Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

Отметим также, что перечень правотворческих факторов не исчерпывается приведенными выше. Например, Ю. А. Тихомиров не без оснований пишет о субъективном факторе в правотворчестве: «Это – деятельность всех субъектов законодательной инициативы, мнение граждан и их «правовые ожидания», лоббизм, действия политических партий, фракций, участие консультантов, экспертов и т. д…»[34]. Достаточно вспомнить ситуацию, сложившуюся в сфере борьбы с незаконным игорным бизнесом. До определенного момента незаконная организация азартных игр оценивалась по ст. 171 УК как деятельность, осуществляемая без лицензии или разрешения. Однако в рамках либерализации уголовного законодательства в экономической сфере в апреле 2010 г. из ст. 171 УК «под шумок» было исключено указание на осуществление деятельности без специального разрешения. В итоге в период с апреля 2010 г. по июль 2011 г. (до введения в УК РФ ст. 1712) незаконные организация и проведение азартных игр были декриминализированы и фактически на год нелегальный игорный бизнес выпал из сферы уголовно-правового реагирования. О целенаправленном создании данного уголовно-правового пробела говорили со знанием дела лица, близкие к парламентским кругам. Закономерно, что после этого были прекращены многочисленные уголовные дела, возбужденные до 2010 г. в отношении организаторов нелегальных игорных заведений. И все это произошло в самый «разгар» расследования уголовного дела, вызвавшего значительный общественный резонанс (называемого «игорным делом»), в отношении Н., который в 2008–2010 гг. в 15 городах Подмосковья при поддержке сотрудников прокуратуры организовал сеть подпольных казино, ежегодный доход от деятельности которых превышал 700 млн руб., обвинение которому и было предъявлено по ч. 2 ст. 171 УК[35].

И еще одно наблюдение 30-летней давности, но уж очень характерное для современного правотворчества: «…Как показывает предшествующая история развития уголовного права, создание законодательной новеллы далеко не всегда основывается на адекватном и глубоком осознании общественной необходимости. Нередко вывод о целесообразности изменить уголовный закон основывается на восприятии и оценке отдельных событий, носящих случайный характер. Получившие широкую огласку и возбудившие общественное негодование факты единичных преступных или аморальных деяний иногда приводят к интенсивному воздействию граждан на законодателя, выражающемуся в потоке требований изменить или усилить за соответствующие действия уголовное наказание»[36]. В итоге появляется норма, отражающая не столько объективную общественную необходимость, сколько предрассудки, состоящие в переоценке социально-регулятивных возможностей уголовной репрессии (в этой связи достаточно вспомнить хотя бы «антипедофильский» пакет поправок 2012 г. в ст. 131–135 УК РФ).

Вернемся, однако, от сущего к должному. Обращает на себя внимание неоднопорядковость правотворческих факторов. Одни из них определяют формирование законодательной воли (сущность правового решения), т. е. выступают основными побудительными причинами отнесения деяния к кругу преступных (например, трансформация политического курса, изменение экономических условий в стране, научно-технический прогресс). При этом сущность проектируемого решения проверяется путем оценки ряда важнейших криминологических показателей: социальной вредоносности деяния, его относительной распространенности и типичности, а также динамики деяния с учетом причин и условий, его порождающих. Учет этих криминологических данных подкрепляет и корректирует законодательную волю.

В дальнейшем на первый план в правотворческом процессе выходят иные факторы. Например, упомянутые Г. А. Злобиным принципы системно-правовой непротиворечивости запрета, беспробельности закона и неизбыточности запрета, определенности и единства терминологии, полноты состава. То есть после принятия решения по существу – об установлении уголовно-правового запрета – начинается стадия технической проработки содержания данного запрета (обеспечивается полнота состава и т. д.) и вырабатывается оптимальная его форма (для чего, например, используется соответствующая терминология). Если вернуться к позиции А. И. Коробеева, то процесс технической проработки содержания и формы уголовно-правового запрета он именует «стадией формулирования уголовно-правовой нормы»[37]. Вместе с тем, и при формулировании нормы продолжают учитываться (хотя и в меньшей степени) ключевые правотворческие факторы (криминологические показатели и т. д.), поскольку их игнорирование способно привести к искажению законодательной воли.

А. Д. Антонов отмечает, что после установления оснований криминализации в процессе осуществления последней принимаются во внимание «системные принципы криминализации, которые задаются действующей системой права и обеспечивают включение в уголовный закон или исключение из него нормы с тем, чтобы не нарушались логическая стройность и системное соответствие норм законодательства. В связи с этим для выявления системно-правовых принципов криминализации диссертант рассматривает требования законодательной техники, главным из которых является требование внутренней согласованности. Одним из проявлений несогласованного характера норм является пробельность в регулировании. Из этого следует один из важнейших уголовно-правовых системных принципов криминализации: принцип беспробельности закона и неизбыточности запрета, ставящий вопрос о влиянии того или иного состава на полноту уголовного закона: не создает ли в нем новелла пробела или избыточности… Конструирование оптимальной нормы предполагает выполнение правил законодательной техники, а именно: стройность уголовно-правовой нормы, единообразие использования технических приемов ее построения, выдержанность атрибутики, максимальная компактность изложения, строгость стиля, ясность языка»[38].

Изложенное показывает, что всевозможные обстоятельства, учитываемые при криминализации (да и в целом в правотворческом процессе), касаются различных пластов правообразования. Одни затрагивают его глубинный уровень (сущностный, т. е. процесс формирования законодательной воли), другие имеют выход на содержание права, третьи же влияют на его оформление. Здесь же упомянем особо, что форма права делится на внутреннюю (структуру права) и внешнюю (язык, строение нормативного акта и т. д.). Зачастую, правда, сущность проектируемого решения и содержание права смешивают. Так, нередко, когда речь заходит о языке закона (основном компоненте внешнего оформления права), подчеркивается, что он должен адекватно передать содержание правовых норм или, что как будто одно и то же, адекватно отразить волю законодателя.

Зададимся, однако, вопросом, тождественны ли понятия воли законодателя и правового содержания? В ответе на него и содержится, как нам кажется, ключ к познанию механизма правотворчества и уголовного в том числе. Нам представляется, что воля законодателя (как еще иногда пишут, «воля нормоустановителя»[39]) и содержание права – разные явления. Законодательная воля определяет существо правового решения, представляет собой замысел творца права, который он хочет воплотить в содержании права (например, идея введения уголовно-правового запрета). И воплощение этого замысла в содержании также может быть мысленно обособлено, как и процесс внешнего оформления права, осуществляемого, прежде всего, посредством языка. Законодательная воля должна быть непротиворечиво выражена не только в форме права, но и в его содержании (так, в УК должны быть внутренне согласованы признаки основного и квалифицированного составов). Социальная (в том числе, криминологическая) обоснованность установления уголовно-правового запрета – вопрос в первую очередь существа дела, а вот системное построение состава и согласование его признаков между собой – это хотя и содержательный процесс, но уже не касающийся сущности.

Иными словами, при более внимательном рассмотрении механизма правотворчества в нем просматриваются операции по формированию законодательной воли, операции по переводу ее в содержание и структуру права и деятельность по внешнему оформлению содержания. Подчеркнем, что все эти операции выделяются искусственно (путем анализа), в действительности они тесно переплетены, а формирование содержания и внешней формы уголовного права и вовсе происходит одномоментно.

В итоге правовое содержание выступает формой законодательной воли, а последняя соответственно – содержанием правового содержания. Мысль о том, что одно и то же явление способно выступать одновременно и содержанием, и формой по отношению к другим явлениям, не нова и составляет общее место философского знания[40]. Получается следующая логическая цепочка: сначала происходит выработка решения по существу (формируется законодательная воля); затем это решение воплощается в праве. Так как право имеет содержание и форму[41], то данное решение выражается не только в его форме (внутренней и внешней), но и в содержании. Сформировав свою волю, законодатель пытается адекватно отразить ее в содержании права. В итоге воля трансформируется в ядро правового содержания, становится его сущностью. Д. А. Керимов, как представляется, прав в том, что «содержанием законодательных актов выступает не просто государственная воля, а государственная воля, опосредованная в соответствующих, вполне определенных, конкретных правовых нормах»[42]. В более ранней своей работе он писал, что государственная воля получает строгую и четкую определенность в конкретных правилах поведения[43]. Эту же мысль находим и у другого видного теоретика права Т. Н. Радько: «Сущностью права является выраженная в нем государственная воля»[44]. Упомянутое Д. А. Керимовым опосредование, т. е. трансформация воли в содержание права и состоит, как представляется, в «переводе» мысли законодателя в юридические формулы: ее последовательном воплощении в правилах поведения, согласовании между собой взаимосвязанных правовых норм и т. д.

Выше отмечалось, что криминализация является, безусловно, основным видом правотворческих работ в уголовно-правовой сфере, но отнюдь не единственным. Уже упоминались декриминализация, пенализация, депенализация, особо следует отметить и такой вид правотворческих работ, как дифференциация ответственности (сначала межотраслевая, а затем в рамках самого уголовного права – отраслевая). Однако и это не все виды уголовного правотворчества. Уголовное право – конечный продукт анализируемого процесса – нормами о преступлениях и наказаниях не исчерпывается. Правотворец создает также нормы об обстоятельствах, исключающих преступность деяния (о необходимой обороне, задержании преступника и т. д.), освобождении от ответственности и наказания, об иных мерах уголовно-правового характера и другие. И в основе создания каждого вида норм лежат свои правотворческие факторы (политические, криминологические, социальные, экономические, исторические и т. д.). Одни из них принимаются во внимание при выработке законодательной воли, другие – при ее преобразовании в содержание и текст закона.

Заголовок настоящего параграфа не случайно назван «Механизм уголовного правотворчества». Слово «механизм» в одном из своих значений – это совокупность состояний и процессов, из которых складывается какое-либо явление[45]. Уголовное правотворчество с содержательной стороны как раз и представляет собой, по нашему мнению, совокупность трех процессов: 1) формирование законодательной воли; 2) перевод законодательной воли в содержание и структуру уголовного права; 3) перевод законодательной воли во внешнюю форму уголовного права. Таким образом, на наш взгляд, данные компоненты и образуют механизм уголовного правотворчества.

Этот вывод крайне важен для вычленения в многогранном и сложном понятии правотворчества компонента, являющего предметом настоящего исследования – конструирования состава преступления и более широкой категории – понятия законодательной техники. Иной подход, когда исследователи не используют прием анализа (мысленного расчленения целого – правотворчества – на части), объективно не позволяет обособить законодательную технику в общей теории правотворчества и, по сути дела, сводит эту технику ко всему правотворчеству, а конструирование состава преступления при таком подходе уравнивается с его созданием, т. е. в целом с установлением уголовно-правового запрета.

Необходимо заметить, что в зависимости от целей и задач исследования и соответствующего им угла зрения на проблему возможны и иные подходы к механизму правотворчества, и в частности уголовного. Например, с процедурной точки зрения уголовное правотворчество «осуществляется на определенной организационно-ресурсной основе, в правовых формах»[46], в связи с чем можно выделить стадии создания нормативных актов, содержащих уголовно-правовые предписания (законодательная инициатива, обсуждение проекта нормативного акта и т. д.). Эти стадии в своем неразрывном единстве также могут быть представлены как механизм.

Действительно, деятельность по созданию любых нормативных актов характеризуется определенной цикличностью (стадийностью) и включает определенные процедуры. Так, Ю. А. Тихомиров выделяет следующие стадии правотворческого процесса: «а) изучение, анализ общественных явлений и процессов, установление потребности правовой регламентации; б) определение вида органов, субъектов, правомочных принять правовые решения, и вида правового акта; в) принятие решения о подготовке правового акта; г) разработка концепции, идеи будущего акта; д) подготовка проекта правового акта разработчиком, рабочей группой, органом; е) предварительное рассмотрение проекта акта; ж) общественное обсуждение проекта; з) официальное рассмотрение проекта акта соответствующим органом с соблюдением необходимых процедур; и) принятие правового акта, его оформление, подписание, опубликование, вступление в законную силу»[47]. Процедура создания закона именуется нередко законодательным процессом (представляется, правда, более точно называть ее законотворческим процессом).

Как отмечает И. Н. Сенякин, «законодательный процесс выступает составной частью правотворческого процесса и включает в себя четыре основные стадии: 1) законодательную инициативу; 2) обсуждение законопроекта; 3) принятие закона; 4) обнародование закона»[48]. Думается, что и в таком, процедурном, ключе возможно рассмотрение механизма уголовного правотворчества.

Д. А. Ковачев – автор специального исследования о механизме правотворчества – пошел и вовсе по иному пути. Он рассмотрел деятельность по созданию правовых предписаний через призму субъектов, ею занимающихся. Соответственно, по его мнению, «механизм правотворчества – это система субъектов, осуществляющих правотворческую деятельность»[49].

Специфику же избранного нами подхода предопределила цель настоящего исследования. Для вычленения процесса конструирования состава преступления представляется важным проанализировать именно содержательную сторону уголовного правотворчества. Поэтому мы сначала определили основные его компоненты, а затем синтезировали их в понятие механизма.

Подведем итог. Уголовное правотворчество представляет собой деятельность по созданию, изменению и отмене нормативных актов, содержащих уголовно-правовые предписания, которая имеет строго регламентированную процедуру и основана на познании и учете целой группы факторов (криминологических, политических, экономических, исторических и т. д.). В содержательном аспекте уголовное правотворчество состоит из трех условно выделяемых компонентов, образующих его механизм: 1) формирование законодательной воли; 2) перевод законодательной воли в содержание и структуру (внутреннюю форму) уголовного права; 3) перевод законодательной воли во внешнюю форму уголовного права.

§ 2. Понятие конструирования состава преступления и его соотношение с родственными категориями

Для решения поставленных задач необходимо исследовать еще одно важное понятие, а именно законодательную технику, которая, на наш взгляд, охватывает понятие конструирования[50] состава преступления. Сразу же оговоримся, что «охват» подразумевается в динамическом аспекте (в статике они не сопоставимы, ибо техника – система технических компонентов, а процесс конструирования – деятельность по их применению). Полагаем, что установление механизма уголовного правотворчества и определение сущности законодательной техники позволит, во-первых, установить место в указанном механизме конструирования состава преступления, во-вторых, определить понятие этого процесса, а, в-третьих, соотнести данное понятие с родственными категориями (криминализацией и др.).

Пионером в области теории законодательной техники, первым, кто осуществил ее разработку в целом, а не отдельных аспектов, по праву считается Иеремия Бентам. В период с 1811 по 1831 гг. им был написан труд под названием «Номография», опубликованный уже после смерти ученого в 1843 г. В этом сочинении Бентам рассмотрел преимущественно вопросы, касающиеся внешнего оформления нормативных актов (их структуры, языка и т. д.), а также классифицировал «формальные» недостатки законодательства (двусмысленность, громоздкость, беспорядочность и др.)[51]. Продолжили дело Бентама в России М. А. Унковский, П. И. Люблинский, М. М. Гродзинский; в Германии – Иеринг, Вах; в Великобритании – Ильберт; в Швейцарии – Штосс; во Франции – Жени. В результате усилий данных и многих других исследователей учение о законодательной технике окончательно оформилось в самостоятельную отрасль знаний.

История свидетельствует, что интерес науки к вопросам законодательной техники пробуждается в период масштабного обновления законодательства, однако достигает своего пика, как ни странно, в первое время после завершения правотворческих работ. Как верно заметил по этому поводу М. М. Гродзинский, в период кипучей работы по созданию нового права все внимание сосредоточивается на его сущности, в связи с чем требования законодательной техники отходят на второй план[52]. И лишь позднее ученые начинают надлежащим образом заниматься этими вопросами. Не стали исключением в этом плане и законодательно-технические аспекты современного отечественного законодательства. По окончании основного этапа кодификационных работ, когда стали выявляться дефекты «второго плана», российская наука внесла проблемы законодательной техники в «повестку дня». Итогом явилось опубликование крупных трудов (в том числе коллективных) по рассматриваемой теме[53].

Вместе с тем, анализ данных работ показывает, что до сих пор отсутствует единство во взглядах на законодательную технику. В первую очередь обращает на себя внимание сложившееся в науке понимание законодательной техники в узком и широком смысле (так называемый дуализм в ее трактовке). Сторонники широкого подхода пытаются объять понятием анализируемой техники, наряду с техническими операциями по созданию нормативных предписаний, иные правотворческие компоненты, чаще всего – организационно-процедурные правила законоподготовительной деятельности. Так, Д. А. Керимов, Л. С. Явич и их соавторы отмечают, что правила законодательной техники регулируют, среди прочего, «вопросы организации законоподготовительной деятельности: составление и редактирование законопроектов, согласование их с заинтересованными ведомствами, получение необходимых виз и заключений, предварительное обсуждение проектов, в том числе и всенародный референдум»[54]. В содержание законодательной техники включают в этом случае также нормы, закрепляющие основную правотворческую процедуру (законодательную инициативу, порядок внесения и рассмотрения проектов и др.)[55], правила и приемы опубликования законов[56], организационно-методические правила перевода актов с одного языка на другой[57]. Рамки законодательной техники расширяют также путем отнесения к ее содержанию требований того, чтобы нормативные акты содержали указание на дату и место их принятия, а также подпись должностного лица[58].

Показательна позиция одного из самых известных сторонников широкого подхода в теории права Ю. А. Тихомирова: «Элементом законодательной техники является соблюдение процедурных правил подготовки законопроекта. Кратко отметим в данной связи основные моменты и последовательность соблюдения подготовительных процедур: а) подготовка первоначального текста; б) обсуждение и согласование текста; в) получение заключений; г) подготовка требуемых документов – пояснительной записки, финансово – экономического обоснования, заключения Правительства РФ (ч. 3 ст. 104 Конституции РФ), перечня изменяемых и отменяемых актов федерального законодательства и др. (ст. 105 Регламента Государственной Думы); д) внесение законопроекта в установленном порядке; е) учет иных требований регламентов»[59].

Широкий подход имеет сторонников и среди «отраслевиков». Так, А. И. Ситникова понимает под законодательной техникой «организационно-процедурные правила и операции технического порядка по структурированию, внешнему оформлению законопроекта, проведению экспертизы, обсуждению, опубликованию и вступлению в силу законов»[60] (курсив наш – А.И.). Надлежащая организация работы по подготовке проектов нормативных актов, процедура их принятия и подписания играют, безусловно, важную роль в правотворчестве, но непосредственного отношения к выработке нормативных предписаний не имеют. Процедурно-организационные правила лишь регулируют специфические социальные связи, которые возникают при решении собственно технических вопросов – определении стиля, языка, логики и структуры нормативных актов[61]. Л. Л. Кругликов верно подметил, что при столь широкой трактовке законодательная техника «смыкается с понятием правотворчества, нормообразования, с технологией подготовки, обсуждения, принятия и опубликования правовых актов…»[62]. Его мнение разделяет и Ю. В. Грачева[63], а Е. В. Ильюк полагает даже, что законодательная техника, рассматриваемая в широком смысле слова, тождественна теории правотворчества[64]. Вряд ли можно вести речь о тождестве (поскольку теория правотворчества не исчерпывается процедурными и техническими вопросами), но тенденция включения в содержание данной техники практически всех правотворческих компонентов, свойственная широкому подходу, обозначена верно.

Уязвимость такого воззрения на законодательную технику осознают и его приверженцы. Например, Ю. А. Тихомиров признает, что он и другие сторонники широкого понимания техники «сближают ее с элементами законодательного процесса»[65]. Упомянутое «сближение», заметим, выразилось в том, что коллективный труд о законодательной технике, редактором которого является Ю. А. Тихомиров, ровным счетом ничего не оставил на долю теории законотворчества (в этой работе проанализированы не только организационно-процедурные вопросы, но и сущностные аспекты правотворчества – познание объективных закономерностей и т. п. вопросы). Однако, поясняет далее ученый, «авторы считают такое «расширенное наполнение» оправданным, поскольку оно способствует более строгой связи содержательных и формально-юридических средств подготовки законов»[66].

Однако вряд ли сегодня найдутся ученые, которые попытаются оспорить строгую связь познавательных, содержательных, формальных и организационно-процедурных элементов правотворчества. Более того, эти процессы в своем единстве образуют настоящий «сплав». В то же время тесная взаимосвязь указанных компонентов отнюдь не приводит к утрате ими относительной автономности. И задача правовой науки как раз и видится в том, чтобы, изучая правовое явление в комплексе (в данном случае правотворчество), вычленить его составляющие и подвергнуть их отдельному анализу (думается, что именно такой подход создает благоприятные условия для приумножения научного знания). Отсюда следует признать несостоятельной широкую трактовку законодательной техники, по сути дела «растворяющую» ее в понятии правотворчества.

При узком подходе под законодательной техникой подразумевают совокупность средств, приемов, методов, операций и т. п. компонентов, задействуемых в процессе выработки нормативных актов с целью обеспечения их совершенства. Техника связывается здесь со стадией «собственно технического построения норм с присущими ей техническими средствами и приемами…»[67]. Предвестником этого подхода явилось учение Иеремии Бентама, который, как уже упоминалось, исследовал проблемы внешнего оформления права. У Бентама нашлись многочисленные последователи, отождествившие законодательную технику с его «номографией», т. е. с вопросами языкового оформления правовых норм и структуризацией нормативных актов[68]. Исключительно к форме права «привязал» законодательную технику и современный ее исследователь Я. И. Семенов: «Законодательная техника – это система исторически сложившихся, основанных на достижениях теории права и проверенных практикой нормотворчества правил, приемов и средств, применяемых государственными органами в процессе построения кодексов, отдельных законов, статей и их элементов, в целях дальнейшего совершенствования их формы»[69].