Антикоррупционная экспертиза: экспертологический подход

В судебной экспертологии класс характеризуется одной или близким отраслями специальных знаний, которые к тому же используют сходный инструментарий. А в роды и виды экспертизы объединяются на основании исследуемых объектов в совокупности с решаемыми задачами, которые определяют необходимые специальные знания[213].

Можно выделить следующие признаки, характеризующие судебно-нормативную экспертизу:

1) объект: нормативный (нормативный правовой акт), нормативно-технический;

2) задачи:

• установление нормативных (нормативных правовых актов), нормативно-технических актов, подлежащих применению при установлении обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела;

• разъяснение положений актов на основе специальных знаний в юриспруденции и других различных областях (экономики, инженерии, медицины и др.). Фактически составной частью судебно-нормативной экспертизы является интеллектуальная деятельность, направленная на определение точного смысла положений акта;

• определение обстоятельств, имеющих значение для дела и связанных с действиями или бездействиями субъектов на предмет их соответствия установленным положениям соответствующих актов, а также каузальной связи между деяниями субъекта, нарушениями положений соответствующих актов и наступившими последствиями;

3) область специальных знаний. Судебно-нормативные экспертизы проводятся, как правило, на стыке областей специальных знаний. Всегда одной из них выступают знания юридические, поскольку установление содержания положений нормативных, нормативно-технических, нормативных правовых актов основывается именно на юридической науке и в определенной мере на юридической лингвистике. Однако при этом используются и разработки других наук как общественных (экономика), гуманитарных (лингвистика, психология, педагогика), естественных (медицина, геология, физика, химия), технических (строительство, архитектура, информатика, кибернетика, биотехнология, механика, материаловедение и пр.). Таким образом, только юриспруденция (право) как наука и в определенной мере юридическая лингвистика являются обязательными для применения в судебно-нормативной экспертизе областями научного знаний. Другие же появляются в зависимости от того, какие общественные отношения регулирует тот или иной акт, в какой области правила, стандарты, требования им установлены;

4) методы и методика. Единая методологическая основа судебно-нормативных экспертиз на данный момент не разработана, что обусловливается разными областями специальных знаний, применяемых при решении задач этого вида экспертизы.

Таким образом, общность задач и объектов, с одной стороны, позволяет отнести судебно-нормативную экспертизу условно к роду судебных экспертиз. Однако, с другой стороны, этому препятствует отсутствие единства специальных знаний, применяемых при проведении данной экспертизы. Неясно при этом в рамках какого класса можно разместить данный род. Выпадение указанного важного признака не позволяет определить судебно-нормативную экспертизу как род судебных экспертиз.

При этом такая характерная черта судебно-нормативной экспертизы, как область специальных знаний, позволяет объединить эти виды экспертиз в один класс только при условии, если отталкиваться от юриспруденции (права) как обязательной области специальных знаний, применяемых при проведении такой экспертизы. Но и в этом случае выпадает признак, характеризующий класс судебных экспертиз – сходный инструментарий, т. е. общность методологии.

По нашему мнению, преждевременно говорить об оформлении класса судебно-нормативных экспертиз. На данный момент судебно-нормативная экспертиза представляет собой вид экспертиз в рамках отдельных классов и родов судебных экспертиз (например, судебно-экономической, строительно-технической, компьютерно-технической и др.), когда возникает необходимость в исследовании нормативных и нормативно-технических актов в качестве объектов и решении указанных выше задач в связи с комплексным применением как юридических специальных знаний, так и знаний в других областях. То есть в «чистом» виде, в качестве отдельно осуществляемой судебной экспертизы нормативного или нормативно-технического акта в судопроизводстве она практически не назначается, всегда выступая частью какой-либо судебной экспертизы. Но это не означает отсутствия необходимости развивать теорию этих видов экспертизы, поскольку имеющиеся общие объект, предмет и задачи так или иначе требуют формирования единой теоретической основы. В настоящее время назрела необходимость в формировании частной теории судебно-нормативной экспертизы с учетом комплексного подхода к применению методологии различных научных областей.

Можно определить предмет судебно-нормативной экспертизы как совокупность обстоятельств дела, устанавливаемых в различных видах судопроизводства, а также содержание положений нормативного (нормативного правового акта) или нормативно-технического акта и их соотношение с обстоятельствами дела, деятельностью привлекаемых к ответственности лиц, в том числе каузальная связь указанной деятельности и совершенного правонарушения.

Назначение судебно-нормативной экспертизы может помочь в случаях, когда правоприменитель сталкивается со сложностями толкования и применения тех или иных положений закона, с учетом общих правил оценки доказательств и реализации принципов судебно-экспертной деятельности и состязательной формы судопроизводства.

Правовая экспертиза и судебно-нормативная экспертиза – различные виды экспертиз, которые используются в разных видах деятельности. Первая – только в правотворческой деятельности, вторая – в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности.

Правовая экспертиза – это исследование нормативного правового акта на основании применения общенаучных методов и методов юридической и лингвистической наук, направленное на выявление соответствия положений текста нормативного правового акта или проекта нормативного правового акта положениям Конституции РФ и действующему российскому законодательству, разработкам теории права, направлению практической реализации правовых норм, а также правилам юридической техники, результатом которого выступает экспертное заключение.

Судебно-нормативная экспертиза – это вид судебных экспертиз различных родов, назначаемых для исследования нормативных (нормативных правовых актов) и нормативно-технических актов, с целью установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Взаимосвязь судебно-нормативной экспертизы и антикоррупционной экспертизы устанавливается посредством анализа характерных признаков обеих разновидностей экспертного исследования.

Судебная экспертиза в целом отличается от других видов использования специальных знаний следующими признаками:

• процессуальной формой всех ее элементов;

• проведением исследования, основанного на специальных знаниях;

• наличием объектов экспертного исследования;

• наличием предмета и задач экспертного исследования;

• наличием особого субъекта – компетентного лица;

• наличием получившего статус эксперта по постановлению следователя или определению судьи (суда);

• объективным и всесторонним проведением судебной экспертизы (отсутствие заинтересованности эксперта в получении определенных результатов исследования);

• проведением исследования с применением методов и (или) методики экспертного исследования как системы обоснованных предписаний по применению совокупности методов, приемов, средств, устройств для решения определенной экспертной задачи (задач);

• появлением нового, не существовавшего в момент назначения экспертизы, знания, которое эксперт получает в результате исследования;

• непосредственным исследованием экспертом объектов экспертизы;

• процессуальным оформлением результатов экспертного исследования, при котором ход и результаты экспертного исследования оформляются специальным документом – заключением эксперта, которое является самостоятельным видом судебных доказательств, предусмотренных процессуальным законом;

• методическими и процессуальными особенностями оценки заключения судебного эксперта.

Определенные в параграфе 2.2 черты, которые характеризуют антикоррупционную экспертизу, позволяют выделить схожие с судебной экспертизой признаки:

• проведение исследования, основанного на специальных знаниях;

• выведение нового, не существовавшего до проведения исследования, знания, которое эксперт формулирует по итогам исследования;

• общие с некоторыми видами судебных экспертиз объекты (например, с судебно-лингвистической, судебно-экономической, строительно-технической, пожарно-технической, компьютерно-технической и пр.) – тексты (положения) нормативных правовых актов;

• непосредственное исследование экспертом объектов экспертизы;

• проведением исследования с применением методов и (или) методики экспертного исследования;

• оформлением результатов экспертного исследования в виде заключения антикоррупционной экспертизы.

К признакам, отличающим антикоррупционную экспертизу от судебной, можно отнести следующие:

• правовые и фактические основания проведения антикоррупционной экспертизы. К правовым основаниям относятся положения нормативных правовых актов, прежде всего ФЗ об АКЭ и ряда других, устанавливающих требования к обязательному проведению антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов при их принятии и нормативных правовых актов при мониторинге их правоприменения. Фактическим основанием является само наличие проекта нормативного правового акта или полученная в результате мониторинга правоприменения информация;

• объектами антикоррупционной экспертизы, в отличие от схожих объектов некоторых судебных экспертиз, выступают также проекты нормативных правовых актов;

• предмет и задачи антикоррупционной экспертизы. Можно отметить сближение по следующим задачам: 1) о проведении полного и объективного исследования, что является общей задачей для любых исследований в принципе, 2) разъяснение положений актов на основе специальных знаний в юриспруденции и других различных областях задача;

• требования к компетентности экспертов антикоррупционной экспертизы. Однако на данный момент можно рассматривать нормативно установленные требования как несовершенство нормативной регламентации, ввиду отсутствия четко разработанной доктрины;

• субъекты, выступающие в качестве экспертов антикоррупционной экспертизы: должностные лица государственных органов и организаций, органов местного самоуправления и «независимые» эксперты. Первые проводят исследование в рамках исполнения своих должностных обязанностей, вторые – инициативно. Никакой процедуры назначения экспертизы нет;

• обязательность проведения антикоррупционной экспертизы. В отличие от случаев проведения судебной экспертизы, строго регламентированных процессуальными кодексами, антикоррупционная экспертиза является обязательной для проведения в отношении всех проектов принимаемых нормативных правовых актов;

• процедура осуществления антикоррупционной экспертизы, при отсутствии стадии назначения экспертизы, строго определенных даже в теории этапов ее проведения. При этом антикоррупционная экспертиза осуществляется как на этапе принятия нормативного правового акта, так и в последующем в любой момент времени в период действия нормативного правового акта;

• проведение антикоррупционной экспертизы в строго определенный срок;

• отсутствие методики антикоррупционной экспертизы, отсутствие установленного перечня методов, применение которых предопределяет решение задач антикоррупционной экспертизы. Данный аспект тоже связан с недостаточностью научных разработок в этой области;

• заключение антикоррупционной экспертизы не имеет четкой и достаточной нормативной регламентации, позволяющей оценить его с точки зрения полноты, обоснованности и правильности выбора и применения методов. Кроме того, доказательственного значения, как заключение судебного эксперта, даже при условии использования в судопроизводстве оно иметь не будет.

На основании перечисленных признаков становится ясно, что судебно-нормативная экспертиза и антикоррупционная экспертиза, имея некоторые общие признаки, в то же время характеризуются существенными различиями, что невзирая на «общую гносеологическую основу, ряд общих позиций, не позволяет считать антикоррупционную экспертизу родом судебно-нормативных экспертиз, которые посвящены исследованию нормативных актов»[214]. Такие различия обусловлены, прежде всего, процессуальной формой судебной экспертизы, которая не присуща антикоррупционной экспертизе, а также научно-методологическим обеспечением указанных видов экспертиз.

Антикоррупционная и судебно-нормативные экспертизы зачастую используются в разных видах деятельности. Антикоррупционная экспертиза осуществляется в рамках правотворческой, но в некоторых случаях в юрисдикционной деятельности при осуществлении контролирующей функции органов государственной власти и общества за качеством нормативных правовых актов. Судебно-нормативная экспертиза – в рамках судебно-экспертной деятельности, проводится в основном при осуществлении правосудия, но может использоваться и в других видах юрисдикционной деятельности.

Однако учеными высказываются и другие мнения. По мнению Е. Р. Россинской, «заключение антикоррупционной экспертизы может стать предметом судебного разбирательства в случае представления прокурора, чье требование о внесении изменений и исправлений в нормативный правовой акт не будет удовлетворено соответствующим органом. В таком случае потребуется назначение и производство уже судебной экспертизы на предмет обоснованности и компетентности заключения антикоррупционной экспертизы»[215]. Но практика показывает, что при обращении в суд прокурора с административным исковым заявлением о признании недействующим нормативного правового акта, не происходит назначения антикоррупционной или даже судебно-нормативной экспертизы. Суды выносят решения исходя из имеющихся у них специальных юридических знаний и обоснования исковых требований, содержащихся в заявлении прокурора. Тем не менее это не означает, что в рамках судебно-нормативной экспертизы не могут быть выявлены определенные положения, способствующие коррупционному поведению.

А. Ю. Афанасьев и С. А. Алексеев пишут о необходимости «опроцессуализировать» процедуру антикоррупционной экспертизы, отнеся ее к категории судебных экспертиз, с тем, чтобы следователи или судьи могли ее назначать на основе мотивированного постановления или определения. Авторы представляют коррупциогенный фактор как обстоятельство, способствующее совершению преступления, и считают, что «объектом судебной антикоррупционной экспертизы выступят положения, применяемые лицом, совершившим коррупционное преступление, предметом – коррупциогенные факторы в данных положениях, а целью – их выявление, оценка»[216]. Однако поддержать предложение указанных авторов в полной мере невозможно по ряду причин.

Во-первых, подчеркивая необходимость выявления всех обстоятельств, имеющих значение для дела, в том числе и способствовавших совершению преступления, отметим, что в целом это функция не эксперта, а следователя и в итоге – суда. Эксперт может посредством проведения исследования помочь в установлении таких обстоятельств, но при этом он не вправе выходить за пределы своей компетенции. В приведенной ситуации сложно провести грань между специальными знаниями эксперта антикоррупционной экспертизы, исследующего положения нормативного правового акта на предмет наличия коррупциогенного фактора, и специальными знаниями следователя, устанавливающего объективную сторону состава преступления. С другой стороны, анализ судебной практики, в том числе по уголовным делам, может помочь эксперту антикоррупционной экспертизы обосновать наличие коррупциогенного фактора в положении нормативного правового акта, составить заключение и представить в правотворческий орган с целью с целью устранения выявленных недостатков. В этом случае антикоррупционная экспертиза будет ярким выражением той самой меры профилактики коррупции, о которой говорится в ст. 6 ФЗ О противодействии коррупции.

Во-вторых, у антикоррупционной экспертизы совершенно другие задачи и предмет исследования, нежели даже в смежных с нею разновидностях судебных экспертиз. Однако это не означает невозможности решения, например, задачи антикоррупционной экспертизы по выявлению коррупциогенного фактора в рамках судебно-нормативной экспертизы. Как уже отмечалось задачи антикоррупционной экспертизы отличаются от задач судебно-нормативной экспертизы. Но задачи по толкованию и разъяснению содержания нормативного правового акта, в том числе отдельных терминов и словосочетаний, а также по выявлению в нормативном правовом акте или проекте нормативного правового акта положений, содержащих коррупциогенные факторы могут быть поставлены при проведении судебно-нормативной экспертизы. Экспертную задачу по устранению коррупциогенных факторов не получится решить путем судебно-нормативной экспертизы, поскольку ее результаты не будут приняты к рассмотрению правотворческим органом.

В-третьих, не следует «плодить сущности». В судопроизводстве есть возможность назначения судебно-нормативной экспертизы. При необходимости установления содержания положений нормативного правового акта, в том числе выявлении коррупциогенных факторов с использованием специальных знаний в различных областях, никто не ограничивает следователя или суд в ее назначении. Но здесь возникают вопросы.

Прежде всего, как сформулировать экспертную задачу в соответствии с компетенцией эксперта, чтобы не допустить пересечения с компетенцией следователя или суда? Кроме того, кому, эксперту в какой области специальных знаний следует поручить проведение такой экспертизы? Возможным вариантом ответа на первый вопрос стали бы следующие формулировки: «Содержит ли положение … нормативного правового акта коррупциогенный фактор, предусмотренный Методикой, утвержденной Постановлением Правительства № 96? Если да, то какой? В каких действиях/бездействиях может проявляться коррупционное поведение при применении указанного положения нормативного правового акта? Имеется ли причинно-следственная связь между положениями нормативного правового акта, содержащего коррупциогенный фактор, и коррупционным поведением субъекта процесса (например, обвиняемого)?».

Выбор эксперта, компетентного провести такое исследование, будет зависеть от области регулирования нормативного правового акта, например экономики или строительства. В этой ситуации поручить проведение судебно-нормативной экспертизы с постановкой указанных выше вопросов можно эксперту, обладающему специальными знаниями в юридической и экономической или строительно-технической сфере.

Таким образом, различия в признаках, характеризующих судебно-нормативную экспертизу и антикоррупционную экспертизу, не позволяют их объединить и выделять в рамках одной классификации, поскольку основания деления понятий здесь не совпадают.

При этом в зависимости от сферы деятельности, в которой она проводится, задачи, присущие антикоррупционной экспертизе, могут быть решены при проведении антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов в правотворческой деятельности. Некоторые задачи могут быть решены при проведении судебно-нормативной экспертизы в рамках судопроизводства. В случае назначения судебно-нормативной экспертизы в судопроизводстве следует учесть, что если выявление коррупциогенных факторов в положениях нормативного правового акта является одной из задач, наряду со многими другими, то должна быть назначена судебно-нормативная экспертиза. Если же, допустим, стоит только задача о выявлении коррупциогенных факторов и причинно-следственной связью между положениями нормативного правового акта, содержащего коррупциогенный фактор, и коррупционным поведением субъекта процесса, то представляется правильным назначить судебную экспертизу нормативного правового акта на коррупциогенность.

Одним из актуальных направлений в судебной экспертологии на сегодняшний день представляется формирование и развитие частной теории судебно-нормативной экспертизы, разработка единой методологии для судебно-нормативных экспертиз. Это позволит в дальнейшем адаптировать разработку теории судебно-нормативной экспертизы к проведению антикоррупционной экспертизы, имеющей с ней схожие черты.

Однако уже сейчас можно говорить о единой научной основе судебно-нормативной и антикоррупционной экспертизы – судебной экспертологии. Общая исследовательская сущность антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов и судебной экспертизы диктует необходимость развития теорий указанных видов экспертиз.

2.4. Принципы, цель и задачи антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов

Принципиальные основы антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов изложены в первую очередь в ст. 2 ФЗ об АКЭ и в ст. 3 Модельного закона 2012 года. Анализ и сопоставление этих принципов с изложенными в ст. 2 ФЗ об АКЭ приводит к следующим выводам.

1. Обязательность проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов как принципиальное положение устанавливает требование, адресованное государственным органам о проведении такой экспертизы в отношении всех принимаемых проектов нормативных правовых актов. Следует отметить, что Модельный закон 2012 г. расширяет данный принцип и включает в него требованием проведения антикоррупционной экспертизы в отношении действующих нормативных правовых актов в ходе мониторинга правоприменения.

Встречается расширительное толкование данного принципа, заключающееся в том, что в него должно включаться обязательное выполнение имеющихся в заключении антикоррупционной экспертизы рекомендаций и предложений. Представляется, что настолько широкий подход к пониманию рассматриваемого принципа является недостаточно обоснованным.

Также считается, что данный принцип необходимо трактовать еще более расширительно, поскольку он включает обязанность «нормотворческих органов строить нормотворческий процесс таким образом, чтобы была возможность знакомиться с проектами нормативных правовых актов не-ограниченному кругу лиц, в том числе независимым экспертам, заключения которых должны в обязательном порядке рассматриваться разработчиками нормативных правовых актов»[217].

Как верно пишет А. В. Кудашкин, «обязательность проведения антикоррупционной экспертизы отражена в регламентных актах палат Федерального Собрания РФ и Правительства РФ»[218]. Кроме того, практически в каждом субъекте Российской Федерации, а также в министерствах, ведомствах и службах приняты соответствующие акты, регулирующие проведение антикоррупционной экспертизы, в которых также выделен данный принцип в качестве основополагающего.

2. Принцип оценки нормативного правового акта и проекта нормативного правового акта во взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами. Данный принцип подчеркивает многообъектность антикоррупционной экспертизы. Так, «главным» или основным объектом следует считать именно тот нормативный правовой акт, в отношении которого возникла задача по определению коррупциогенности. Однако эксперту необходимо отобрать весь массив нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие этому акту правоотношения. Поскольку российское законодательство, разноуровневое в силу формы государственного устройства, включает множество отсылочных норм, имеются сферы, входящие в предмет совместного ведения федерации и регионов. Эксперт должен обратить внимание на весь объем этих положений, поскольку они находятся во взаимосвязи. Так, в акте, который выступает основным объектом исследования, вполне может прослеживаться коррупциогенный фактор, однако наличие положений в другом акте, к которому осуществляется отсылка в исследуемом нормативном правовом акте, позволяет исключить действие такого фактора. Например, отсутствие процедуры предоставления государственной услуги в Федеральном законе не означает его коррупциогенность в том случае, если процедура (порядок предоставления) такой услуги четко установлена административным регламентом, принятым уполномоченным государственным органом.

Данный принцип тесно связан с принципом научной обоснованности, объективности и всесторонности антикоррупционной экспертизы и проверяемости ее результатов (ст. 3 Модельного закона 2012 г.).

3. Принцип обоснованности, объективности и проверяемости результатов антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов). В Модельном законе 2012 г. подобный принцип определен как принцип научной обоснованности, объективности и всесторонности антикоррупционной экспертизы и проверяемости ее результатов. Представляется, что в такой редакции он более точно определяет требования как к самому исследованию – антикоррупционной экспертизе, так и к ее результату – заключению эксперта. На основании этого принципа осуществляется оценка заключения антикоррупционной экспертизы.