Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

После изложенного представляется возможным сформулировать определение как самого процесса конструирования состава преступления, так и методики, обсуживающей этот процесс.

Конструирование состава преступления – это процесс реализации идеи запрета общественно опасного поведения, формируемой на основе правотворческих факторов (криминологических, политических, экономических, исторических и др.), путем разработки и закрепления в уголовном законодательстве определенной комбинации признаков данного поведения и определения их содержания[105].

Соответственно, методика конструирования состава преступления – это составная часть законодательной техники, охватывающая систему средств, приемов и правил, призванных оптимизировать процесс разработки и закрепления в уголовном законодательстве определенной комбинации признаков общественно опасного поведения и определения их содержания.

Обратим внимание, что последняя дефиниция основывается на определении законодательной техники в уголовном правотворчестве, поскольку методика конструирования состава преступления является ее составной частью. Поэтому в дефиниции в качестве составляющих методики названы средства, приемы и правила, в качестве цели – оптимизация процесса конструирования состава преступления. Действительно, названная методика имеет своей целью, как и в целом законодательная техника, отыскание наилучшего (оптимального) варианта построения состава преступления в уголовном законодательстве.

Необходимо отметить, что в науке уголовного права предложена иная трактовка понятия конструирования состава преступления. Так, по мнению Д. В. Решетниковой, «под конструированием составов преступлений понимается особая юридическая деятельность, в результате которой на базе научно обоснованных правил определяются и разрабатываются внешние формы и структура внутренне логичного, функционально оправданного и встроенного в систему действующего уголовного законодательства «corpus delicti», включая взаимное расположение его составных частей и внутреннее строение каждого компонента»[106].

Отдавая должное данной дефиниции, следует указать и на спорные ее положения. Во-первых, как это ни печально, результат конструирования составов преступлений в настоящее время нередко далек от «внутренне логичного, функционально оправданного и встроенного в систему действующего уголовного законодательства». Возможно, это цель конструирования, но в таком случае в искомом определении данный результат и следовало указывать в качестве цели. Во-вторых, и это самое главное, данная дефиниция неоправданно сужает определяемый предмет, поскольку конструирование состава сводится к разработке «внешней формы и структуры состава, включая взаимное расположение его составных частей и внутреннее строение каждого компонента». Если внешняя форма – это языковая оболочка состава, а структура – строение состава, включая строение каждого из элементов, то «за бортом» конструирования оказывается техническая проработка содержания признаков состава. В частности, определение законодателем момента окончания определенного преступления относится к содержанию признаков состава, хотя, вне сомнения, этот принципиальный вопрос находится в сфере конструирования того или иного состава. Справедливости ради заметим, что, несмотря на неполную (по нашему мнению) дефиницию, ее автор в своей работе понятием конструирования охватил как определение момента окончания преступления, так и многие иные «содержательные» вопросы образования составов.

До сих пор мы сознательно не касались этимологии слова «конструировать», поскольку такой подход в юриспруденции не всегда приводит к «установлению истины по делу». В данном случае с филологической точки зрения допустима как узкая трактовка термина «конструирование», развиваемая нами, так и широкое его понимание. Конструировать – значит, «создавать конструкцию чего-нибудь, строить» либо «вообще создавать что-нибудь»[107] (курсив наш. – А.И.). Таким образом, в узком смысле слова построение, конструирование состава – это понятие более узкое, нежели понятие его создания. Так же, как создание права (правотворчество), более широкое понятие в сравнении с законодательной техникой, не затрагивающей существо законодательного решения.

Теперь соотнесем понятие конструирования состава преступления с понятиями криминализации и дифференциации уголовной ответственности. Криминализация и дифференциация ответственности посредством создания составов преступлений – это правоворческие процессы, т. е. охватывающие как сущность законодательного решения, так и воплощение последнего в уголовном законодательстве. Криминализация, рассматриваемая в широком смысле, как процесс формирования идеи уголовно-правового запрета и ее реализации в уголовном законодательстве, поглощает и дифференциацию уголовной ответственности. В узком же смысле криминализация – это создание нового основного или автономного состава преступления (за исключением специального), начиная с этапа формирования идеи его введения и заканчивая ее оформлением в уголовном законе. Дифференциация уголовной ответственности – это градация ответственности за преступление посредством образования квалифицированных или привилегированных, а также специальных составов. В процессе дифференциации также можно условно выделить как стадию формирования законодательной воли, так и стадию ее воплощения в уголовном законе. Конструирование же состава преступления – это процесс технической проработки воли законодателя при формулировании уголовно-правового запрета. Построение состава преступления начинается после принятия решения о необходимости криминализации какого-либо деяния и состоит в технической проработке содержания его признаков (обеспечении полноты и непротиворечивости состава, выработке оптимальной законодательной конструкции, внешнем его оформлении).

Таким образом, понятие конструирования состава охватывается понятиями криминализации и дифференциации, взятыми в единстве, поскольку они затрагивают как сущностную, так и техническую сторону уголовного правотворчества. Для существа дела не столь важно, как именно мы запретим, например, убийство сотрудника правоохранительного органа: путем создания формального (по иной классификации – усеченного) состава или же материального. Важно, что это общественно опасное поведение будет запрещено. Для конструирования же состава – это вопрос принципиальный.

Рассматривая указанные понятия, следует обратить внимание на один немаловажный факт. Если конструирование состава оформляет идею запрета того или иного поведения, то основание криминализации или основание дифференциации уголовной ответственности в будущем найдет свое отражение в признаках состава преступления. Ввиду этого требуется рассмотреть вопрос об основании криминализации и основании дифференциации уголовной ответственности.

Г. А. Злобин отмечал, что «лишь то деяние может быть правомерно криминализировано, общественная опасность которого достаточно (с точки зрения уголовного права) высока», и указывал, что это исходный принцип, отправная точка при криминализации, «главное условие криминализации»[108]. Как уже отмечалось, это дало веский повод ряду ученых признать общественную опасность акта человеческого поведения единственным основанием криминализации[109]. В свою очередь, в гармонии с этой позицией находится, на наш взгляд, и господствующее мнение об основании дифференциации уголовной ответственности как резком перепаде в характере и типовой степени общественной опасности поведения[110]. Отсюда понятно, что при формировании идеи уголовно-правового запрета и последующем воплощении данной идеи в законе посредством конструирования состава преступления многое зависит от понимания общественной опасности. И речь здесь не о старом споре, только ли преступления характеризуются искомой опасностью[111], а о том, какие признаки человеческого поведения обусловливают данную опасность.

По нашему мнению, общественная опасность, служащая основанием криминализации и перепад которой выступает основанием дифференциации ответственности, слагается из общественной опасности деяния и общественной опасности личности его субъекта. Уголовная политика нашего государства в разные исторические периоды впадала в крайности в этом вопросе, преувеличивая то опасность деяния, то опасность личности (в последнем случае доходя даже до внедрения реакционной теории опасного состояния личности как самодостаточного основания криминализации)[112]. Думается, что в вопросах криминализации (равно как и дифференциации ответственности, и во многих иных) истина находится посредине (est in media verum). Здесь «золотая середина» видится в том, чтобы криминализация и дифференциация (а за ними и конструирование состава) опирались на учет как объективных свойств общественной опасности человеческого поведения, так и опасности личности преступника. Если в основание уголовной ответственности всегда без исключения закладывать только деяние, то это приведет к «уравниловке», а если только личность, то неизбежен произвол[113]. Прав, как представляется

В. Н. Кудрявцев, писавший, что в криминализации каждая крайняя позиция чревата определенными опасностями[114].

С указанным мнением согласны не все. Так, в 2012 г. увидел свет проект Концепции уголовно-правовой политики РФ, разработанный по инициативе Общественной палаты РФ (авторы – М. М. Бабаев, Ю. Е. Пудовочкин и др.)[115]. Принятие этого документа, по задумке его разработчиков, призвано в значительной степени остановить тот хаос, который царит сегодня в сфере российского уголовного правотворчества. Согласно же п. 10 проекта, одним из безусловных приоритетов нормотворческой деятельности должен выступать следующий императив: «Равенство граждан перед законом не исключает возможности и целесообразности дифференциации уголовной ответственности с учетом данных о личности виновного, при этом признаки, характеризующие личность виновного, не могут входить в систему признаков, определяющих основание уголовной ответственности». То есть признаки личности преступника не могут включаться в основной состав преступления (служить средством криминализации), но могут и должны дифференцировать ответственность, т. е. выступать квалифицирующими признаками.

Оставляя в стороне вопрос о крайне широкой формулировке приведенного положения проекта (его редакция означает невозможность учета в основных составах преступлений признаков, характеризующих служебное положение лица, его социальный статус и т. д., что противоречит теории и сложившейся практике криминализации), обратимся к сути проблемы. В п. 10 проекта имеются ввиду признаки субъекта преступления, прямо не связанные с самим преступлением, в частности, признак административной преюдиции.

В этой связи вспоминается выступление в качестве эксперта Десятой (Юбилейной) сессии Саратовской летней школы уголовного права (Саратов, 2012 г.) А. И. Долговой, которая перед слушателями Школы высказала мысль о том, что российский уголовный закон сегодня «обезличен». Солидаризируясь с этим тезисом, добавим, что сохранение в итоговом варианте Концепции и последующая реализация указанного выше императива продолжат курс на окончательное «обезличивание УК РФ». Полагаем, что противники учета свойств личности в процессе конструирования основных составов преступлений исходят из узкой трактовки общественной опасности как существенной вредоносности деяния или опасности причинения им существенного вреда[116]. Очевидно, что именно такое – узкое – понимание общественной опасности послужило причиной изложения одним из судей Конституционного Суда РФ особого мнения по резонансному делу. «Единственным мерилом преступлений служит вред, причиняемый ими обществу», – писал он[117].

Однако такая трактовка общественной опасности представляется, как минимум, небесспорной. Согласимся, что вредоносность не зависит от свойств субъекта преступления (в том числе, предшествующего привлечения его к юридической ответственности). Но полагаем, что общественная опасность поведения субъекта определяется не только лишь реальным или потенциальным вредом, а набором всех присущих этому поведению признаков, включая и характер самого действия (бездействия), и вред, и форму вины, и мотив или цель, и признаки субъекта, и т. д.

Здравый смысл и анализ уголовного закона, по нашему мнению, подтверждают правильность именно такого подхода. Так, при прочих равных условиях и совпадающую вредоносность умышленное причинение смерти (убийство) наказывается по УК строже, нежели причинение смерти по неосторожности. Поэтому общепризнано, что общественная опасность убийства выше, нежели опасность неосторожного причинения смерти. В равной мере ни у кого из специалистов не вызывает сомнений тот факт, что при прочих равных условиях уровень общественной опасности убийства, совершенного преступной группой (п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК), выше, нежели уровень опасности убийства, совершенного одним субъектом (ч. 1 ст. 105 УК). Отсюда и ощутимая разница в грозящих наказаниях по ч. 1 и ч. 2 ст. 105 УК. Однако вредоносность этих двух видов убийства (простого и квалифицированного) идентична, поскольку выражается в смерти человека. Значит, общественная опасность не сводима к вреду или угрозе его наступления, она определяется более широким спектром признаков, в приведенных примерах – формой вины или групповым способом совершения преступления. И в ряде случаев она напрямую зависит от опасности субъекта преступления. Поэтому нам импонирует мнение о том, что «необходимая широта криминализации может быть правильно определена лишь с учетом всех признаков состава преступления: объекта, субъекта, объективной и субъективной сторон»[118] и о том, что «недопустимо выводить из факторов, образующих общественную опасность, личность виновного»[119].

В случае, например, с административной преюдицией, конечно же, вредоносность второго или третьего нарушения не повышается, но опасность личности субъекта возрастает, а, следовательно, в целом возрастает общественная опасность такого поведения. Это и позволяет учитывать данный фактор при криминализации (а затем при построении основных или недифференцированных[120] составов преступлений). Подчеркнем, однако, что речь не идет о необходимости учета опасных свойств личности преступника в каждом случае. Понятно, например, что опасность убийства достаточна для криминализации с «запасом» и без учета прошлого убийцы. Более того, по общему правилу, опасные свойства личности должны использоваться, на наш взгляд, не как инструмент криминализации, а как средство дифференциации уголовной ответственности или индивидуализации наказания (в рамках характеристики личности виновного). Однако если опасность субъекта применительно к отдельному виду преступления свидетельствует о целесообразности ее отражения в основном составе на правах обязательного или альтернативного условия привлечения к уголовной ответственности (что подтверждается экспертными оценками, данными криминологии и правоприменительной практики), то есть все основания для этого. В частности, перспективным представляется обсуждение вопроса о более широком использовании признака административной преюдиции в составах ряда экономических, экологических и транспортных преступлений.

Если в процессе криминализации правомерен учет опасных свойств личности, поскольку они в ряде случаев влияют на типовую степень общественной опасности акта поведения, то логично этот учет производить и в сфере дифференциации уголовной ответственности. Основанием дифференциации, как уже отмечалось, выступает резкий перепад в характере и типовой степени общественной опасности, а потому при существенном увеличении опасности личности (например, в случае специального рецидива) применительно к отдельному виду преступления (с учетом данных криминологии и пр., и пр.) есть все основания конструировать квалифицированный состав преступления. Кстати, в исследованиях по вопросам дифференциации уголовной ответственности, как правило, прямо указывается на типовую общественную опасность личности виновного как основание дифференциации[121].

Не секрет, однако, что законодателя в этом вопросе «лихорадит»: после масштабного исключения из УК РФ в 2003 г. специального рецидива как квалифицирующего признака, в 2012 г. в рамках «антипедофильского» пакета поправок в ряде составов специальный рецидив был восстановлен (ч. 5 ст. 131, 132 и др.). По вышеизложенным причинам полагаем, что «реанимация» специального рецидива вполне оправдана и, более того, напрашивается системное насыщение уголовного закона соответствующими квалифицирующими признаками. Отказ законодателя от использования данного дифференцирующего средства в 2003 г., по нашему мнению, не был оправдан и с учетом современных криминологических реалий: доминирующей криминологической тенденцией в России признается рост рецидивной преступности[122]; из числа же лиц, совершивших преступления и выявленных, ранее совершали преступления 47,5 %[123]. Сказанное касается и множества преступлений, совершение которых нередко становится специализацией профессиональных преступников (особенно в сфере экономики).

Таким образом, криминализация и дифференциация ответственности, а вслед за ними и конструирование состава преступления, должны, на наш взгляд, опираться на учет опасных свойств как деяния, так и деятеля. Подчеркнем, однако, что отражение в УК опасных свойств личности, прямо не связанных с преступлением, как одного из условий криминализации должно быть скорее исключением из правила, целесообразность которого должна подтверждаться данными криминологии, правоприменительной практики, статистики и иными значимыми факторами.

§ 3. Акты уголовного правотворчества, закрепляющие признаки преступлений

Поскольку состав преступления конструируется не в реальной действительности, а в уголовном законодательстве, важно иметь ясное представление о последнем. Казалось бы, здесь нет проблем, поскольку, согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ, уголовное законодательство РФ состоит из УК РФ; новые же законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в него. Таким образом, в указанной статье поставлен знак равенства между уголовным законодательством и УК РФ[124]. Непосредственно после принятия Кодекса и по сей день ряд специалистов отмечает бесспорность данного законоположения. Указывается, в частности: «Единственным нормативным актом, составляющим уголовное законодательство, является Уголовный кодекс»[125]; «уголовный кодекс представляет в целом уголовное законодательство РФ и содержит все действующие в стране уголовно-правовые нормы»[126].

Но все-таки сегодня в науке уголовного права преобладает критика ч. 1 ст. 1 УК с признанием множественности источников уголовного права[127]. Обратим особое внимание на то, что авторы указанной критики активно оперируют термином «источник уголовного права». Полагаем, однако, что в рассматриваемую полемику следует внести терминологическую ясность, разграничив понятия трех источников: уголовного права, уголовного законодательства и регулирования в уголовно-правовой сфере. Акты уголовного правотворчества – это его результаты, т. е. нормативные акты, содержащие уголовно-правовые предписания. Их еще именуют источниками уголовного права (в формальном смысле). Повторим, что вопрос об источниках уголовного права важен для целей настоящего исследования, поскольку процесс конструирования состава преступления как вид уголовного правотворчества находит свое объективированное выражение в соответствующих актах, в которых закрепляется данный состав или отдельные его признаки.

Исходя из специализации различных отраслей законодательства, источниками уголовного права должны выступать нормативные акты, образующие уголовное законодательство. Однако фактически источник уголовного права может как входить, так и не входить в уголовное законодательство. Дело в том, что право и законодательство соотносятся как содержание и форма. Известно, однако, что форма не всегда адекватна содержанию. Например, УИК РФ, образующий «ядро» уголовно-исполнительного законодательства, выступает источником уголовного права, поскольку содержит ряд уголовно-правовых предписаний (о сокращенных сроках отпуска для осужденных к исправительным работам; об основаниях замены принудительных работ новым наказанием; и т. д.). Это как раз пример несоответствия форме нормативного акта фрагментов его содержания, которые необходимо было – в силу отраслевой специализации – закрепить в УК. В силу же профиля различных отраслей законодательства, источниками уголовного права должны выступать акты уголовного законодательства. Соответственно источник уголовного законодательства – это нормативный акт, содержащий уголовно-правовые предписания и входящий именно в уголовное законодательство (т. е. по форме обозначенный как принадлежащий к сфере уголовно-правового регулирования).

Источник регулирования в уголовно-правовой сфере – это нормативный акт, регулирующий отношения, входящие в предмет уголовного права. Разумеется, любой источник уголовного права и уголовного законодательства одновременно является и источником регулирования в названной сфере. Но выделение понятия «источник регулирования» объективно необходимо. Например, в России есть нормативный акт, который не содержит уголовно-правовых предписаний, но отношения в уголовно-правовой сфере может регулировать – это, по нашему мнению, Конституция РФ. Кроме того, данные отношения могут регулироваться отмененным уголовным законодательством (в силу правил о действии УК РФ во времени сегодня фактически могут применяться более ста двадцати его редакций), международными и иными актами, перечень которых будет приведен далее и которые не являются, по нашему мнению, источниками российского уголовного права.

Теперь уточним рассматриваемые понятия. Во-первых, речь идет о так называемых формальных источниках права, т. е. формах внешнего выражения правовых норм и иных нормативных предписаний[128]. Во-вторых, определим пространственные параметры понятий «источник уголовного права» и «источник уголовного законодательства». Рассматриваемые понятия, если они употребляются в контексте анализа ч. 1 ст. 1 УК, должны обозначать не любой источник, а источник российского (национального) уголовного права (законодательства). Так, В. П. Коняхин не без оснований оперирует терминами «источник российского уголовного права» и «источник уголовного права» как синонимами[129]. Это и понятно, ведь названный ученый вопрос об источниках поднимает в связи с рассмотрением ч. 1 ст. 1 УК РФ, а в ней прямо говорится об уголовном законодательстве России. В-третьих, обозначим временные параметры источника уголовного права и законодательства. Под рассматриваемыми источниками должны пониматься лишь действующие акты. Например, Соборное уложение 1649 г. или Артикул Воинский Петра Первого – также источники отечественного уголовного права, но своего времени. Источниками регулирования, действительно, могут выступать и редакции УК РФ, утратившие силу, но их нельзя считать источниками уголовного права в смысле ч. 1 ст. 1 УК.

Итак, если обобщить суждения ученых, отстаивающих тезис о множественности источников уголовного права[130], то, помимо УК, к этим источникам предлагается относить следующие акты: а) Конституцию РФ; б) международные договоры РФ; в) УК РСФСР 1960 г. и устаревшие редакции УК 1996 г.; г) неотмененные нормативные акты СССР; д) нормативные акты РФ (в том числе кодексы криминального цикла); е) нормативные акты РФ, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК; ж) законодательство военного времени; з) акты об амнистии; и) решения Конституционного Суда РФ; к) постановления Пленума Верховного Суда РФ; л) судебные прецеденты; м) решения Европейского Суда по правам человека; н) решения, принятые на референдуме. Разумеется, к источникам уголовного права причисляют только те акты из приведенного перечня, которые содержат уголовно-правовые предписания.

С учетом высказанных выше соображений (о разграничении понятий разных источников, их пространственных и временных границах) к числу источников российского уголовного законодательства сегодня, помимо УК РФ, следует, на наш взгляд, относить: 1) неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, 2) периодически принимаемые постановления об амнистии и 3) решения Конституционного Суда РФ уголовно-правового характера. Потенциально мыслимо появление уголовного законодательства военного времени (ч. 3 ст. 331 УК РФ), которое не принято и, будем надеяться, не увидит свет в будущем. И опять-таки гипотетически (и сугубо теоретически) не исключена возможность принятия уголовно-правового решения на референдуме.

Из реально же существующих и названных выше трех (кроме УК РФ) составляющих уголовного законодательства в сфере конструирования составов преступлений актуальным является лишь один – решения Конституционного Суда РФ уголовно-правового характера (ибо неотмененных актов СССР с признаками составов преступлений сегодня не существует, а постановления об амнистии, которые по ряду причин могут быть расценены в качестве нормативных актов, к указанной сфере отношения не имеют). В. П. Коняхин справедливо пишет о том, что решения Конституционного Суда РФ могут фактически отменять уголовно-правовые предписания, т. е. они являются формой негативного правотворчества[131], а О. Н. Бибик резонно подметил, что «Конституционный Суд РФ обладает и позитивными правотворческими полномочиями», поскольку «ни суды общей юрисдикции, разрешающие уголовные дела, ни органы, исполняющие наказание, реализуя свои полномочия, не вправе придавать соответствующему нормативному положению какое-либо иное значение, расходящееся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ»[132].