Двойственное государство. Вклад в теорию диктатуры

d

. Контроль в уголовном процессе

Теоретически политические акты по-прежнему подлежат судебному контролю в сфере уголовного права. На практике, однако, это право контроля бессмысленно, что было продемонстрировано решением Баварского верховного суда (Oberlandesgericht München) от 4 ноября 1937 года. Имперский министр внутренних дел издал приказ (основанный на Декрете о поджоге Рейхстага), запрещавший любому священнику оглашать с кафедры имена тех членов его прихода, которые покинули церковь. Священник, обвинённый в нарушении этого приказа, утверждал, что декрет недействителен.

Целью Декрета от 28 февраля 1933 года была защита государства от коммунистического насилия. Мыслимо ли, что запрет публичного оглашения имён лиц, вышедших из церковного членства, содействовал коммунистической пропаганде, а не противодействовал ей? И как это согласуется с «позитивным христианством» — согласно ст. 24 нацистской платформы, одной из целей национал-социалистической партии, — препятствовать священнику выполнять свою церковную обязанность противодействия антирелигиозному движению?

Декларация в пользу «позитивного христианства» в программе национал-социалистической партии была лишь политическим манёвром. Наиболее радикальные члены партии давно порвали с церковью и обратились к неоязычеству. Но поскольку формальные выходы из членства в церкви могли вызвать волнения среди тех слоёв населения, которые ещё привязаны к церкви, метод сочетания содействия выходу из церкви при сохранении видимости «позитивного христианства» был найден посредством ссылки на Декрет о поджоге Рейхстага.

Этот декрет был, таким образом, использован для запрета оглашения выходов из церковного членства, и Верховный суд Мюнхена нашёл тесную связь между предотвращением коммунистического насилия и запретом оглашения церковных выходов, соответственно признав действительным приказ Министра внутренних дел. Затем суд рационализировал своё решение, утверждая, что преамбула не является правовой частью декрета. Суд постановил, что декрет «применим ко всем видам ситуаций, и, следовательно, допустима любая мера, необходимая для восстановления общественной безопасности и порядка, вне зависимости от источника угрозы».90 Суд также не поколебался сослаться на Веймарскую конституцию, чтобы создать связь между давно сложившейся церковной практикой и угрозой общественной безопасности. Национал-социалистическое государство, хотя оно неоднократно хвалилось упразднением Веймарской конституции и хотя оно приостановило все гражданские права, указанные во второй части этой конституции, тем не менее утверждало устами одного из высших германских судов, что «оглашение церковных выходов с кафедры, хотя и не является правовой угрозой свободе вероисповедания и совести, гарантированной конституцией, на практике представляет собой ограничение этой свободы. ... Оно может также вызвать возмущение и недовольство государством, которое допускает подобное давление на свободу вероисповедания в прямом противоречии с конституцией, и тем самым легко может поставить под угрозу общественную безопасность и порядок».91

Беглое чтение этого аргумента не раскрывает его значения. Согласно данному решению, давление на свободу вероисповедания и совести оказывает не Третий рейх и не национал-социалистическая партия, а само духовенство. Стало быть, для защиты прав, которые уничтожила национал-социалистическая партия, предпринимаются действия против духовенства. Для обоснования этих актов прерогативного государства суды назначают полицейские органы хранителями Веймарской конституции с её положениями о гражданских свободах. Эксплуатация «этого принудительно расширенного толкования понятия "защита от опасности" несёт в себе сущность пристрастности» — упрёк в адрес судебной власти, сделанный не кем иным, как одним из высших руководителей гестапо, д-ром Бестом.92 Это решение свидетельствует о том, что последний остаток судебного контроля, а именно право контроля над административными актами, которое хотя бы теоретически сохранялось в уголовном праве, сведено в прерогативном государстве к «простой фикции». Д-р Бест предлагает поэтому упразднить право судебного контроля и в уголовном процессе. Весьма вероятно, что «Закон о тайной государственной полиции» будет распространён на уголовные дела. «Принципы Германского уголовного кодекса», сформулированные министром Гансом Франком, проложили путь к их включению, когда он написал: «В какой мере этот принцип в будущем должен быть распространён на рассмотрение всех преступлений с политическим мотивом или политическим значением, решает один лишь фюрер».93

5. Партия как инструмент прерогативного государства

Решения политического характера принимаются не только государственными, но и партийными органами.

Районный суд по трудовым спорам (Landesarbeitsgericht) Глайвица, рассматривая жалобу работника, уволенного за предполагаемую политическую неблагонадёжность, столкнулся с пересмотром политического решения, вынесенного партийным органом. Работодатель обосновал увольнение запиской окружного руководителя национал-социалистической партии, однако работнику не удалось оспорить правильность этой записки. По мнению суда, «оценка политического характера лица является исключительной прерогативой окружного руководства национал-социалистической партии. Только окружное руководство ответственно за эту задачу, и суды не имеют ни права, ни обязанности пересмотра».94

Эта точка зрения, по крайней мере в теории, не была подтверждена решением Верховного суда по трудовым спорам (Reichsarbeitsgericht). В параллельном деле от 14 апреля 1937 года Верховный суд по трудовым спорам утверждал, что записка окружного руководителя партии не освобождает суд от обязанности самостоятельного рассмотрения. С другой стороны, суд подчеркнул, что вопрос о правовом статусе решения партийного органа следует чётко отличать от вопроса о фактическом влиянии окружного руководителя. Суд признал, что «необоснованные обвинения и даже неоправданное подозрение, исходящие из влиятельных кругов, могут нести достаточный вес, чтобы составить существенное основание для увольнения».95 Излишне указывать, что в действительности мнение окружного руководителя является решающим.96

Отношения между национал-социалистической партией и судами можно ясно увидеть в решении Верховного суда по трудовым спорам (Reichsarbeitsgericht) от 10 февраля 1937 года. Это дело касалось работника штурмовых отрядов (СА), уволенного со своей должности. Уволенный работник подал на СА иск о выплате жалованья, причитавшегося ему по закону о сроке предупреждения об увольнении. Ссылаясь на заявление Адольфа Гитлера на Нюрнбергском партийном съезде 1935 года о том, что «партия управляет государством», СА отказались признать свою подчинённость судам. Верховному суду по трудовым спорам предстояло решить, пользуется ли национал-социалистическая партия иммунитетами от законов страны, аналогичными иммунитетам аккредитованных дипломатов, представляющих иностранные державы. Суд дал на это отрицательный ответ. Он сослался на более раннее решение Апелляционного суда Штеттина97 и заявил, что «хотя было указано, что партия как таковая стоит выше государства, это не исключает принципа, согласно которому в своих отношениях с отдельными лицами она подчиняется общим нормам общественной жизни». И поэтому суд заключил, что «применение правовых принципов к отношениям партии с отдельными лицами не затрагивается положением партии в государстве».106

Это решение имеет основополагающее значение для положений, выдвигаемых в настоящей книге. Общее освобождение национал-социалистической партии от юрисдикции судов означало бы отрицание нормативного государства.

Постановление Верховного суда по трудовым спорам о том, что партия подчинена определённым законам, однако, не препятствует ей осуществлять суверенную власть в прерогативном государстве. Из принципа, согласно которому политические акты партии являются актами суверенитета, следует, что акты партийных чиновников, поскольку они находятся в рамках их политических полномочий, находятся за пределами юрисдикции судов. Эта доктрина была первоначально развита Карлом Шмиттом, указавшим, что «споры между отдельными лицами и партийными чиновниками не могут быть переданы в суды, поскольку эти конфликты, как правило, касаются вопросов, подлежащих решению вне сферы судебной компетенции».98

Следующий случай иллюстрирует практические последствия этих теорий: арийский торговец из Вупперталя обратился с заявлением о судебном запрете против сына одного из своих конкурентов, который нанёс ущерб его бизнесу, распространяя слухи о том, что тот является евреем. Суд первой инстанции решил в пользу истца. Ответчик тогда обжаловал дело, изменив свою защиту и подчеркнув, что он является руководящим деятелем Национал-социалистической ремесленной гильдии (NS-Hago). Апелляционный суд Дюссельдорфа (Oberlandesgericht) отменил решение в пользу ответчика. Суд решил, что ответчик занимает государственную должность (NS-Hago) и что с ним следует обращаться как с государственным чиновником, а распространение философии партии (включая антисемитскую пропаганду) входит в его непосредственные обязанности. Суд заявил: «Служебный акт не перестаёт быть таковым от того, что была совершена ошибка или что он представляет собой злоупотребление служебными предписаниями. Законность или уместность подобных политических актов не может зависеть от суждения судов».99 Жалоба была отклонена по основаниям, которые, в силу их политического характера, находятся вне юрисдикции судов.

Эта линия аргументации была также использована в одном из решений Рейхсгерихта. Судебный запрет был затребован против бургомистра, распространявшего ложные утверждения о происхождении истца, заявляя, что тот является внебрачным ребёнком, в действительности сыном еврейского барышника, у которого мать истца работала кухаркой. Несмотря на то что истец мог доказать, что бургомистр сделал эти заявления в присутствии как партийных чиновников, так и посторонних лиц, Рейхсгерихт отменил решения нижестоящих судов и отказал в судебном запрете, постановив, что «официальное положение ответчика и содержание его утверждения, представляющего большой интерес для партии (а именно, неарийское происхождение), создают презумпцию, при отсутствии опровергающих доказательств, что ответчик действовал в официальном качестве». Утверждение истца о том, что мотивы ответчика носили личный характер, не повлияло на решение. «Служебный акт, — заявил суд, — не подпадает под юрисдикцию общих судов лишь потому, что он возник из неправомерных мотивов».100

Решение Компетенционного суда (Kompetenzgerichtshof) показывает, однако, что даже национал-социалисты сомневаются в обоснованности отказа в юрисдикции судов в только что рассмотренном случае. На собрании организации «Зимняя помощь» национал-социалистический чиновник обвинил некоего коммерсанта в том, что тот не внёс свой взнос. Коммерсант обратился с заявлением о судебном запрете. В нижестоящих судах он добился успеха. Однако прежде чем дело поступило в Апелляционный суд Кёнигсберга, губернатор провинции Восточная Пруссия применил процедуру конфликта (Konflikt, ср. с. 29), утверждая, что это политический вопрос и, следовательно, относится к юрисдикции фюрера. Компетенционный суд отклонил свою юрисдикцию по этому делу по техническим основаниям (27 июня 1936 года).101 Нельзя, однако, отрицать, что притязание восточнопрусского президента на то, что политические вопросы могут решаться лишь в свете политических соображений и лишь политическими властями, вполне согласуется с общим ходом развития. В ближайшем будущем можно ожидать установления для партийных органов правила, аналогичного § 147 Закона о государственной службе (Deutsches Beamtengesetz).102 То есть, признавая право в общем смысле, оно изымет политические акты партии из юрисдикции нормативного государства и передаст их регулирование прерогативному государству.

6. Политика как цель прерогативного государства

Одна из главных проблем правовой теории диктатуры состоит в определении разграничительной линии между политическими и неполитическими актами. Суды пытались ограничить прерогативное государство чисто политической сферой и при этом были вынуждены придать этому разграничению практическую форму.

Довольно гротескным аспектом недавних германских правовых процессов является то, что общие правовые принципы нормативного государства применяются в разбирательствах против цыган, тогда как в параллельных случаях доступ к судам отвергается на том основании, что затронуты «политические» соображения. Так, несколько цыган были однажды помещены полицией под превентивное заключение на том основании, что их присутствие вызывало волнения среди населения. Прусский высший административный суд (Oberverwaltungsgericht) отменил приказ, указав, что «тот факт, что население Ст. считает само присутствие цыган источником беспокойства, потенциально вызывающим агрессивные оборонительные действия со стороны населения, не означает, что цыгане представляют угрозу общественному порядку и безопасности. Полиция, следовательно, не была вправе предпринимать действия против цыган».103

Однако эти принципы оказались бесполезными для Кёппена, директора Рейхсбанка, когда он был помещён под превентивное заключение из-за народной демонстрации против него. Его преступление состояло в исполнении приказа о выселении жильца, не уплатившего арендную плату. Газета Angriff, принадлежавшая д-ру Геббельсу в Берлине, подхватила это дело за неимением более сенсационного материала, а заместитель партийного окружного руководителя Берлина Гёрлицер, решив, что дело может послужить хорошим пропагандистским материалом, решил сам возглавить демонстрацию. Арест директора Рейхсбанка был затем объявлен необходимым по политическим соображениям, и ему было отказано в защите закона.104 Решающим здесь является то, что соображения, действующие при рассмотрении политических дел, находятся вне той области, в которой они могут быть «надлежащим образом обработаны» судебной властью.

Попытка Прусского высшего административного суда (Oberverwaltungsgericht) достичь компромисса, допустив практически неограниченную дискреционную власть политических органов, оказалась недостаточной.105 Национал-социалистическое государство настояло на устранении права из сферы политики и на том, что определение пограничных линий между тем и другим находится в руках самих политических властей. Министр Фрик не оставил сомнений в этом вопросе, заявив: «Само собой разумеется, что вопросы политической дискреции не должны подлежать контролю административных судов».106 Не довольствуясь этим, Фрик пошёл ещё дальше, заявив, что административным судам было бы невозможно контролировать те вопросы, которые, независимо от их «политического» значения с общей точки зрения, имели особую важность для содействия интересам государства.

Более 300 лет назад аналогичное требование было выдвинуто в Англии. Король Яков I в своём знаменитом послании Звёздной палате (20 июня 1616 года)107 заявил, что в политических вопросах решение принадлежит короне, а не судам:

«Не посягайте на прерогативу короны. Если возникнет вопрос, касающийся моей прерогативы или тайны государства, не разбирайте его, пока не посоветуетесь с королём, или его Советом, или с обоими; ибо это трансцендентные вопросы. ... Что касается абсолютной прерогативы короны, то она не является предметом для языка юриста, и оспаривать её незаконно. Атеизм и богохульство — оспаривать, что может делать Бог ... точно так же самонадеянность и высшее неуважение к подданному оспаривать, что может делать король, или утверждать, что король не может делать то или это».108

Прямота этого послания едва ли была превзойдена каким-либо представителем Третьего рейха.

Важнейшее следствие сосуществования властей, связанных законом, и властей, независимых от закона, состоит в следующем: когда это политически желательно, решения судов исправляются полицейскими органами, которые заключают лиц, оправданных судом, в концентрационные лагеря на неопределённый срок (дело Нимёллера); отменяют приговоры, вынесенные гражданскими судами; опрокидывают решения «Суда социальной чести» действиями Трудового фронта. Сосуществование законных и произвольных действий, наиболее впечатляюще продемонстрированное заключением в концентрационные лагеря лиц, оправданных судами, является решающей чертой современного германского конституционного устройства. Примечательно, что национал-социалистическое государство признаёт этот факт неохотно. Двойное государство живёт, скрывая свою истинную природу.

Это отчётливо видно из решения Рейхсгерихта от 22 сентября 1938 года, вынесенного в отношении священника Исповедующой церкви, произнёсшего в конце проповеди следующую молитву: «Теперь мы помолимся за тех братьев и сестёр, которые находятся в заключении. Я зачитаю их имена. ... Социальный работник Л., Берлин, находится в превентивном заключении с 2 февраля 1937 года, хотя суд решил дело в её пользу...»109 Рейхсгерихт признал священника виновным в нарушении общественного спокойствия (подтвердив решение нижестоящего суда). Рейхсгерихт заявил, что «утверждение священника относительно Л. подразумевало — путём соединения двух предложений — критику того, что Л. должна была быть освобождена и что превентивное заключение было неоправданным»,110 и, по мнению Рейхсгерихта, это угрожало общественному миру, поскольку священник, «зачитывая список, мог навести прихожан и других лиц на мысль, что государство действует произвольно, а не в соответствии со справедливостью и правом».111

Тот факт, что Рейхсгерихт, высшая инстанция нормативного государства, осуждает как нарушение общественного спокойствия публичное упоминание деятельности важнейшего органа прерогативного государства, говорит сам за себя. Хотя один из ключей к пониманию национал-социалистического государства лежит в его двойственной природе, лишь немногим высокопоставленным чиновникам дозволено указывать на этот факт.112 Один из них, д-р Бест, описывает деятельность своего ведомства в соотношении с деятельностью суда:

«Если административные суды неоднократно выдают разносные лицензии евреям, бывшим членам Французского иностранного легиона или другим нежелательным элементам, гестапо, исполняя свою задачу защиты народа и государства от опасности, исходящей от подобных элементов, конфискует эти лицензии. Если это влечёт за собой потерю престижа для кого-либо, то не гестапо понесёт этот ущерб, поскольку последнее слово всегда остаётся за ним».113

Это заявление является одним из наиболее откровенных отречений от верховенства права, обнаруженных нами в национал-социалистической литературе. Различие между правовым государством (Rechtsstaat) и Третьим рейхом может быть резюмировано следующим образом: в правовом государстве суды контролируют исполнительную ветвь власти в интересах законности. В Третьем рейхе полицейская власть контролирует суды в интересах политической целесообразности.114

Утверждение о том, что решения общих судов могут быть и бывают обесценены политическими властями, трудно доказать официальными свидетельствами, поскольку эти меры, лишённые правового основания, не могут быть обоснованы правовыми аргументами и, естественно, не публикуются. Тем более интересна статья д-ра Тиме из Бреславльского университета, в которой он принимает как должное использование этой процедуры в делах перед Судами социальной чести (Soziale Ehrengerichte) в порядке, изложенном в пересмотренном Уголовном кодексе. Тиме утверждает, что «с каждым, кто оправдан по делу, наказуемому в свете здорового народного чувства, следует разобраться посредством гласности или превентивного заключения».115 Этот эвфемизм вполне может быть истолкован как указание на контроль, осуществляемый политическими властями над судами.

Если политические власти выходят за пределы юрисдикции закона, их меры не нуждаются в обосновании путём приписывания незаконности действиям тех, против кого они направлены. В статье в Reichsverwaltungsblatt, обсуждавшей вопрос о том, может ли гражданин быть принуждён полицией к вывешиванию знамени со свастикой в праздничные дни, автор пришёл к выводу, что, хотя вывешивание флага не является юридической обязанностью, оно свидетельствует о преданности гражданина фюреру. Более того, невывешивание флага может быть истолковано как свидетельство того, что данный гражданин лишён национал-социалистических убеждений. Автор предлагает, что этот недостаток может быть исправлен в концентрационном лагере.116 Это отношение между правом и политикой является следствием конфликтующих ценностных ориентаций. Осознание этого ценностного конфликта было выражено бывшим национал-социалистическим министром Францером в его книге Gesetz und Richter:

«Критерий, или ценностная позиция, в соответствии с которой разрешаются конфликты, представляет собой в случае подавляющего большинства правовых норм определённую концепцию справедливости. Существуют, однако, многочисленные нормы, которые не содержат элемента справедливости, но основаны на простых политических принципах и легитимированы политически. То, чему мы можем быть политически противны, не обязательно является злом. Политическая позиция — та, которая противостоит своим врагам и стремится сохранить собственное существование. Таков преобладающий критерий в Третьем рейхе».117

С типично национал-социалистическим цинизмом Францен подчёркивает этот момент как arcanum imperii (тайну власти). Поскольку широкие массы населения не способны оценить эту точку зрения, необходимо дискредитировать моральный облик политического противника. По Францену, политическая борьба должна вестись так, чтобы её последователи воспринимали её как моральный и правовой крестовый поход.126 Прерогативное государство не просто дополняет и подменяет нормативное; оно также использует его, чтобы замаскировать свои политические цели под мантией верховенства права.

В современной Германии существует двойная юрисдикция по всем делам, признанным «политическими». Полиция назначает административные наказания в дополнение к уголовным наказаниям, назначенным судами, или вместо них. Эта ситуация иллюстрируется решением Прусского высшего административного суда (Oberverwaltungsgericht), касающимся отказа в выдаче водительского удостоверения заявителю, проведшему шесть месяцев в концентрационном лагере за нападки на правительство.118 Нападки на правительство — уголовное преступление, подлежащее юрисдикции судов.119 Причину, по которой это дело не было рассмотрено особым судом, невозможно установить по самому решению. Возможно, фактов было недостаточно для возбуждения дела. Но в данном случае заявитель был лишён всякой возможности защиты, подвергнут более суровым наказаниям и заклеймён как враг государства на будущее без предоставления ему «надлежащей правовой процедуры». Прерогативное государство не просто подменяет суд, но и активно вмешивается в текущее судопроизводство.

Обзор правовых процессов 1936 года, составленный чиновником Министерства юстиции в ходе обсуждения политических преступлений и конфликта между государством и католической церковью, предоставил нам характерный документ об отношениях между судами и политическими властями Третьего рейха. В нём мы находим следующее заявление:

«Среди наиболее важных политических преступлений находятся церковные правонарушения, которые могут быть классифицированы по трём группам: валютные махинации, нравственные проступки и злонамеренные нападки на государство. С августа 1936 года, по приказу фюрера, по политическим соображениям ни одно из этих дел не может быть передано в суд».120

Таким образом, обвиняемые могут по политическим соображениям содержаться под стражей бессрочно в ожидании суда. Суды, правовой обязанностью которых является ускорение процессов по делам, где подсудимые находятся под стражей, обязаны откладывать рассмотрение по приказу фюрера и тем самым отступать от закона.

Это саморазоблачение политики, лежащей в основе национал-социалистического отправления правосудия, имеет особое значение для раскрытия широкого диапазона действий, квалифицируемых как «политические». Нарушения валютного законодательства могут быть квалифицированы как «политические» в современной Германии, а злонамеренные нападки на правительство, разумеется, являются политическими преступлениями. Но почему гомосексуальные действия двух монахов должны считаться политическим преступлением, объяснить сложнее. Очевидно, что между подобными действиями и теми, которые подпадают под категорию «политического», определяемую Прусским верховным судом (Kammergericht) как «то, что затрагивает внутреннюю и внешнюю безопасность государства»,130 нет никакой внутренней связи. Ни правонарушение как таковое, ни персона совершенно ничтожного монаха не имеют ни малейшего отношения к политике. В Третьем рейхе содомия становится политическим преступлением всякий раз, когда политическое рассмотрение подобных правонарушений признаётся желательным политическими властями. Вывод, к которому необходимо прийти, состоит в том, что политика есть то, что политические власти избирают определять как политику. Квалификация действия как политического или неполитического определяет, будет ли оно рассмотрено в соответствии с законом или в соответствии с произвольными предпочтениями политических властей.