Международное инвестиционное право. Учебник

К середине ХХ в. стало очевидным, что договоры о дружбе, торговле и мореплавании должны быть переформатированы. Тем не менее эта модель договора стала прообразом будущих двусторонних инвестиционных соглашений. В этих договорах фактически формировались принципы международного инвестиционного права. Так, например, начиная с 1920-х годов в договорах о дружбе, торговле и мореплавании появились положения, запрещающие государствам экспроприировать собственность инвесторов без выплаты им компенсаций[37].

2.8. Влияние национализации в СССР на развитие международного инвестиционного права

Процесс формирования теории международного права весьма консервативен, сложен и занимает многие десятилетия.

В обобщенном виде в литературе выделяют англо-американскую, буржуазную, латиноамериканскую, азиатскую и советскую доктрины международного инвестиционного права[38].

Существенное влияние на международное инвестиционное право оказала Великая Октябрьская революция, которая произошла в России в 1917 г.

Особенности и новизна советской доктрины международного инвестиционного права заключаются в том, что Советское государство сформулировало принцип выплаты компенсации за насильственную экспроприацию (включая изъятие иностранной собственности), которая имела место вследствие проведенной в первые годы Советской власти национализации. Логика национализации была основана на марксистко-ленинской концепции социализма / коммунизма, экономический базис которого предполагал, что средства производства не могут принадлежать частным лицам. Национализация не предполагала исключений в отношении иностранной собственности, которая должна быть ограничена возможностью обладания только предметами личного потребления.

Первоначально национализация не предполагала какой-либо компенсации бывшим собственникам. Безвозмездное изъятие частной собственности, принадлежащей иностранным предпринимателям, в условиях формирования стандартов международного инвестиционного права было воспринято государствами, из которых исходили инвестиции, как вызов мировому сообществу. В дальнейшем под влиянием резко негативной реакции западных государств и прежде всего Соединенных Штатов Америки, которые разорвали дипломатические отношения с СССР, Советское государство разработало условия компенсационных выплат американским инвесторам за изъятое имущество. Состоялась своего рода экономико-геополитическая сделка, результатом которой стало, с одной стороны, признание легитимности СССР, а с другой стороны, формирование Советским Союзом специального фонда, из которого производились выплаты потерпевшим от национализации инвесторам.

Разработанный соглашением между СССР и США механизм компенсации предполагал, что СССР уступает в пользу США те выплаты, которые причитались бы советскому правительству как правопреемнику царского правительства. Этот механизм получил наименование доктрины «Уступка Литвинова» (Litvinov Assignment)[39] и был признан как во внешнеполитической практике США, так и в правовой доктрине[40].

Итогом этого непростого международного конфликта стало внедрение в международное инвестиционное право юридически обеспеченной возможности государства экспроприировать зарубежные инвестиции при условии компенсации инвестору утраченных вложений.

Глава 3

Источники международного инвестиционного права

3.1. Инвестиционный климат

Строго говоря, понятие инвестиционного климата не является юридическим. Как правило, международно-правовые акты не содержат соответствующей дефиниции. Обычно к этому понятию прибегают в декларациях, которые не носят нормативного характера. Между тем значение инвестиционного климата весьма велико для понимания основ инвестирования вообще, а также системы международного инвестиционного права и его принципов в частности.

Под инвестиционным климатом понимается хозяйственно-экономическая среда или система экономических и правовых условий, в которой складываются инвестиционные процессы, и влияющая на уровень доходности от инвестирования.

Значение инвестиционного климата состоит в том, что его благоприятный характер стимулирует приток инвестиций и, как следствие, более активное развитие экономики государства. В свою очередь, неблагоприятный инвестиционный климат приводит к оттоку капитала (инвестиций).

Состояние инвестиционного климата в конкретном государстве определяется множеством факторов, в своей совокупности отражающих инвестиционную политику государства. Система инвестиционного климата включает в себя самые разнообразные компоненты: налогообложение, валютное законодательство, миграционную политику, регулирование оборота, политические риски и управление, государственное администрирование, правовую и судебную системы, институты защиты права собственности, наличие инфраструктуры, обеспечивающей функционирование энергетики, транспорта и водоснабжения, образовательных учреждений, банковской системы и институтов гражданского общества. Указанными элементами не исчерпываются факторы, которые могут влиять на состояние инвестиционного климата. При этом у каждого конкретного инвестора могут быть неоднозначные оценки того или иного фактора, определяющего его намерения осуществлять вложения в экономику государства или отказаться от этого. Однако в макроэкономическом плане все эти факторы важны и их системный учет позволяет реализовывать инвестиционную политику государства.

Законодательство – это и есть тот инструментарий, при помощи которого реализуется инвестиционная политика. И эффективность этой политики зависит от сбалансированности законов, учитывающих разнообразные факторы, влияющие на стремление инвесторов осуществлять вложения своих активов на территории того или иного государства.

Важнейшую роль в формировании инвестиционного климата играют независимые от государства рейтинговые агентства. Доминирующую роль в международной рейтинговой деятельности играет так называемая «Большая тройка» – три крупнейших международных рейтинговых агентства – Standart & Poor’s, Moody’s и Fitch. Международная практика рейтинговых агентств основана на так называемых принципах IOSCO[41].

На национальном уровне деятельность рейтинговых агентств, как правило, законодательно регулируется. Так, в России принят Федеральный закона от 13.07.2015 № 222ФЗ «О деятельности кредитных рейтинговых агентств в Российской Федерации, о внесении изменения в статью 76.1 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации». В соответствии с Законом о деятельности кредитных рейтинговых агентств рейтинговая деятельность представляет собой профессиональную деятельность, осуществляемую на постоянной основе, состоящую в совокупности из подготовки, присвоения, подтверждения, пересмотра, отзыва кредитных рейтингов и прогнозов по кредитным рейтингам на основе анализа информации в соответствии с методологией и сопровождающуюся распространением информации о присвоенных кредитных рейтингах и прогнозах по кредитным рейтингам любым способом, обеспечивающим доступ к ней неограниченного круга лиц.

Закон делегирует ЦБ РФ функции по регулированию. В частности, Банк России ведет реестр рейтинговых агентств, без включения в который агентства не вправе выставлять рейтинги. Применительно к рейтинговым агентствам установлен ряд требований, соблюдение которых обязательно для доступа к рейтинговой деятельности. Так, минимальный капитал агентства должен быть не менее 50 млн руб., установлены требования, касающиеся деловой репутации собственников, руководителей и сотрудников, условия о составлении рейтингов и т. д. Кредитное рейтинговое агентство может быть создано в организационно-правовой форме хозяйственного общества. Свою деятельность рейтинговые агентства вправе вести только при наличии аккредитации, осуществляемой ЦБ РФ.

Иностранным рейтинговым агентствам для получения аккредитации необходимо учредить в России дочернюю компанию.

Официальные российские власти в регуляторных целях вправе использовать рейтинги только аккредитованных в России рейтинговых агентств. Такие рейтинги используются, например, при размещении государственных средств или при кредитовании в Банке России.

Банк России ведет два реестра: Реестр кредитных рейтинговых агентств и Реестр филиалов и представительств иностранных кредитных рейтинговых агентств[42].

В Реестр кредитных рейтинговых агентств включены следующие организации: Аналитическое кредитное рейтинговое агентство (АКРА (АО)) и Акционерное общество «Рейтинговое агентство “Эксперт РА”» (АО «Эксперт РА»); Национальные Кредитные Рейтинги и ООО «Национальное рейтинговое агентство», которые являются крупнейшими рейтинговыми агентствами в России.

Реестр филиалов и представительств иностранных кредитных рейтинговых агентств включает: филиал компании «Фитч Рейтингз СНГ Лтд»; филиал частной компании с ограниченной ответственностью «Муди’с Инвесторс Сервис Лимитед»; филиал частной компании с ограниченной ответственностью «Стэндард энд Пурс Кредит Маркет Сервисез Юроп Лимитед»; филиал частной компании с ограниченной ответственностью «Эс энд Пи Глобал Рейтингс Юроп Лимитед».

3.2.1. Общие принципы

Правовые принципы – это фундаментальные, основополагающие правовые идеи, которые скрепляют тот или иной правовой массив.

Принципы международного инвестиционного права – это руководящие идеи, на которых базируется регулирование транснациональных вложений, осуществляемых иностранными инвесторами на территории других государств.

Вместе с тем вопрос о принципах международного права, в отличие от принципов международного коммерческого права, намного более проблематичен. Более того между учеными и практикующими юристами-международниками идут дискуссии о том, существуют или нет принципы международного инвестиционного права[43]. Объясняется это тем, что каждое государство строит инвестиционную политику исходя из собственных устремлений и интересов, которые зачастую существенно отличаются. И главный водораздел в осуществлении инвестиций пролегает между интересами стран глобального Севера и глобального Юга.

Подход к принципам международного инвестиционного права пережил своего рода эволюцию. Это развитие включает три этапа:

– до 1960-х годов: формулирование принципов международного инвестирования на основе доктрин, развиваемых идеологами государств Севера;

– 1960-е годы: отказ государств Юга от неконвенционного признания принципов; попытки формулирования принципов инвестирования на основе заключаемых двухсторонних инвестиционных соглашений;

– 1970-е годы: признание принципов и относительное согласие государств Севера и Юга на уровне soft law (см., например, Декларация об установлении нового международного экономического порядка (1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (1974)).

В настоящее время дискуссионным является вопрос о соотношении конвенционных и неконвенционных принципов. Конвенционные принципы, будучи закрепленными в соответствующих международно-правовых актах, находят свою легитимацию со стороны государств, подписавших такой акт. Что касается неконвенционных принципов, то таковые не находят своей формализации и по сути являются доктринальными идеями. Как правило, о неконвенционных принципах говорят, как об общих принципах международного права, которые главенствуют в том числе и над принципами инвестиционного права.

Неконвенционные принципы вырабатывались государствами Севера в колониальный и постколониальный периоды. Их основная идея состоит в том, чтобы обеспечивать инвестициям равный и справедливый правовой режим. При этом национальные стандарты должны быть вторичными по отношению к международным стандартам. Такой подход вызывает несогласие государств Юга, которые предпочитают отдавать приоритет национальному праву.

Общие принципы международного права распространяют свое действие на принципы и нормы международного инвестиционного права. Правопорядки государств, как правило, признают не все принципы международного права, а только общепризнанные и закрепленные в межгосударственных договорах. При этом следует иметь в виду, что термин «общепризнанные принципы» не имеет единодушного понимания. В литературе указывается, что норма международного права приобретает характер общепризнанной только при условии согласия государства как суверенного участника международных отношений и основного субъекта международного права с данной нормой и признания ее для себя юридически обязательной[44].

Вместе с тем общие принципы международного права питают специальные принципы международного инвестиционного права, которые наполняются конкретным содержанием.

3.2.2. Специальные принципы международного инвестиционного права

Как уже указывалось выше, принципы инвестиционного права своим источником имеют общие принципы международного права.

В то же время общие принципы международного права получили свое развитие и дополнительное содержание в специальных принципах международного инвестиционного права[45]. Специальные принципы международного инвестиционного права носят менее абстрактный характер и находят воплощение в конкретных нормах, закрепляемых в международно-правовых актах и в национальном законодательстве.

Длительное развитие инвестиционного права привело к определенной унификации специальных принципов, которые составляют своего рода систему.

Принцип контроля за инвестициями основан на праве государств регулировать движение капиталов и контролировать их происхождение и направленность. Несмотря на существенные сложности такого контроля, обусловленные развитием межгосударственных виртуальных технологий, государства не могут отказаться от такого контроля, поскольку иное будет подрывать государственный суверенитет. Контроль за инвестициями сопровождается использованием различного правового инструментария: запретов, ограничений, налоговых, таможенных и валютных мерами. Принцип контроля реализуется как на международном уровне (например, при заключении двухсторонних соглашений об избежании двойного налогообложения и принятии международных актов рекомендательного характера[46]), так и на национальном уровне (в России примером может служить Закон о стратегических предприятиях). Принцип контроля за движением инвестиций окончательно выкристаллизовался в эпоху господства Бреттон-Вудской системы, которая требовала стабильности международной валютной системы.

Принцип свободного вывоза капитала подразумевает юридически обеспеченную возможность инвестора беспрепятственно выводить активы из экономики государства-реципиента. Принцип свободного вывоза капитала конкурирует с принципом контроля за инвестициями, поскольку направлен на минимизацию контроля государства за действиями инвестора. Вместе с тем оба этих принципа в своей взаимосвязи балансируют регуляторную инвестиционную политику, уменьшая риск тех крайностей, которые были бы неизбежны, если бы государство отказалось от одного из этих принципов.

Принцип защиты инвестиций также является одним из основных начал международного инвестиционного права. Его содержание заключается в предоставлении гарантий, обеспечивающих защиту собственности инвестора. В настоящее время одной из главных таких гарантий является предоставление инвестору права обратиться за судебной защитой. В то же время представления о конкретных механизмах такой судебной защиты у различных групп государств, принимающих инвестиции, разные. Если государства глобального Севера ратуют за международную юрисдикцию инвестиционных споров и прежде всего за юрисдикцию МЦУИС, действующего на основании Вашингтонской конвенции, то государства глобального Юга, зачастую, отстаивают юрисдикцию национальных судов в отношении споров между инвестором и государством-реципиентом.

Принцип недискриминации подразумевает недопустимость произвольных, необоснованных и неоправданных ограничений иностранного инвестора относительно других иностранных или национальных субъектов, вкладывающих активы в экономику государства. Вопрос о признаках дискриминации носит сложный характер. Международно-правовые акты, равно как и национальные законы, хотя и используют этот термин, однако, как правило, не дают его дефиниции. Таким образом, выявление признаков дискриминации в отношении иностранного инвестора лежит на плечах судов, рассматривающих инвестиционные споры. Так, например, ВС РФ, рассмотрев одно из дел, установил, что при налогообложении иностранного инвестора, его различия с российской компанией не могут быть произвольными в отсутствие экономических или иных разумных причин для дифференциации. При этом суд указал, что запрет дискриминации состоит в недопустимости возникновения ситуаций, когда налогоплательщик подвергается более обременительным условиям налогообложения в Российской Федерации только по причине его иностранного статуса (дискриминация по признаку резидентства получателя дохода). При этом требование о недискриминации не означает, что Российская Федерация обязана предоставлять резидентам другой страны какие – либо преференции в сфере налогообложения или обеспечивать полную идентичность условий налогообложения российских плательщиков и иностранных лиц. Однако это означает, что различия в условиях налогообложения дохода и капитала таких лиц не могут быть произвольными, в отсутствие экономических и иных разумных причин для дифференциации[47].

3.2.3. Проблема непризнания принципов международного инвестирования

Непризнание принципов международного инвестирования (в более общем виде непризнание норм международного права) является одной из существенных преград на пути к устойчивому экономическому развитию стран с развивающимися рынками. Отказ от единых правил создает неопределенность для иностранных инвесторов, что, в свою очередь, приводит к снижению конкурентоспособности и ограничению притока капитала.

Важным аспектом этой проблемы является несоответствие национального законодательства международным нормам, что подрывает доверие к развивающимся государствам. Отсутствие эффективной защиты прав инвесторов усугубляет ситуацию, приводя к росту рисков и снижению инвестиционной активности.

Необходимость внедрения принципов открытости, прозрачности и равного доступа к рынкам становится все более актуальной. Изменение подходов к международному инвестированию требует не только законодательных изменений, но и повышения уровня институциональных стандартов, которые смогут обеспечить долгосрочную стабильность и развивать доверие между всеми сторонами инвестиционного процесса.

В то же время в основе проблемы непризнания принципов международного инвестирования лежит конфликт между объективно существующими интересами стран глобального Юга, принимающих иностранные инвестиции и устремлениями транснациональных корпораций, за которыми, как правило, стоят государства глобального Севера.

Международно-правовые стандарты инвестирования формировались государствами глобального Севера в период колониализма. Вследствие этого регуляторная система оказалась несбалансированной, поскольку не учитывает в полной мере интересы государств, принимающих инвестиции.

Непризнание принципов международного инвестирования проявляется в отказе государств глобального Юга заключать всеобщие конвенции, цель которых урегулировать основные институты инвестиционной деятельности: понятие инвестиций, принципы инвестирования, статус субъектов инвестиционной активности, ответственность, гарантии защиты прав как инвесторов, так и реципиентов инвестиций, механизмы разрешения споров.

В настоящее время в международном праве идет непростой процесс, в рамках которого государства пытаются пересмотреть те принципы, которые были сформулированы в течение всего предшествующего периода формирования инвестиционного права. Но более важным является создание практики интерпретации принципов международного инвестиционного права и учета баланса разнонаправленных интересов всех участников этого сложнейшего процесса.

3.3. Международно-правовые акты

3.3.1. Проекты конвенций

3.3.1.1. ПРОЕКТ КОДЕКСА «МЕЖДУНАРОДНАЯ КОНВЕНЦИЯ ПО ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИВ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВАХ»

В период после Второй мировой войны подготовка законодательства, регулирующего транснациональное движение инвестиций шло в контексте распада колониальной системы, что привело к закреплению в развивающихся государствах на уровне национальных конституций исключительного права государственной собственности на землю и природные ресурсы. Такой подход получил наименование «национального экономизма»[48], суть которого состояла в том, что обеспечение реального суверенитета развивающегося государства возможна за счет использования земли и природных ресурсов в общих интересах населения страны. Это требовало защитить экономику государства от хищнического влияния иностранного капитала.

Все указанные обстоятельства адекватно оценивались идеологами развитых государств, понимающих необходимость переформатирования международных инвестиционных отношений с учетом интересов стран – реципиентов инвестиций. При этом регулирование должно было учитывать и интересы транснациональных корпораций, осуществляющих вложения на территории развивающихся государств.

Все эти факторы оказывали существенное значение на идеологию разрабатываемых проектов международных актов, регулирующих инвестиционную активность.

Проект Кодекса «Международная конвенция по взаимной защите прав частной собственности в иностранных государствах» был опубликован в 1957 г. Его идеи были сформулированы одним из наиболее известных финансистов и банкиров того времени Германом Йозефом Абсом (Hermann Josef Abc).

Проект Конвенции состоял из 15 статей. Значение этого документа состоит в том, что в нем были сформулированы стандарты защиты прав иностранных инвесторов. В частности, важное значение имело положение о гарантии прав на осуществление экономической и предпринимательской деятельности на основе запрета дискриминации в отношении граждан иностранного государства. Так, например, запрещались несоразмерно высокие налоговые ставки в отношении иностранных инвесторов. Гарантии защиты от национализации инвестиций устанавливались на период не менее 30 лет. Кроме того, в Конвенции предусматривалась обязательная выплата компенсация в том случае, если экспроприация собственности имела место.

В Конвенции предусматривались и нужды государства в отношении предприятий, имеющих стратегическое значение для суверенитета и национальных интересов государства. В частности, предусматривалось ограничение прав иностранных инвесторов в тех отраслях экономики, которые специальным образом указывались в национальном законодательстве.

Особое значение имели те положения Проекта Конвенции, которые предусматривали учреждение постоянно действующего международного арбитражного суда, призванного рассматривать споры между инвестором и государством – реципиентом инвестиций. Кроме того, такой арбитражный суд должен был функционировать на основе взаимодействия со специальным комитетом, который должен был рассчитывать компенсацию инвесторам в случае экспроприации их собственности.

На момент публикации Проект Конвенции опережал время. Мировое сообщество оказалось не готово к его принятию. Однако идеи Конвенции оказались теми ориентирами, которыми руководствовались следующие разработчики международного инвестиционного законодательства.

3.3.1.2. ПРОЕКТ КОНВЕНЦИИ АБС-ШОУКРОССА (1959)

Одним из первых концептуальных проектов в области международного инвестиционного права стал Проект конвенции инвестиций за рубежом[49], который известен как Проект Конвенции Абс-Шоукросса (Abs-Shawcross Draft Convention[50]). Этот проект был подготовлен в 1959 г. главой немецкого Дойче-банка Г. Абсом и правовым советником правительства Великобритании лордом Шоукроссом.

Текст проекта сравнительно небольшой. Он состоит из 10 статей и приложения, касающегося арбитражного трибунала.

Среди основных идей проекта указана необходимость закрепления принципов международного права относительно собственности, прав и интересов иностранных лиц; формулирование режима справедливого и равноправного обращения; соблюдение обязательств в отношении капиталовложений граждан любой из договаривающихся сторон; запрет косвенной или скрытой экспроприации; полное возмещение за нарушение тех положений, которые установлены Конвенцией; разрешение споров между инвестором и государством-реципиентом международным арбитражем при согласии заинтересованных сторон.