Двойственное государство. Вклад в теорию диктатуры

Правовая система современной Германии характеризуется тем, что не существует ни одного вопроса, застрахованного от вмешательства политических властей, которые, будучи лишены каких-либо правовых гарантий, свободны осуществлять дискрецию в политических целях.

На первом этапе гитлеровского режима, в 1935 году, Рейхсгерихт пытался предотвратить «произвольное толкование» Декрета о поджоге Рейхстага, но, показательным образом, даже тогда, когда Рейхсгерихт искал нечто абсолютно невосприимчивое к политическому вмешательству и, следовательно, находящееся за пределами юрисдикции гестапо, он не мог придумать ничего, кроме правил дорожного движения.121 Между тем суды систематически расширяли сферу «политического». Так, Апелляционный суд (Oberlandesgericht) Киля постановил, что запрет газеты, которая «порочила медицинскую профессию и наносила ущерб её репутации», является политическим вопросом.122 Основанием послужило то, что газета препятствовала «политике и целям государства в отношении охраны общественного здоровья».123 Третий рейх не ограничивает свои политические интересы вопросами санитарии, но распространяет их и на владение такси. Тот, кто расходится с Третьим рейхом по вопросу о такси, рискует быть сочтённым «врагом государства в широком смысле». По политическим соображениям он может быть затем исключён из исполнительного комитета местной ассоциации владельцев такси, членом которой является. Именно в таких выражениях Верховный суд Баварии (Oberlandesgericht München) признал законность полицейского приказа Министерства внутренних дел.124

Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) наконец сделал революционный шаг, раскрыв политический характер дорожного регулирования. Вышеупомянутое решение по делу о водительском удостоверении, хотя и признавало, что до сих пор политические соображения не имели отношения к выдаче водительских удостоверений, обосновало изменение позиции указанием на то, что многопартийное государство было заменено однопартийным. Решающий момент, по мнению суда, состоит в том, что «в борьбе за самосохранение, которую ведёт германский народ, более нет аспектов жизни, которые были бы неполитическими».125 Таким образом, уличное движение стало политическим вопросом, и заявление о выдаче водительского удостоверения может быть отклонено на том основании, что заявитель провёл шесть месяцев в концентрационном лагере. Ибо «общество имеет право быть защищённым от своих врагов в каждой сфере жизни».126 Решение Апелляционного суда Штеттина подхватило эту конструкцию. Было постановлено, что автомобильная поездка штурмовика при исполнении служебных обязанностей должна рассматриваться как политический акт, поскольку «вся деятельность штурмовика протекает в рамках национал-социалистической программы и потому является "политической"».127 Ни одна сфера общественной или экономической жизни не застрахована от вторжения прерогативного государства.

Дальнейшей иллюстрацией этого тезиса служит судебный спор, связанный с запросом о выдаче свидетельства о рождении еврейским адвокатом, эмигрировавшим после 1933 года.128 Прежде всего следует пояснить, что согласно германскому Закону о записях актов гражданского состояния (Gesetz über die Beurkundung des Personenstands und der Eheschließung)129 регистратор обязан выдавать свидетельства о рождении по запросу. В данном случае регистратор передал заявление в государственную полицию, которая запретила его выдачу. Соответственно, регистратор отказал в выдаче свидетельства, и по апелляции заявителя в Муниципальный суд суд приказал его выдать. Окружной суд отменил это решение, и отмена была подтверждена Рейхсгерихтом. Последний основал своё решение на заявлении гестапо о том, что «выдача свидетельства о рождении заявителю исключена. ... Регистратор обязан следовать указаниям гестапо. Суд не вправе пересматривать основания для этого указания. Это необходимое следствие § 7 закона от 10 февраля 1936 года. ... Но это было верно и до принятия данного закона, ... поскольку рассмотрение вопроса о том, действительно ли определённые исполнительные приказы необходимы для сохранения общественной безопасности, выходит за пределы юрисдикции судов. Нет необходимости указывать причины, по которым право лица на получение документа, предусмотренного § 16 Закона о записях актов гражданского состояния, не соблюдается, когда затронута безопасность государства».130 В комментарии к этому решению чиновник Министерства юстиции д-р Массфеллер заявил, что дальнейшее обсуждение излишне, поскольку любое иное решение «было бы невозможно».131 Но именно поэтому мы считаем это решение достойным обсуждения, в особенности в трёх аспектах: 1. Верховный суд не счёл императивную норму закона (jus cogens) обязательной для государственной полиции. Тем самым он признал теорию, согласно которой политические власти не связаны правовыми нормами. 2. Верховный суд признал подчинение судов политическим властям, хотя закон прямо подчиняет регистратора надзору судов. 3. Верховный суд признал право вмешательства государственной полиции по соображениям «общественной безопасности», хотя область вмешательства была совершенно неполитической в более узком смысле слова.

Если допустить, что свидетельство о рождении может угрожать «безопасности государства», мы имеем неопровержимое доказательство того, что ничто не застраховано от полицейского вмешательства, и, следовательно, можем утверждать, что любая деятельность может быть рассмотрена как политическая в Третьем рейхе. Поскольку весь наш тезис сводится к этому, быть может, позволительно привести ещё одно решение, которое вносит свой вклад в его подтверждение.

В вышеупомянутом решении высшего баварского суда (Oberlandesgericht München) суд, объявив Декрет о поджоге Рейхстага применимым к некоммунистам, постановил, что имя члена исполнительного комитета ассоциации владельцев такси может быть вычеркнуто из реестра этого общества, если полицейский орган прикажет это. Суд сказал:

«Не имеет значения, является ли С. врагом государства в более широком смысле слова. Те нормы, которые вытекают из второго предложения Декрета от 28 февраля 1933 года, наделяют полицию соответствующими полномочиями. Действовавшие до сих пор правовые гарантии ныне приостановлены в пользу полиции. Не имеет значения, является ли рассматриваемое объединение экономическим, будь то коммерческое предприятие или акционерное общество. Все прежние законы, касающиеся объединений, ныне отменены соответствующими разделами Декрета от 28 февраля 1933 года».132

Эти слова произнесли смертный приговор верховенству права.

Верховенство права более не существует. Оно было вытеснено двойным государством, являющимся совместным продуктом прерогативного государства и нормативного государства.

Часть

I

, Глава

II

. Пределы прерогативного государства

Вся правовая система превратилась в инструмент политических властей. Однако в той мере, в какой политические власти не осуществляют свою власть, частная и общественная жизнь регулируется либо традиционно сложившимся, либо вновь принятым правом. Особенно показателен случай со свидетельством о рождении (с. 44). Ежедневно в Германии выдаются сотни свидетельств о рождении в соответствии с положениями закона. Нормальная жизнь управляется правовыми нормами. Но поскольку осадное положение (Belagerungszustand) стало в Германии постоянным, исключения из обычного права делаются непрерывно. Следует исходить из того, что все сферы жизни должны подлежать правовому регулированию. Принимается ли решение по конкретному делу в соответствии с законом или «целесообразностью», целиком зависит от тех, в чьих руках сосредоточена суверенная власть. Их суверенитет состоит именно в том, что они определяют постоянное чрезвычайное положение. «Суверенен тот, кто обладает правовой властью командовать в чрезвычайной ситуации», как сформулировал Карл Шмитт в своей книге Politische Theologie.133

Отсюда следует принцип: презумпция юрисдикции принадлежит нормативному государству. Юрисдикция над юрисдикциями принадлежит прерогативному государству.

Пределы прерогативного государства не навязаны ему извне: не существует ни одного вопроса, по которому прерогативное государство не могло бы заявить о своей юрисдикции. Согласно судебной практике, как мы уже показали, Декрет от 28 февраля 1933 года распространяется на всю сферу «политического». В сегодняшней Германии нет ничего, что нельзя было бы квалифицировать как «политическое».

Вместе с тем возможность трактовать всё как «политическое» не означает, что к этому методу прибегают всегда. Ройсс, национал-социалистический авторитет в области административного права, проводит различие между «фактической» и «потенциальной» политической значимостью:

«Диапазон "политического" изменчив. Даже в рамках Третьего рейха и даже в нашу историческую эпоху сфера "политического" расширяется и сужается в разные моменты, в разных ситуациях. Так называемая "частная сфера" лишь относительно частна; она одновременно потенциально политична».134

Когда Ройсс говорит о «потенциально» политическом характере частной жизни, он имеет в виду то, что мы назвали юрисдикцией над юрисдикциями прерогативного государства: там, где прерогативное государство требует «политического» обращения с частными и негосударственными вопросами, право приостанавливается. Там, где прерогативное государство не требует юрисдикции, нормативному государству дозволено функционировать. Пределы прерогативного государства не навязаны извне; они установлены самим прерогативным государством.135 Эти самоограничения прерогативного государства имеют кардинальное значение для понимания двойного государства. Самоограничение прерогативного государства столь же глубоко укоренено в природе национал-социализма, как и само его существование.

Юридически юрисдикция прерогативного государства безгранична. Фактически, однако, она ограничена. В этом состоит наиболее значимый критерий конституционного устройства сегодняшней Германии.

В решении Высшего административного суда (Oberverwaltungsgericht) Саксонии от 25 ноября 1938 года эти факты, столь важные для понимания Третьего рейха, проявились с особой очевидностью. Суд должен был определить, может ли он отказать в выдаче разрешения на строительство, не указывая оснований отказа. Тем самым возник вопрос, подпадает ли строительство под действие Декрета о поджоге Рейхстага. Суд постановил, что подпадает, поскольку «разрешение на строительство, необходимое в соответствии с действующим строительным законодательством, может быть отклонено на основаниях, вытекающих из Декрета от 28 февраля 1933 года. Следует также признать, что в таком случае мотивы решения могут не приводиться».136 Возможность исключения решений по строительным делам из юрисдикции административных судов путём отказа от изложения мотивов ограничена сферой прерогативного государства. Суд решительно воспротивился распространению этого принципа прерогативного государства на сферу нормативного государства следующими словами: «Тем не менее вышеуказанный Декрет рейхспрезидента от 28 февраля 1933 года представляет собой исключительное установление, которое не затрагивает законов и процессуальных правил, в остальном имеющих общую силу».137

Та же позиция была с равной ясностью выражена Прусским высшим административным судом (Oberverwaltungsgericht) в решении от 15 декабря 1938 года по делу, касающемуся законодательства об объединениях. Высший административный суд подтвердил своё прежнее заявление о том, что вследствие Декрета от 28 февраля 1933 года всё законодательство об объединениях находится под юрисдикцией полиции, и указал, что «остаётся определить, лишены ли административные органы в вопросах объединительного права норм Гражданского уложения138 только в сфере действия Декрета от 28 февраля 1933 года или же лишены Гражданского уложения вообще. Суд придерживается мнения, что поскольку Декрет от 28 февраля 1933 года не применяется, ранее действовавшее законодательство об объединениях по-прежнему должно считаться действительным».139

Существование этих самоограничений свидетельствует о том, что Третий рейх нельзя некритически истолковывать как «тоталитарное государство». Д-р Геррфардт, профессор Марбургского университета, рассуждая о том, следует ли называть Третий рейх тоталитарным, пришёл к выводу: «Либо это верно в отношении каждого государства, либо это особенно неверно в отношении национал-социализма».140 Геррфардт имел в виду, что, хотя Третий рейх сохраняет за собой право регулировать любой аспект общественной жизни, он намеренно ограничивает использование этого права. Это, однако, не более чем повторение идеи, энергично пропагандировавшейся другим противником лозунга «Тоталитарное государство», статс-секретарём юстиции Фрайслером, который заявил: «Национал-социалистическое государство не считает, что государство непременно является лучшим руководителем во всех сферах жизни. Напротив, оно предпочитает оставлять обширные сферы жизни другим органам руководства».141

Понятие «тоталитарного государства» неоднозначно. Эта неоднозначность может быть объяснена тем, что существуют два типа государств с тоталитарными тенденциями. Общий признак тоталитарных тенденций — подчинение всей деятельности целям государства. С одной стороны, это может делаться от имени масс. В государстве, где господствуют массы, консерваторы вроде Якоба Буркхардта и современники Французской революции вроде Гегеля и Джона Адамса склонны с ужасом наблюдать поглощение всех иных ценностей всепожирающими интересами общества, отождествляемого с государством. Буркхардт характеризует демократию как мировоззрение, при котором «власть государства над личностью не может быть слишком великой».142 С другой стороны, государство может именоваться тоталитарным в силу абсолютного осуществления власти ради укрепления государства в его внешних отношениях. Такое государство может быть монархией или аристократией; оно не обязательно является демократическим. Эрих Кауфман в 1913 году в книге Die clausula rebus sic stantibus und das Völkerrecht143 выразил идею Machtstaat — силового государства — как воплощения тоталитаризма.

Таким образом, тоталитарное государство может подвергаться нападкам со стороны консерваторов в той мере, в какой оно является государством, отражающим цели масс, и нападкам со стороны либералов в силу его авторитарности. Третий рейх может быть истолкован как слияние обеих этих тенденций к тоталитарному государству. Он подобен Франции революционной эпохи в том, что соединяет якобинское движение Massenstaat — государства масс — и наполеоновскую внешнюю политику Machtstaat — силового государства.

Мы избегали термина «тоталитарное государство» в силу его сложных коннотаций. Его использование в Германии восходит к книге Карла Шмитта Der Hüter der Verfassung,144 где термин «тоталитарное государство» был впервые употреблён в связи с концепцией Эрнста Юнгера о «тотальной мобилизации».145 Шмитт отказался принять определение «тоталитарного государства» как государства, контролирующего все аспекты общественной и экономической жизни. Он различал два типа тоталитаризма: качественный и количественный. Значение этого различения становится яснее, если учесть обстоятельства, при которых оно было сформулировано. В ноябре 1932 года Рейнско-Вестфальский союз длинных имён (Объединение работодателей тяжёлой промышленности Рурского бассейна) пригласил Шмитта прочитать лекцию на тему «Большинство или авторитет». В этой лекции Шмитт заявил, что тоталитарное государство в качественном смысле — «это государство, которое отказалось бы терпеть враждебные ему движения. Хорошей иллюстрацией этого типа является фашизм».146

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Декрет воспроизведён в приложении.

2

Выражение «сфера» не является точным и используется лишь предварительно.

3

Garde v. Strickland (1921), цит. по: D. L. Keir and F. H. Lawson, Cases in Constitutional Law (Oxford, 1928), p. 373.

4

Различие между «комиссарской» и «суверенной» диктатурой было введено Карлом Шмиттом в Die Diktatur (Miinchen, 1921). Наше употребление этих терминов тождественно употреблению Карла Шмитта.

5

RGSt 59, 187-8.

6

Убийство Рёма, Шлейхера и многих других противников гитлеровского правительства.

7

Reinhard Heydrich, 'Die Bekampfung der Staatsfeinde' Dtsch. Rw. Band I, Heft 2, p. 97.

8

Oberlandesgericht Karlsruhe, 25 июня 1936 г. (J. W. 1936, p. 3268).

9

Oberlandesgericht Hamburg, 31 марта 1936 г. (D. J. Z. 1936, p. 771).

10

Там же.

11

Там же.

12

Landesarbeitsgericht Berlin, 17 ноября 1934 г. (D. Jstz. 1935, p. 73).

13

PGS. 1933, pp. 122, 413; 1936, p. 21.

14

Мы обнаруживаем определённые технические различия в различных законодательных актах, обусловленные тем, что полицейское право является правом земель (Landesrecht) и должно согласовываться с административным законодательством отдельных земель (Lander). Правовые функции гестапо зависят от полицейского законодательства соответствующих земель. То же самое относится и к судебному контролю за действиями гестапо со стороны административных судов.

15

John Neville Figgis, Studies of Political Thought from Gerson to Grotius, 1414-1625 (Cambridge, 1907), p. 86.

16

Carl Schmitt, Die Diktatur (Von den Anfangen des modernen Souveranitatsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf) (2nd. ed. Miinchen 1928) p. 59, note 3. Эта книга стала первой из многих научных и литературных попыток «использовать» «практические возможности статьи 48 Веймарской конституции».

17

Samuel Rawson Gardiner, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution (Oxford, 1899), p. 105.

18

J. R. Tanner, English Constitutional Conflicts of the Seventeenth Century (Cambridge, 1928), p. 78.

19

Ср. судья Бриз в деле Johnson v. Jones (44 111. 166), который охарактеризовал чрезвычайное положение как нечто, что «ставило дражайшие права гражданина на милость господствующей партии, которой достаточно лишь объявить "чрезвычайное положение", которое она с лёгкостью может создать сама — предлог, который дурные люди охотно ищут и с готовностью используют».

20

Mittermaier, 'Die Gesetzgebung fiber Belagerungszustand, Kriegsrecht, Standrecht und Suspension der Gesetze uber personliche Freiheit,' Archiv fur Criminalrecht, 1849, p. 29.

21

Там же.

22

Там же.

23

«Для подавления мятежей, саботажа и подобных политически бесплодных вспышек... любому правительству пришлось бы прибегнуть к военному положению. Устойчивые традиции политически более зрелых наций, которые не так легко запугать, сохранялись в подобных ситуациях. В таких нациях народ не терял головы, подавляя насилие насилием, оставаясь при этом достаточно разумным, чтобы стремиться устранить напряжённость, приведшую к взрыву, прежде всего восстанавливая все гарантии свободы, как только чрезвычайное положение миновало, и не позволяя революционным событиям влиять на свой подход к другим вопросам управления. Мы (немцы) можем с уверенностью ожидать, что представители старого порядка бесконтрольной бюрократии... будут использовать каждый синдикалистский путч... как бы ничтожен он ни был, чтобы оказать давление на "слабые нервы" мелкой буржуазии. Реакция на это покажет, достиг ли немецкий народ политической зрелости. Мы можем прийти в отчаяние относительно нашего политического будущего, если им это удастся, хотя, к сожалению, прошлый опыт указывает на то, что такой успех вполне находится в сфере возможного». (Max Weber, 'Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland' in Gesammelte politische Schriften, Miinchen, 1921, p. 223).

24

Walther Hamel, in Frank, Deutsches Verwaltungsrecht (Miinchen, 1937), pp. 387, 394.

25

Walther Hamel, 'Die Polizei im neuen Reich,' Dtsch. Recht, 1935, p. 414.

26

См. примечание 25.

27

Sondergericht Hamburg, 15 марта 1935 г. (Dtsch. R. Z. 1935, p. 553).

28

The Eighteenth Brumaire of Louis Napoleon (пер. Daniel De Leon), 3rd edition (Chicago, 1913) p. 61.

29

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 27 мая 1936 г. (J. W. 1936, p. 2277). [Ср. Preussisches Oberverwaltungsgericht, 17 апреля 1935 г. (J. W. 1935, p. 2676)].

30

Ernst Huber, в комментарии к решению Sondergericht Darmstadt от 2 марта 1934 г. (J. W. 1934, p. 1747).

31

Sondergericht Darmstadt, 26 марта 1934 г. (J. W. 1934, p. 1747).

32

Landgericht Dresden, 18 марта 1935 г. (J. W. 1935, p. 1949).

33

Reichsgericht, 24 сентября 1935 г. (J. W. 1935, p. 3377).

34

Там же.

35

Опубликовано в Mbl. f. i. Verw. 1933, p. 233.

36

Kammergericht, 31 мая 1935 г. (Dtsch. R. Z. 1935, p. 624).

37

Reichsarbeitsgericht, 17 октября 1934 г. (J. W. 1935, p. 378). Представляет значительный интерес тот факт, что примерно в то же самое время Верховный суд Соединённых Штатов был призван решить, может ли конституционный орган при разрешении великого национального кризиса претендовать на внеконституционные полномочия в силу существования чрезвычайного положения. Главный судья Хьюз отверг это в деле Шлехтера в словах, уже ставших классическими: «Чрезвычайные условия могут требовать чрезвычайных средств. Однако этот аргумент неизбежно останавливается перед попыткой оправдать действия, лежащие за пределами конституционных полномочий. Чрезвычайные условия не создают и не расширяют конституционных полномочий». Schlechter v. United States, 295 US 495, 528; May 27, 1935.

38

Walther Hamel, in Frank, Deutsches Verwaltungsrecht (Miinchen, 1937), pp. 386-7.

39

Sondergericht Hamburg, 15 марта 1935 г. (Dtsch. R. Z. 1935, p. 553; также цит. по: J. W. 1935, p. 2988).

40

Kammergericht, 12 июля 1935 г. (R. Verw. Bl. 1936, p. 61).

41

Там же.

42

Kammergericht, 5 марта 1935 г. (D. Jstz, 1935, p. 1831).

43

Там же.

44

Reichsgericht, 6 августа 1936 г. (Dtsch. Str. 1936, p. 429). so Carl Schmitt, Die Diktatur, (2d ed., Miinchen, 1928), p. 94.

45

Wurttembergischer Verwaltungsgerichtshof, 9 сентября 1936 г. (Dtsch. Verw. 1936, p. 385).

46

Landgericht Berlin, 1 ноября 1933 г. (D. Jstz. 1934, p. 64).

47

Ullrich Scheuner, 'Die Neugestaltung des Vereins-und Verbandsrechts' D. J. Z. 1935, p. 666.

48

Ограничения полицейских полномочий установлены в § 14 Preussisches Polizeiverwaltungsgesetz (PGS. 1931, p. 77). Они почти дословно заимствованы из Allgemeines Preussisches Landrecht 1794 г. и, благодаря их принятию судами и обычаем, действовали в Германии на протяжении многих десятилетий.

49

Preussisches Oberverwaltungsgericht, 10 января 1935 г. (R. Verw. Bl. 1935, p. 923).

50

Mbl. f. i. Verw. 1933, p. 233.

51

См. Reichsgericht, 23 января 1934 г. (J. W. 1934, p. 767).