Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

Один из ярких примеров вторжения Конституционного Суда РФ в сферу построения составов преступлений – постановление № 8-П 1 от 27 мая 2008 г., которым была признана не соответствующей Конституции РФ ч. 1 ст. 188 УК в ее взаимосвязи с примечанием к ст. 169 УК и соответствующим образом скорректированы границы ныне декриминализированной товарной контрабанды[133]. Особо отметим, что ч. 1 ст. 188 УК в указанной части, согласно решению Конституционного Суда РФ, утратила силу, а основанные на ее применении решения судов и иных органов были пересмотрены в соответствии с ч. 2 ст. 54 Конституции РФ. Таким образом, в данном случае имеет место прямое вмешательство в сферу уголовно-правового регулирования. При этом если сама Конституция РФ закрепляет правовые нормы общего характера (конституционные), то Конституционный Суд РФ в этом и иных своих решениях со ссылками на Основной закон творит предписания сугубо уголовно-правового характера.

Что же касается иных источников, выделяемых в литературе, то к составляющим уголовного законодательства РФ они отнесены быть не могут по тем или иным причинам. Обратим внимание, однако, на ряд принципиальных, по нашему мнению, моментов.

1. Конституция РФ не входит в число источников уголовного законодательства, ибо не содержит уголовно-правовых норм[134]. Правда, в ней есть ряд важных указаний универсального плана (например, о том, что смертная казнь устанавливается только за особо тяжкие преступления против жизни – в ч. 2 ст. 20). Однако, как правильно отмечал А. А. Мишин, «конституционное (государственное) право, будучи основной отраслью системы права, определяет основы других ее отраслей – административного, финансового, уголовного, гражданского и т. д…»[135]. Думается, что приведенное предписание регулирует вопрос именно конституционного, а не уголовно-правового уровня. В предмет конституционного права входит закрепление основных прав человека, что предполагает решение вопроса о возможности применения смертной казни (т. е. лишения человека права на жизнь). Именно поэтому «содержащаяся в Конституции РФ основа общеправового режима предопределяет содержание всего правового массива, действующего в Российском государстве»[136].

Естественно, Конституция РФ может быть непосредственно применена при разрешении уголовного дела, если ей противоречит УК (такие случаи известны практике применения УК РСФСР). Однако применяться она будет как источник конституционного, а не уголовного права. То есть как нормативный акт, обладающий большей юридической силой, нежели УК РФ, и имеющий прямое действие на всей территории страны. Иными словами, она не является источником уголовного права. Она – источник регулирования в уголовно-правовой сфере в силу положения, которое занимает в иерархии отечественной правовой системы. Соответственно и к уголовному законодательству РФ Конституция РФ никакого отношения не имеет, будучи частью конституционного законодательства. Поэтому прав, на наш взгляд, российский законодатель, указав, что УК РФ лишь основывается на Конституции РФ (ч. 2 ст. 1 Кодекса).

2. Международные договоры РФ – это источник не национального, а международного уголовного права. Из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, на которую обычно ссылаются, отнюдь не следует вывод, что национальные и международные акты смешаны. Напротив, они различаются, поэтому и установлен приоритет вторых над первыми. Отсюда, как обоснованно отмечает З. А. Незнамова, «даже ратифицированные Российской Федерацией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера, не могут быть составной частью российского уголовного законодательства…»[137]. Прав, на наш взгляд, и Е. В. Благов, отмечающий, что данные международные акты могут стать уголовным законодательством РФ лишь посредством их включения в УК РФ[138]. Таким образом, международные договоры являются источниками международного уголовного права и законодательства. Корректировать российский УК РФ они могут, не теряя при этом своего международного статуса. Они также выступают источником регулирования в уголовно-правовой сфере, но не источником российского уголовного права и законодательства.

Вместе с тем, с учетом приоритета названных актов перед УК РФ при конструировании состава преступления законодатель обязан соотносить его признаки как с нормами Конституции РФ, так и с положениями международных договоров РФ.

Сказанное в полной мере касается и решений (прецедентов) Европейского суда по правам человека, которые в силу международных обязательств нашей страны должны соблюдаться Россией. Следовательно, эти решения – источник регулирования в уголовно-правовой сфере России. Но указанные решения не есть источник национального уголовного права и законодательства. Они – составляющая международного уголовного права, которое обладает приоритетом перед российским.

Впрочем, если отвлечься от статуса международных договоров, а обратиться к сути проблемы, то следует признать, что в части из них, ратифицированных РФ, закрепляется ряд составов преступлений. Другое дело, что в этих договорах отсутствуют соответствующие санкции, без чего применение таких составов невозможно. Таким образом, воплощение в жизнь подобных договоров должно происходить путем конструирования в УК РФ соответствующего состава преступления с установлением наказания за него.

3. Причисление к источникам уголовного права нормативных актов РФ, содержащих уголовно-правовые предписания, представляется обоснованным. Примерами таких актов являются УИК РФ, УПК[139] РФ, КоАП РФ. Уголовно-исполнительное право должно определять порядок исполнения наказаний, но не их содержание[140], хотя на деле ряд предписаний УИК касается именно содержания наказаний, т. е. образующих наказание правоограничений (например, о сокращенных сроках отпусков для осужденных к исправительным работам и лишению свободы). Значит, данные предписания – фрагмент уголовного права[141].

Источником уголовного права в сфере конструирования составов является, например, КоАП РФ, поскольку в нем формулируются разграничительные признаки некоторых административных правонарушений и преступлений. В частности, как верно отмечает Р. Д. Шарапов, «граница основания уголовной ответственности за хищение чужого имущества очерчивается при помощи административно-правовой нормы о мелком хищении»[142] (7.27 КоАП). Однако в данном случае законодатель в силу специализации отраслей права и законодательства обязан был разместить соответствующие предписания и в УК РФ. «В наше время, наверное, ни у кого не вызывает сомнения, что предмет регулирования каждого кодекса определяется по отраслевому признаку», – совершенно обоснованно замечает Р. Кабрияк[143]. Очевидно, что приведенные выше нормативные акты относятся не к уголовному законодательству, а к иным отраслям законодательства: уголовно-исполнительному, административному и т. д. Следовательно, эти акты не являются источниками уголовного законодательства, хотя несомненен их статус как источника уголовного права и регулирования в уголовно-правовой сфере.

Поэтому в ситуации, когда отдельные признаки состава закрепляются в иных нормативных актах, нежели УК РФ, имеет место правотворческая ошибка, подлежащая устранению. Так, в ст. 158–160 УК давно пора определить разграничительные признаки уголовно наказуемого и мелкого хищений.

4. Говоря о конструировании состава и актах, объективирующих результаты данного процесса, мы не можем обойти стороной вопрос о статусе нормативных актов РФ, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК РФ. Если признать, что источником уголовно-правовой нормы выступают нормативные акты других отраслей права, как утверждает ряд ученых[144], то логически обоснованным будет и их причисление к источникам уголовного права в сфере конструирования составов. «…Источником бланкетной уголовно-правовой нормы кроме уголовного закона являются и нормативные акты других отраслей права», – пишет, в частности, Т. В. Кленова[145]. Н. И. Пикуров пришел к более общему выводу: «Уголовно-правовая норма представляет собой динамичную систему, включающую как собственные уголовно-правовые предписания, так и нормативные предписания иных отраслей права»[146].

Эта посылка приводит к выводу о том, что уголовно-правовые нормы не одинаковы в разных регионах и организациях, а это уже противоречит Конституции РФ. В результате подобных рассуждений, подкрепленных ссылками на ч. 2 ст. 1 и ст. 8 УК, утверждается даже, что «наличие бланкетных норм в УК РФ и их применение незаконно»[147].

Эти парадоксальные выводы и лежащая в их основе посылка нам представляются весьма спорными по следующим основаниям. Базовым критерием разграничения отраслей права служит предмет регулирования. Этот критерий обусловливает разделение труда между нормами различных отраслей права (специализацию отраслей). Поэтому открытость бланка как раз и означает, на наш взгляд, факт того, что уголовный законодатель не вмешивается в сферу неуголовно-правового регулирования. Так, ст. 143 УК отсылает к трудовому праву; ст. 169 УК – к гражданскому; ст. 198 и 199[148] УК – к налоговому и т. д. Иной подход ведет к разрушению системы права, смешивая различные его отрасли (при этом правовые нормы теряют свое «отраслевое лицо» или, пользуясь образным выражением С. С. Алексеева, свой «цвет»). Бланкетной, по нашему мнению, является именно уголовно-правовая норма, а статья уголовного закона лишь дублирует данный бланк, «послушно» оформляя содержание. Не случайно в определении Конституционного Суда РФ от 16 января 2001 г. говорится, в частности, что поскольку минимальный размер оплаты труда устанавливается не УК, а законом «иной отраслевой принадлежности», постольку «его изменение не влечет изменение нормы уголовного закона…»[149].

Поэтому и выводы, основанные на критикуемом положении, небесспорны. Иногда утверждается, например, что предметом налоговых преступлений не могут являться региональные и местные налоги (а только, якобы, федеральные). Если занять иную позицию, то будто бы следует вывод о том, что в разных регионах установлены различные по содержанию уголовно-правовые нормы. Исходя из этого, в частности, Б. В. Волженкин утверждал, что нормативные акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции УК, «могут быть установлены только на федеральном уровне, а отнюдь не региональными и локальными нормативными актами»[150]. Действительно, набор местных и региональных налогов специфичен для каждого субъекта РФ, в связи с чем фактические границы уголовно наказуемого уклонения от их уплаты не совпадают в разных регионах. Однако данное обстоятельство не должно смущать, поскольку оно ни в коей мере не означает существование различных уголовно-правовых норм о налоговых преступлениях. Эти нормы едины для всех регионов и закреплены в ст. 198–1992 УК РФ. Просто они содержат незаполненный бланк в части предмета регулирования налогового права.

Такое положение вещей согласуется и со здравым смыслом. Общественная опасность тех же налоговых преступлений заключается в непоступлении в бюджетную систему налоговых сумм, в результате чего причиняется соответствующий ущерб[151]. При этом, разумеется, не имеет значения, результатом неуплаты какого вида налога вызван данный ущерб. Поэтому представляется не только формально обоснованным, но и теоретически состоятельным мнение о том, что предметом налоговых преступлений выступает «налог любого уровня – федеральный, региональный или местный»[152]. Очевидно, что бланк, сознательно оставленный пустым, обеспечивает стабильность уголовного закона и автоматически исключает ненужное дублирование. Но эти достоинства лишь следствие процесса специализации в праве и производны от него.

Поэтому, конструируя состав преступления и размещая его в уголовном законе с использованием бланкетной диспозиции, законодатель фиксирует все его признаки именно в УК РФ, а не в актах иной отраслевой принадлежности. Другое дело, что бланкетные признаки состава должны быть согласованы с инооотраслевым законодательством, но это уже вопрос иного плана (о нем пойдет речь в третьей главе работы). И в силу отмеченной особенности в случае фиксации в УК РФ состава с бланкетными признаками уголовный закон должен применяться в системном единстве с иноотраслевыми нормативными актами.

5. Постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются, на наш взгляд, источниками законодательства и права. До недавних пор они выступали источниками уголовного права и уголовно-правового регулирования, поскольку в силу ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве» были обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение[153]. Однако данный закон утратил силу в связи с принятием Федерального конституционного закона от 07.02.2011 г. № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации». Согласно ст. 14 этого закона Пленум Верховного Суда РФ «дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства РФ в целях обеспечения единства судебной практики». Таким образом, архаичная норма заменена новой, в полной мере соответствующей ст. 126 Конституции РФ, которая предоставляет Верховному Суду РФ лишь право разъяснения УК РФ, т. е. его толкования. Получается, что Пленум Верховного Суда РФ в принципе не должен заниматься уголовным правотворчеством, его разъяснения сегодня не могут признаваться источниками права и законодательства, но, безусловно, являются так называемыми (в зарубежной теории права[154]) «косвенными» или «авторитетными» источниками.

Однако, как мы знаем, периодически Пленум под видом толкования изобретает новые «правила», указывая на выявленный смысл уголовного закона. Иными словами, Пленум Верховного Суда РФ в своих постановлениях порой нарушает приведенные нормативные акты и создает по существу новую норму, в том числе и новый признак состава преступления. Например, в п. 4 постановления от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» Пленум указал («разъяснил»), что «если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества»[155]. С позиции УК РФ это открытое, а не тайное, хищение имущества, т. е. грабеж (ст. 161). По «духу» Кодекса Пленум, наверное, прав, ведь общественная опасность хищения в присутствии лиц, не мешающих виновному (родственников, друзей и т. д.), что заранее очевидно для него, сопоставима с опасностью тайного хищения.

Но «нет ничего опаснее, – писал еще в XVIII веке Чезаре Беккариа, – общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это все равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных мнений»[156]. Поэтому Пленум, отступив от «буквы» уголовного закона (ст. 161 УК), вышел за пределы своей компетенции и издал незаконный в указанной части акт. Это не толкование, это в сущности новая уголовно-правовая норма, обязательная для правоприменителя. Корректировка же содержания уголовного права – прерогатива законодателя. Видимо, этим объясняется давняя неприязнь законодателя к толкователям (известно, например, что Наполеон, увидев первый комментарий к ГК Франции 1804 г., вскричал «Погиб мой Кодекс!»[157]). В рассматриваемой ситуации происходит подмена законодательной власти судебной, не учитывается, что «только законодателю должно принадлежать право строить и закреплять в уголовно-правовой норме законодательную модель преступления, т. е. конструировать состав преступления», а «малейшее отступление ото этого принципиального положения неизбежно ведет к произволу»[158]. Но по форме постановления Пленума облечены в акт толкования, в связи с чем не входят и, в принципе, не могут входить в уголовное законодательство.

Понятно, что такая порочная практика должна быть ликвидирована (напомним, что у Верховного Суда РФ есть право законодательной инициативы), поскольку, несмотря на формальную необязательность разъяснений, фактически для рядового правоприменителя они имеют силу закона[159]. Постановления Пленума публикуются в Бюллетене Верховного Суда РФ, выписываемого каждым судом нашей страны, и размещаются на официальном интернет-сайте Верховного Суда РФ (www. supcourt.ru или www.vsrf.ru), а потому повсеместно применяются.

Отсюда следуют два мини-вывода: а) такого рода постановления не являются источниками уголовного права (законодательства и регулирования); б) существование разъяснений Пленума с «новыми признаками состава преступления» и иными фрагментами права незаконно (все такие фрагменты при условии их обоснованности подлежат закреплению в УК РФ путем реконструкции существующих составов преступлений);

Поэтому одной из насущных и приоритетных задач отечественного законодателя с точки зрения совершенствования процесса построения составов преступлений является «перенос» всех заслуживающих одобрения новых («изобретенных» Пленумом) признаков преступлений из текста постановлений Пленумов Верховного Суда РФ в УК РФ и, соответственно, ликвидация тех положений, которые заслуживают критической оценки.

6. Отнесение к источникам уголовного права судебного прецедента[160] вызывает возражение. Под судебным прецедентом понимаются решения российского суда по конкретному делу и в первую очередь опубликованные решения Верховного Суда РФ. Судебные прецеденты не могут быть отнесены к источникам права, прежде всего, ввиду отсутствия у них свойств общеобязательности и нормативности. Не секрет, конечно, что любой российский суд и тем более Верховный Суд РФ может постановить решение, не основанное на нормах УК РФ. Это трудно оправдать в случае прямого противоречия судебного решения уголовному закону, но в случае пробела в последнем вполне объяснимо. Известно и то, что в случае публикации данного решения в Бюллетене Верховного Суда РФ оно приобретет едва ли не силу закона. Но, тем не менее, даже фактически оно общеобязательным и нормативным не станет. Огромный авторитет какого-либо акта и отнесение акта к числу источников права – разные вещи. Безусловный авторитет, наверное, есть и в «телефонном праве», и еще во многих иных формах влияния на выносимое по делу судебное решение, но источниками права эти «способы давления» не являются, равно как и позиция суда, пусть даже высшего в стране, высказанная по какому-либо конкретному делу. Не случаен поэтому тот факт, что среди размещенных в Бюллетене Верховного Суда РФ решений встречаются прямо противоположные друг другу.

7. Законодательство РФ военного времени (предусмотренное ч. 3 ст. 331 УК) может стать частью уголовного законодательства РФ, что справедливо подмечено рядом криминалистов[161], но сегодня такого источника не существует.

8. Актам об амнистии присущи, на наш взгляд, все признаки нормативного акта[162], однако нельзя не видеть и их специфики – разовости (временности) и направленности в прошлое, а не будущее, что отличает их от обычных источников права. В настоящее время акты об объявлении амнистии облекаются в форму постановлений Государственной Думы РФ, что вряд ли приемлемо ввиду значимости решаемых в них вопросов. Поэтому следует поддержать Т. В. Кленову в том, что «возникающие в связи с амнистией уголовно-правовые отношения должны регламентироваться, как и все уголовно-правовые отношения, в форме закона»[163]. Итак, с рядом оговорок постановления об амнистии необходимо причислить к источникам уголовного права и уголовного законодательства (соответственно и регулирования в уголовно-правовой сфере), но, как уже отмечалось, в этих актах не фиксируются признаки составов преступлений.

9. Решения, принятые на референдуме. Согласно ст. 83 Федерального Конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» решение, принятое на референдуме, вступает в силу со дня официального опубликования Центральной избирательной комиссией РФ результатов референдума, является общеобязательным, не нуждается в дополнительном утверждении и действует на всей территории РФ[164]. Анализ данного закона не оставляет сомнений, что на референдум может быть вынесен и вопрос уголовно-правового характера, в том числе, о введении какого-либо состава преступления. Разумеется, такая возможность ничтожно мала, но при ее реализации «родится» новый источник уголовного права (законодательства) и регулирования. Отметим, что в данный момент времени такого источника не существует.

Обобщая изложенное, отметим еще раз, что только три источника, кроме УК РФ, могут, по нашему мнению, считаться составляющими уголовного законодательства РФ. Стоит ли из-за них править категорическое предписание ч. 1 ст. 1 УК? Представляется, что нет. Уголовно-правовые предписания союзных актов должны быть включены в УК РФ (их сегодняшнее отсутствие в Кодексе – погрешность законодателя). Акты об амнистии носят исключительный характер, что подчеркивают все исследователи[165]. Решения Конституционного Суда – также экстраординарный способ уголовно-правового регулирования, носящий исключительный характер. То же самое можно сказать и о возможных в будущем законодательстве военного времени и решениях, принятых на референдуме. Следовательно, указанные акты выступают вполне допустимым исключением из правила о том, что один только УК образует уголовное законодательство РФ (ч. 1 ст. 1 УК).

Завершая обзор актов уголовного правотворчества, в которых, среди прочего, могут фиксироваться и признаки составов преступлений, заметим, что их спектр не является и не может являться постоянным. Это вопрос факта и конкретного временного периода, т. е. нужно оценивать взятый в определенный момент времени нормативный акт. Так, сегодня «фрагменты» уголовного права без правовых оснований оказались закрепленными в некоторых пунктах постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Завтра Верховный Суд РФ и законодатель могут исправиться и, изъяв их оттуда, поместить в УК. Тогда то или иное постановление автоматически утратит статус источника уголовного права. Также и с КоАП, и с иными источниками уголовного права и (или) законодательства.

Отметим, что в США, Англии, Нидерландах, Швеции, Франции и множестве других стран уголовное законодательство рассредоточено в значительном числе законодательных актов. В Германии, вообще, нормы об уголовной ответственности содержатся, помимо УК, еще более чем в четырехстах законах – так называемом дополнительном уголовном праве (Nebenstrafrecht)[166]. Однако отечественный законодатель обоснованно не воспринял такую практику, поскольку концентрация уголовно-правовых предписаний в едином акте имеет массу достоинств (и в правоприменении, и в законотворчестве, и с точки зрения превентивной задачи). Свою нацеленность на полную кодифицированность уголовно-правовых предписаний законодатель и выразил в ч. 1 ст. 1 УК, что заслуживает всемерной поддержки. Как пишет известный французский теоретик права К. Атиас, «мечта сменилась мифом, когда современники Гражданского кодекса Франции поверили в то, что он тождественен гражданскому праву и включает его целиком»[167]. Тем более важно максимально содействовать тому, чтобы составы преступлений, выступающие основанием применения к лицам самых суровых мер принуждения, известных праву, были зафиксированы в одном нормативном акте – УК РФ. Благодаря ч. 1 ст. 1 УК РФ в России обеспечена «непрерывная кодификация» путем внесения в один Кодекс всех принимаемых поправок.

Это означает, что должна быть подвергнута серьезной критике законодательная практика, при которой признаки составов преступлений включаются в акты неуголовной отрасли законодательства (в частности, в КоАП РФ.) либо, вообще, не в нормативные акты. Их необходимо либо переместить в УК РФ, либо исключить из указанных актов.

Кстати, с учетом уже не раз упоминавшейся отраслевой специализации укажем на недопустимость (нецелесообразность – само собой) в процессе конструирования состава преступления размещения в УК предписаний другой отраслевой (не уголовно-правовой) принадлежности. Например, в примечании к ст. 189 УК с 2002 г. по 2013 г. определялись признаки специального субъекта преступления, а именно лица, наделенного правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность. Очевидно, что определение этого понятия – удел законодательства о внешнеторговой деятельности, поэтому его исключение, давно напрашиваемое, следует оценить, на наш взгляд, положительно. Техническое правило о недопустимости смешения в одном акте разноотраслевых предписаний было зафиксировано еще в Наказе Екатерины II[168]. Как видим, это прогрессивное наставление законодательно-технического плана и по сей день не утратило своей актуальности.

Подведем итог. Источниками действующего российского уголовного права, помимо УК РФ, в настоящее время являются: 1) неотмененные нормативные акты СССР, содержащие уголовно-правовые предписания, 2) постановления об амнистии; 3) решения Конституционного Суда РФ уголовно-правового характера; 4) нормативные акты РФ, включающие уголовно-правовые предписания (в том числе, КоАП РФ); 5) постановления Пленума Верховного Суда РФ, содержащие новые, в сравнении с УК РФ, положения. Первые три из них должны быть признаны также источниками уголовного законодательства РФ. С позиции уголовного правотворчества акты, указанные под номерами 1, 4 и 5, не должны входить в круг источников уголовного права. Уголовно-правовые предписания союзных (1) и российских актов (4) должны быть перемещены в УК РФ. Предписания Пленума Верховного Суда РФ, не являющиеся толкованием УК (5), незаконны, а потому подлежат исключению из соответствующих постановлений. В случае правильности их по существу (их целесообразности) они подлежат отражению в УК в рамках установленной процедуры уголовного правотворчества (в силу ч. 1 ст. 104 Конституции РФ Верховный Суд РФ обладает правом законодательной инициативы).