечается, что по своей правовой природе договор о гарантии представляет собой договор имущественного страхования. Он имеет двусторонний, возмездный, взаимный, консенсуальный и рисковый (алеаторный) характер[63].

Процесс подписания договора начинается с подачи клиентом предварительной заявки, что можно сделать и путем использования сети Интернет. Заявка обрабатывается и назначается специальный субъект (андеррайтер), который рассматривает ее на предмет соответствия критериям приемлемости. Cогласуется также предварительная цена договора и потенциальный размер покрытия. При положительном результате подается окончательная заявка и документация клиента, в частности, технико-экономическое обоснование или бизнес-план, подтверждающие экономическую и финансовую обоснованность инвестиционного проекта, финансовая и кредитная документация и отчётность, учредительные документы, экологическая оценка воздействия проекта, лицензии и т. д. При согласовании всех условий договор утверждается Президентом МАГИ, однако только после утверждения принимающим правительством предоставления гарантии МАГИ по установленным для покрытия рискам (ст. 15 Конвенции МАГИ).

В России была предпринята попытка создания аналогичного органа – Международного агентства по страхованию иностранных инвестиций в Российской Федерации от некоммерческих рисков[64], однако такая попытка не увенчалась успехом, вследствие чего агентство было ликвидировано.

3.3.2.3. РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ГАТТ-ВТО. ИНВЕСТИЦИОННЫЕ МЕРЫ,СВЯЗАННЫЕ С ТОРГОВЛЕЙ. ТРИМС

Основным актом, который доминирует в ВТО, является Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) (1994). Как следует из наименования этого документа, ГАТС регулирует отношения, связанные с торговлей услугами. Вместе с тем к формам оказания услуг относится создание коммерческого предприятия, что следует рассматривать как форму международного инвестирования. По этой причине ряд гарантий, предусмотренных ГАТС, имеют отношение к инвестициям, осуществляемым на основании этого соглашения.

Все документы, касающиеся регулирования, должны быть опубликованы. Общая политика государства должна основываться на принципе недискриминации, который является одним из важнейших принципов международного права.

Основным источником регулирования инвестиционных отношений в ВТО является Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС). Идея ТРИМС заключается в допущении того, что государственные меры инвестиционного характера могут ограничивать торговлю. Таким образом, меры инвестиционного характера оказываются подчиненными торговле и ее контролю со стороны принимающего государства.

Необходимо отметить, что в рамках ВТО сформулировано обязательство государств по предоставлению национального режима, режима наибольшего благоприятствования и запрет введения количественных ограничений.

Предшественником ГАТС является Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ), которое было подписано 23 государствами в 1947 г. и своей целью имело восстановление экономики, разрушенной во время Второй мировой войны. Основным инструментом, который использовался на основании Соглашения ГАТТ, стали минимизация протекционистских подходов, снижение тарифных барьеров в международной торговле за счет количественных ограничений (импортной квоты). Важным достижением Соглашения ГАТТ стала фиксация принципов международного права – наибольшего благоприятствования и взаимности. Следует подчеркнуть, что ГАТТ – это не организация, а договор. В то же время Соглашение ГАТТ подготовило почву для формирования международной организации – Всемирной торговой организации (ВТО), которая продолжила регулирование международного товарообмена.

На протяжении всего послевоенного периода ГАТТ эволюционировал, что в конечном итоге и привело к институционализации этого соглашения. В 1994 г. был проведен так называемый Уругвайский раунд переговоров, который завершился подписанием в Марракеше (Марокко) соглашения о создании ВТО.

Значение ГАТТ для развития инвестиционных процессов состояло в том, что оно стало инструментом устранения барьеров для движения международных инвестиций.

Таким образом институционализация Соглашения ГАТТ привела к созданию Всемирной торговой организации, являющейся в настоящее время основной международной организацией, которая ставит своей целью разработку и принятие механизмов регулирования торговых отношений, которые в том числе способствуют и международным инвестиционным процессам.

Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС/TRIMS / Agreement on Trade-Related Investment Measures) является основным документом, касающимся инвестиций в рамках ВТО. Несмотря на то что в ВТО инвестиционные меры носят вторичный по отношению к регулированию торговли характер, унификация основ международного публичного порядка инвестирования в этой организации развивается весьма успешно.

В литературе отмечается, что при установлении правового режима инвестиционных процессов ВТО предусматривает принятие ее участниками существенных и связанных обязательств, а также выполнение ими норм в отношении торговой и инвестиционной практики. Эти обязательства и нормы обеспечивают безопасность и предсказуемость, которые необходимы для того, чтобы поддержать либеральный и открытый международный торговый режим. Нарушение правил ВТО не только наносит ущерб интересам затронутых этим участников, но и угрожает процветанию всей торговой системы и ее участников[65].

Регулирование инвестиционных процессов в рамках ВТО восходит к принятию ГАТТ. Однако до принятия Марракешских соглашений вопросы иностранных инвестиций поднимались ситуативно. В 1950-е годы членами ГАТТ была одобрена резолюция по международным инвестициям для экономического развития. Она призывала договаривающиеся стороны обеспечить «безопасность для существующих и будущих инвестиций, избежание двойного налогообложения и возможность для свободного оборота капиталовложений»[66].

Дальнейшее регулирование публичного порядка в сфере инвестирования механизмами Всемирной торговой организации происходило на основе результатов Уругвайского раунда, успешность которого позволила выработать ряд правоположений, касающихся инвестирования в сфере международных экономических отношений[67].

В настоящее время проблемы инвестиционной деятельности в рамках Всемирной торговой организации в той или иной степени регулируются тремя специальными актами – Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС)[68], Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС)[69] и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС)[70].

В этих соглашениях сформулированы правила инвестирования, которые основываются на давно известных международному праву принципах свободы торговли. В частности, этими документами установлены единые правила инвестирования, указано на необходимость исключения дискриминационных требований к инвесторам, определение условий допуска иностранных инвесторов на национальные рынки, установление арбитражных (третейских) механизмов защиты прав инвесторов и пр.

Наибольшее значение в регулировании инвестирования имеет уже упоминавшееся ТРИMC. Предпосылкой принятия ТРИМС стал инвестиционный спор между США и Канадой, который возник в связи с требованиями канадского правительства к американскому инвестору соблюдать положения канадского закона 1973 г. «О международных инвестициях». Суть претензий канадских властей состояла в требованиях к инвестору осуществлять производство исключительно в Канаде, приобретать необходимые ресурсы в Канаде и вывозить произведенную продукцию из Канады. В ходе разбирательства этого конфликта было признано, что позиция Канады противоречит положениям ГАТТ. Для того чтобы исключить подобного рода споры в дальнейшем и было принято ТРИMC, на основании которого был учрежден Комитет по инвестиционным мерам, связанным с торговлей. На этот комитет была возложена обязанность осуществлять надзор за применением соглашения и представлять ежегодный доклад Совету по торговле товарами.