Двойственное государство. Вклад в теорию диктатуры

Хотя Рейхсгерихт поддержал Высший административный суд,57 гестапо проигнорировало его решения. Видный чиновник гестапо, министериальрат Айкхофф, охарактеризовал гестапо как «генеральный штаб, ответственный за оборонительные меры, равно как и за столь же необходимые наступательные меры против всех врагов государства».58

Прежде чем показать, как дальнейшее развитие событий в этом вопросе увенчалось победой полиции, мы должны вернуться к решению Административного суда Вюртемберга от 9 сентября 1936 года. Частное объединение, занимавшееся попечением о детях, обратилось с заявлением об изменении своего устава путём передачи своего имущества Innere Mission. Окружной магистрат (Landrat) возражал против этого, утверждая, что имущество должно перейти к Национал-социалистической благотворительной организации (NSV), которая «одаривает своими благами всех граждан одинаково».59 На это решение были поданы возражения, но они были отклонены Министерством внутренних дел Вюртемберга на основании § 1 Декрета от 28 февраля 1933 года. Объединение обжаловало это в Административном суде, утверждая, что «предложенное изменение устава не может быть признано опасностью для государства, и нельзя утверждать, что применение декрета представляет собой акт самообороны государства. Решение окружного магистрата было мотивировано не намерением защитить государство от грозящего нападения, а желанием экспроприировать объединение».60 Жалоба благотворительной организации была отклонена. Объединение, по мнению суда, ошибочно истолковало закон, понимая цели и сферу действия Декрета от 28 февраля 1933 года слишком узко. В решении говорится: «Защита общественного порядка и безопасности включает в себя сохранение богатства народной общности. Если бы декрет был составлен с намерением допустить не общие, а лишь специально определённые посягательства на ранее действовавшие ограничения, это было бы прямо указано в § 1 декрета».61

Это действительно было недвусмысленно указано в преамбуле. Было бы ошибочно полагать, что национал-социалистическая правовая доктрина вообще не обращает внимания на преамбулы законов. Обращает ли она на них внимание, зависит от «природы конкретного дела». При толковании «конституционного» документа Третьего рейха (Декрета от 28 февраля 1933 года) вступительные формулировки игнорируются. Тем не менее, когда другие правительства используют подобные методы, национал-социалистические авторы яростно выражают своё презрение.

Так, Свобода, национал-социалистический профессор права в Немецком университете Праги, порицает этот метод толкования, но лишь применительно к Чехословацкой конституции. Заявив, что в течение 20 лет Чехословацкой республики господствовала позиция чистого позитивизма и что в это время преамбулы законов считались простой риторикой, он подчеркнул: «Это, в глазах национал-социалистов, клеймило как конституцию, так и её толкование как неискренние и нечестные. Национал-социализму, разумеется, чужд столь безответственный метод».62

Но национал-социалистические власти не только пренебрегают преамбулой Декрета от 28 февраля 1933 года; они также толкуют декрет прямо противоположно его смыслу. Решение Административного суда Вюртемберга свидетельствует о том, что произошёл коренной сдвиг в постановке проблемы. Декрет от 28 февраля 1933 года, истолкованный расширительно, затрагивал проблемы, связанные с отношениями между личностью и государством. С нарастающим смешением партийных и государственных функций конфликт между индивидуальной свободой и государственным принуждением уступил свою главенствующую позицию проблеме отношений между корпоративной конкуренцией и партийной монополией. Чтобы обеспечить добычу для партийных организаций и партийных финансов, национал-социалистическая партия через использование прерогативного государства добилась упразднения конкурирующих организаций.

Решение Административного суда Бадена показывает, что даже видимость сокрытия этой тенденции прекратилась. В маленьком городке в Бадене возник конфликт между протестантской женской организацией и местной организацией Красного Креста, находившейся под национал-социалистическим руководством. По всей видимости, в основе вражды лежали личные ссоры. Эта ссора стала в определённой степени исторически значимой, когда правительство попыталось лишить религиозную организацию её функции ухода за больными — привилегии, которую церковь считала своей собственной почти две тысячи лет. Полиция разрешила проблему, запретив религиозное объединение на основании Декрета от 28 февраля 1933 года, и суд подтвердил действия полиции.63 Никакой попытки установить связь между роспуском медсестринского объединения и антикоммунистическим декретом предпринято не было. Национал-социалистическая враждебность к конкурирующим организациям отчётливо видна в решении. Суд утверждает, что «доказано, что объединение, основанное под предлогом церковных интересов, наносило видимый ущерб местному отделению Красного Креста».64 Поэтому суд решил, что одного этого факта достаточно для запрета.

«Поскольку Министр внутренних дел заявляет, что признанная конкуренция между двумя организациями наносит ущерб важным интересам государства... суд не вправе отказаться признать решение политического руководства».65 Эти решения, по крайней мере в случаях Вюртемберга и Бадена, упразднили все традиционные ограничения полицейской власти.

Если бы свободный доступ к судам ещё был разрешён в Германии, благотворительные и медсестринские объединения, возможно, смогли бы обжаловать решение на основании произвольного применения правосудия. Однако если юридическая литература по этому вопросу отражает судебное мнение, сомнительно, могли бы они добиться такого слушания.66

С упразднением ограничений полицейской власти отпал вопрос о «необходимости». Полиция более не обязана показывать, что любое предпринятое ею действие необходимо для достижения её цели. Лишь рассматривая отказ от оговорки о «необходимости» как следствие разрушения полицейского права, мы можем оценить значение решения Апелляционного суда (Oberlandesgericht) Брауншвейга от 29 мая 1935 года. В этом деле закрытие издательства, принадлежавшего Обществу Сторожевой Башни, было оправдано тем соображением, что «в качестве оборонительной меры против коммунистического насилия, угрожающего государству, может быть целесообразным запретить объединения, должностные лица которых могут даже ненамеренно предоставлять убежище сочувствующим коммунистам».67 В решении ничего не сказано о том, должна ли была полиция сначала потребовать от руководителей секты исключения «сочувствующих коммунизму». Полиции предоставлена полная дискреционная власть во всех вопросах, касающихся укрывательства коммунистов. Её действия не подлежат контролю судов.

4. Упразднение судебного контроля

a. Вводные замечания

Прежде чем обсуждать право судов на пересмотр действий полиции, уместны несколько вводных замечаний. Правовой пересмотр действий полиции возможен лишь при наличии правовых норм, которые полиция обязана соблюдать. Но это справедливо лишь до тех пор, пока действует нормальный правопорядок. В германской правовой системе, как и в англо-американской, при осадном положении верно обратное. Происхождение прерогативного государства из осадного положения должно облегчить англосаксонскому читателю понимание сосуществования правопорядка и произвола. Состояние «осады» неизвестно английскому праву как правовой институт в собственном смысле. Осадное положение (martial law) представляет собой разновидность самообороны государства против нарушений общественного мира. В случае фактической войны (существование которой должно быть установлено судами) акты осадного положения, рассматриваемые как самооборона, находятся вне юрисдикции правовой системы. По выражению лорда-главного судьи Кокбёрна, «осадное положение, применяемое к гражданскому лицу, вовсе не является правом, а представляет собой нечто неопределённое, неустойчивое, целиком зависящее от совести или, скорее, от деспотического и произвольного правления тех, кто его осуществляет».68 Прерогативное государство, таким образом, определяется как непрерывная осада. Поскольку осадное положение является частью каждой конституции, решающее значение имеет степень его подконтрольности.

Американское право также подчёркивает положение о том, что деятельность государства в условиях осадного положения не является правовой деятельностью в собственном смысле слова. Как сказал Филд в деле ex parte Milligan:

«Люди полагают, когда слышат выражение "осадное положение" (martial law), что существует система права, известная под этим названием, которая при случае может быть подставлена на место обычной системы; и распространено представление, что при определённых обстоятельствах военный командующий может, издав прокламацию, заменить одну систему — гражданское право — другой — осадным положением. ... Назовём вещи своими именами: это не осадное право, а осадное управление (martial rule)».69

Признавая, что в сегодняшней Германии установилось состояние перманентного осадного управления, необходимо также понимать, что противоположностью правопорядка верховенства права являются беззаконие и произвол прерогативного государства.

Осадное положение, по Карлу Шмитту, «характеризуется практически неограниченной властью, то есть приостановлением всего ранее действовавшего правопорядка. Оно характеризуется тем, что государство продолжает существовать, тогда как правопорядок бездействует. Это положение нельзя заклеймить как анархию или хаос. Порядок в юридическом смысле всё ещё существует, даже если это не правовой порядок. Существованию государства отдаётся приоритет перед продолжением действия правовых норм. Решения государства освобождены от нормативных ограничений. Государство становится абсолютным в буквальном смысле слова. В чрезвычайной ситуации государство приостанавливает действующий правопорядок, ссылаясь на так называемый "высший закон самосохранения"».70

Теория Шмитта была принята гестапо. Д-р Бест, юрисконсульт гестапо, пишет:

«Задача борьбы со всеми движениями, опасными для государства, подразумевает право использовать все необходимые средства при условии, что они не вступают в конфликт с законом. Такие конфликты с законом, однако, более невозможны, поскольку все ограничения были сняты вследствие Декрета от 28 февраля 1933 года и торжества национал-социалистической правовой и политической теории».71

Эти откровенные заявления наиболее видных авторов национал-социалистической конституционной теории находят своё отражение в судебных решениях лишь в связи с проблемами судебного контроля. Таким образом, вопрос о том, подлежат ли декреты диктаторской власти судебному контролю, вновь иллюстрирует, как вопрос материального права может быть скрыт за процессуальными вопросами.

b. Контроль со стороны административных судов

Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) в своё время придерживался мнения, что даже в Третьем рейхе диктаторские меры подлежат судебному контролю. Так, в решении от 25 октября 1934 года этот суд заявил о безоговорочном праве на судебный контроль на том основании, что «тот факт, что декрет находился в сфере компетенции так называемой "политической полиции", не лишает затронутых лиц права на обжалование».72 Однако ко 2 мая 1935 года суд отступил от этой позиции.73 Второй закон о юрисдикции гестапо (Gesetz über die Geheime Staatspolizei, 30 ноября 1933 года)74 дал повод для разграничения между актами государственной полиции и актами обычной полиции. Суд аргументировал, что государственная полиция (Stapo) и гестапо являются специальной полицией и что особого закона, предусматривающего судебный контроль их действий, не существует. По этой причине Высший административный суд (Oberverwaltungsgericht), опираясь на принцип перечисленных полномочий, отказал в праве на судебный контроль. Акты обычной полиции, однако, даже если они совершались на службе гестапо, по-прежнему подлежали судебному контролю.75

19 марта 1936 года на рассмотрение Прусского высшего административного суда (Oberverwaltungsgericht) поступило дело, касавшееся законности высылки миссионера из определённого округа. Приказ о высылке был издан окружным магистратом и обоснован ссылкой на церковный конфликт. Это затрагивало общий вопрос о том, вправе ли полиция принуждать людей покидать места проживания. Незадолго до этого Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) рассмотрел вопрос о действительности приказа окружного президента Зигмарингена о высылке подданных Германского рейха иностранной расы (в данном случае цыган) из определённого округа. Суд постановил, что «полиция не вправе высылать подданных Германского рейха из их постоянного или временного места проживания по иным основаниям, чем те, которые конкретно перечислены в Законе о свободе передвижения (Freizügigkeitsgesetz).76 Полицейский приказ, требующий от истца покинуть общину Ст., объявляется ничтожным».77

Согласно общему административному праву, меры, предпринятые против миссионера, были бы признаны недействительными. Полиция не вправе издавать приказы, прямо запрещённые законом. Тем не менее апелляция миссионера была отклонена на том основании, что закон от 10 февраля 1936 года о гестапо (Gesetz über die Geheime Staatspolizei),78 принятый тем временем, запрещает пересмотр. Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) отказался рассматривать дело, поскольку магистрат действовал в «сфере компетенции, отнесённой к ведению тайной полиции».79 § 7 Закона от 10 февраля 1936 года гласил, что приказы и дела, находящиеся в юрисдикции гестапо, не подлежат контролю административных судов. «Типографская ошибка»80 превратила «и» (und) в «в» (in). Поскольку приказ магистрата о высылке миссионера был, по мнению Высшего административного суда, приказом, «который, очевидно, был призван содействовать внешней и внутренней безопасности государства»,81 суд расценил полицейскую меру магистрата как приказ «в» делах, находящихся в юрисдикции гестапо.

Газета Völkischer Beobachter (1 марта 1936 года) яростно атаковала «реакционную» позицию Прусского высшего административного суда, и тот окончательно капитулировал 19 марта 1936 года в вышеупомянутом деле миссионера. Последний остаток верховенства права в Германии был упразднён посредством эксплуатации типографской ошибки. Это типично для циничного пренебрежения к праву, царящего среди опьянённой властью клики, ныне господствующей в Германии. Отказавшись отменить абсолютно незаконный полицейский приказ, Высший административный суд выдал полиции carte blanche на совершение любого рода незаконных действий.82

Высший административный суд оставил себе лазейку, заявив, что не имеет решающего значения, находился ли приказ за пределами сферы гестапо или лишь по видимости входил в неё, не относясь к ней по существу. В решении от 10 ноября 1938 года Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) прояснил принципы судебного контроля. Теория о том, что приказы гестапо не подлежат контролю, толкуется таким образом, что от государственного административного контроля освобождаются: (1) все прямые акты гестапо; (2) все акты обычной полиции, совершённые во исполнение конкретных приказов гестапо; (3) все акты обычной полиции, совершённые во исполнение общих приказов гестапо; (4) все акты обычной полиции, подпадающие под юрисдикцию гестапо. Контроль ограничивается теми случаями, когда в пунктах 2 и 3 обычная полиция вышла за пределы приказов гестапо, и в пункте 4 — когда обычная полиция присвоила себе прерогативу гестапо.83 Значение вышеприведённого решения состоит в признании за гестапо права передавать целые сферы жизни из юрисдикции нормативного государства в юрисдикцию прерогативного (случай 3). Если, как в данном решении, гестапо решает, что содействие стрелковому спорту относится к компетенции «Германского оборонного общества», то владелец тира лишается средства защиты от запрета стрелковых соревнований, даже если запрет стал результатом «личной неприязни между ним и стрелковым обществом».84

Использование Декрета от 28 февраля 1933 года (который предназначался для подавления политической оппозиции) в качестве декрета для борьбы с конкурирующими организациями, угрожающими монополиям, характерно для последних тенденций. Как это разграничение между «политическими» и «неполитическими» делами работает на практике, можно проиллюстрировать тем, что суды не могут вмешаться в конфискацию папской энциклики, тогда как изъятие «шести сонников, двух колод гадальных карт и двух экземпляров астрологического периодического издания под названием Kosmisches Tagebuch der Gesellschaft für astrologische Propaganda может стать поводом для административного разбирательства»,85 поскольку очевидно, что эти предметы не имеют политического значения.

Решением от 19 марта 1936 года, отказавшись отстоять свою автономию в политических делах, Прусский административный суд перешёл в ряды тех, кто ранее его осуждал.86

c. Контроль в гражданском процессе

Закон от 10 февраля 1936 года87 вывел действия гестапо из-под контроля административных судов. Распространяется ли этот закон в равной мере на общие суды? Некий адвокат предъявил иск о возмещении ущерба, причинённого лишением его адвокатского статуса вследствие необоснованных подозрений в причастности к коммунистической деятельности.88 Было постановлено, что Рейхсгерихт не вправе пересматривать «решения, которые в силу их политического характера не приспособлены для контроля общими судами».89

С другой стороны, более позднее решение Рейхсгерихта постановило, что закон, устанавливающий ответственность государства за любой ущерб, причинённый незаконным действием его служащих,90 действителен независимо от того, носят ли незаконные действия политический или неполитический характер. Отступив от своего предыдущего решения, суд заявил, что «тот факт, что рассматриваемый государственный акт носил более или менее политический характер, не обусловливает необходимости ограничения».91 Формулировка этого решения указывает на то, что Рейхсгерихт намеренно отклонился от доктрины, согласно которой политические вопросы находятся вне юрисдикции суда. Ибо «даже законодательство Третьего рейха... не ограничило применение ст. 131 Конституции неполитическими актами государства».92

Противоречие между двумя решениями, касающимися почти идентичных дел, можно было бы истолковать как возвращение судов к верховенству права после того, как они приблизились к самому порогу правовой анархии. В действительности, однако, второе решение не означает возвращения к верховенству права. Напротив, оно ведёт непосредственно к двойному государству.

В период между двумя решениями было введено важное нововведение в виде § 147 Закона о государственной службе (Deutsches Beamtengesetz),93 который вновь ввёл в германскую правовую систему так называемый Konflikt. Конфликт (Konflikt) даёт высшему административному органу право в исках о возмещении ущерба против государства заменять Высший административный суд гражданским судом, который обычно обладал бы юрисдикцией. Высший административный суд тогда выступает в качестве суда последней инстанции для истца.94 Следствие этого, казалось бы, незначительного нововведения состоит в том, что правило Высшего административного суда не пересматривать действия гестапо распространяется на гражданские дела, касающиеся исков о возмещении ущерба против государства. Это сохраняет целостность принципа, согласно которому политические действия не подлежат контролю, поскольку административные власти через применение § 147 Закона о государственной службе изъяли рассматриваемое дело из юрисдикции общих судов. Это также оставляет открытым путь для судов утверждать верховенство нормативного государства (в материальных вопросах) в рамках отведённой им юрисдикции. В исках о возмещении ущерба против государства высший административный орган, используя свою судебную дискрецию при применении процедуры конфликта, решает, будут ли будущие тяжбы регулироваться правовыми нормами или отказом в судебном контроле. Последнее слово принадлежит политическим властям. Конфликт — это технический инструмент, проводящий линию между управлением по закону (нормативным государством) и управлением индивидуальным декретом (прерогативным государством).

§ 147 Закона о государственной службе придал постоянную форму положению, действовавшему в качестве специального декрета в переходный период между демократией и диктатурой. В этот период Закон об урегулировании гражданских исков (изданный 13 декабря 1934 года)95 давал министру внутренних дел право прервать судебное разбирательство и передать дело административному органу при условии, что речь шла об исках, возникших в ходе национал-социалистической революции. Административный орган не был связан правовым кодексом, а выносил решения по «соображениям справедливости». Это было признано необходимым, чтобы не допустить аннулирования завоеваний переворота нормативным государством. Как работает этот закон, становится ясно из решения Рейхсгерихта от 7 сентября 1937 года, которое одновременно раскрывает истинные методы «легальной революции». В начале национал-социалистической революции бургомистр города Ойтин был смещён с должности. Первоначально власти желали возбудить против него дело по обвинению в должностном преступлении в рамках правовых процедур нормативного государства. Однако от этого плана вскоре отказались, и они избрали путь, предписанный прерогативным государством. 24 июля 1933 года бургомистр был помещён под превентивное заключение. Переговоры между его адвокатом и представителем правительства привели к письменному заявлению (4 августа 1933 года), в котором бургомистр отказывался от своего жалованья, а также от всех прочих требований, и обязывался выплатить правительству 3 000 марок за ущерб, якобы нанесённый им репутации Ойтина, хотя германское право не признаёт компенсации за моральный ущерб в подобных делах. В данном случае государство назначило превентивное заключение и пригрозило заключением в концентрационный лагерь, чтобы побудить одного из своих граждан отказаться от законных претензий к нему. Более того, оно побудило его произвести платежи, для которых не существовало ни малейшего правового обоснования. (Правовым термином для подобного поведения являются, разумеется, разбой и вымогательство.) Высшее должностное лицо округа (Regierungspräsident) и новоназначенный бургомистр Ойтина, заполучив добычу, проявили великодушие. Рейхсгерихт фиксирует, что «правительство и бургомистр города Ойтин заявляют, что государство и город готовы считать дело закрытым. Они не намерены предпринимать какие-либо действия, которые могли бы причинить затруднения истцу. Настоящим истец освобождается из превентивного заключения».96 Однако эта процедура, по всей видимости, не вполне удовлетворила национал-социалистических чиновников, и, чтобы исключить всякое сомнение относительно своего поведения, они предложили следующее разъяснение: «Истец и его адвокат заявляют, что все их заявления и соглашения были сделаны по собственной воле и что никакого давления не оказывалось».97

У этого решения есть эпилог. Истец, когда первая буря национал-социалистической революции улеглась, попытался отозвать свой отказ на основании принуждения. Поскольку министр внутренних дел на основании Закона об урегулировании от 13 декабря 1934 года заявил, что дело находится в его юрисдикции, апелляция не была рассмотрена. Суды отказались рассмотреть жалобу, и она была незамедлительно отклонена. Малейший правовой контроль над его авторитарными решениями рассматривается национал-социалистическим прерогативным государством как большее зло, нежели увековечение несправедливости.

d. Контроль в уголовном процессе

Теоретически политические акты по-прежнему подлежат судебному контролю в сфере уголовного права. На практике, однако, это право контроля бессмысленно, что было продемонстрировано решением Баварского верховного суда (Oberlandesgericht München) от 4 ноября 1937 года. Имперский министр внутренних дел издал приказ (основанный на Декрете о поджоге Рейхстага), запрещавший любому священнику оглашать с кафедры имена тех членов его прихода, которые покинули церковь. Священник, обвинённый в нарушении этого приказа, утверждал, что декрет недействителен.

Целью Декрета от 28 февраля 1933 года была защита государства от коммунистического насилия. Мыслимо ли, что запрет публичного оглашения имён лиц, вышедших из церковного членства, содействовал коммунистической пропаганде, а не противодействовал ей? И как это согласуется с «позитивным христианством» — согласно ст. 24 нацистской платформы, одной из целей национал-социалистической партии, — препятствовать священнику выполнять свою церковную обязанность противодействия антирелигиозному движению?

Декларация в пользу «позитивного христианства» в программе национал-социалистической партии была лишь политическим манёвром. Наиболее радикальные члены партии давно порвали с церковью и обратились к неоязычеству. Но поскольку формальные выходы из членства в церкви могли вызвать волнения среди тех слоёв населения, которые ещё привязаны к церкви, метод сочетания содействия выходу из церкви при сохранении видимости «позитивного христианства» был найден посредством ссылки на Декрет о поджоге Рейхстага.