Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография

Вместе с тем, некоторые ученые решили не ограничивать законодательную технику рамками внешнего оформления права и добавили к названным также вопросы выработки структуры права (например, А. А. Ушаков[70], Д. А. Ковачев[71], С. С. Алексеев[72]). Эта позиция представляется правильной, но и она, на наш взгляд, нуждается в развитии и дополнении. Сторонники узкого понимания законодательной техники отмечают, что она не относится к содержанию права. Еще Р. Иеринг подчеркивал, что вопрос о материальной пригодности права не принадлежит к технике права[73]. А. В. Наумов полагает даже, что исключение содержательно-правового аспекта вообще является главным в подходе к определению законодательной техники[74].

Нам эти высказывания представляются верными в том смысле, что законодательная техника не участвует в выработке существа правовой нормы, т. е. в формировании законодательной воли. А что касается содержания права, то к нему упомянутая техника, как представляется, имеет самое прямое отношение. Как уже отмечалось, механизм правотворчества включает, на наш взгляд, три базовых компонента: 1) формирование законодательной воли; 2) перевод законодательной воли в содержание и структуру уголовного права; 3) перевод законодательной воли во внешнюю форму уголовного права.

Законодательная воля определяет существо правового решения, представляет собой замысел творца права, который он хочет воплотить в содержании права. И воплощение этого замысла так же не лишено технического субстрата, как и процесс внешнего оформления права. Так, при формировании идеи запретить под страхом наказания какое-либо деяние учитывается множество факторов, в том числе идеологические, политические, экономические, социальные, исторические. Запрещаемое уголовным законом деяние должно быть общественно опасным, достаточно типичным, не слишком распространенным (но и не единичным), и т. д.

В дальнейшем проект уголовно-правового запрета следует четко проработать с позиции содержания и формы. Вот эта проработка, стадия технического воплощения воли законодателя в праве, и относится к «компетенции» законодательной техники. На этом этапе создаваемый запрет обретает форму состава преступления, законодатель использует определенный вид его конструкции, типизирует его признаки, согласует их между собой, логически корректно определяет границы основного и квалифицированного состава и т. д. Эти технические приемы значительно корректируют содержание уголовно-правового запрета, но его сущность они не видоизменяют. Однако данные технические операции по переводу законодательной воли в правовое содержание традиционно упускаются из виду сторонниками узкого подхода к законодательной технике[75].

Сущностные же аспекты правотворчества, к которым законодательная техника, действительно, не имеет никакого отношения, присущи процессу формирования законодательной воли. В связи с этим мы полностью солидарны с Ф. Жени, который противопоставил законодательную технику «основным, субстанциальным элементам юриспруденции – элементам моральной и социологической природы»[76]. К сущностным аспектам правотворчества относятся, к примеру, решения о необходимости криминализации и декриминализации деяний, пенализации и депенализации. Решения на этой стадии носят абстрактный характер – это еще неоформленные идеи.

Эффективность применения правовой нормы, конечно же, зависит от законодательной техники, от того, насколько искусно отработаны содержание и форма данной нормы. Однако крайне принципиальное значение имеет, как представляется, и правильное определение сущности правовой нормы, достижение соответствия законодательной воли объективным реалиям. Уголовно-правовые предписания, не обусловленные социально, являются «мертворожденными» (видимо, прав был Герберт Спенсер, рекомендуя законодателю «прежде чем вмешиваться в социальные процессы, тщательно их изучить»[77]). Следовательно, вполне мыслимо создание совершенного с точки зрения законодательной техники права, но не работающего на практике. Так, многие предписания УК РФ (например, в сфере экономической деятельности) можно до бесконечности «шлифовать», повышая уровень технического совершенства их содержания и формы, однако от этого эффективно работать они не начнут. В этом плане убедительны слова А. Э. Жалинского: «Формулировка уголовной противоправности – дело преимущественно законодательной техники. Сложнее ответить на вопросы: почему, какие деяния, для чего их нужно запретить, что, какие социальные блага нужно охранять? Если на эти вопросы получены правильные ответы, уголовный закон соответствует общему благу, если – нет, он вреден, и очень сильно»[78].

Поэтому, представляется, что мыслимо создание технически совершенного законодательства, но не соответствующего идеальным понятиям о добре и справедливости, например, дозволяющего убийства и грабежи, работорговлю. К этим – сущностным – аспектам законодательная техника безразлична. С позиции законодательной техники важно, чтобы содержание даже такого «аморального» законодательства было, среди прочего, логичным, системным, внутренне непротиворечивым, а также характеризовалось оптимальными дефинициями, классификациями, законодательными конструкциями и т. д.

Исходя из изложенного, мы считаем необоснованным включение в законодательную технику сущностных аспектов уголовного правотворчества. Например, М. И. Ковалев к законодательно-техническим компонентам причислял принцип экономии репрессии, а также принципы стабильности и динамичности уголовного законодательства[79]. Д. А. Керимов также пишет, что «стабильность закона – одно из важных требований законодательной техники»[80]. По нашему мнению, указанные компоненты выходят за рамки законодательной техники. Они определяют существо уголовно-правовых предписаний и задействуются на стадии формирования законодательной воли. Правотворец объявляет преступлениями только те деяния, с которыми иными правовыми (неуголовными) средствами бороться невозможно. При установлении уголовно-правового запрета он рассчитывает, что запрещаемые им деяния длительный период времени будут представлять общественную опасность. Однако собственно к объективизации воли правотворца в уголовно-правовых предписаниях названные соображения отношения не имеют. Мыслимо создание совершенного с точки зрения законодательной техники права, но излишне репрессивного и нестабильного. Поэтому более правильную, как представляется, позицию занимает Н. А. Лопашенко, рассматривающая стабильность кодифицированного акта в качестве принципа кодификации – одной из форм правотворчества[81].

Итак, существо законодательного решения формируется без помощи законодательной техники, потому что делает это законодатель, опираясь на политические, социологические и другие правотворческие факторы, а не на технические средства и приемы. Техника подключается тогда, когда законодатель в принципе собрался с мыслями, решил, что он хочет «сотворить», и только затем взялся выразить свою волю в праве. Например, решил запретить разбои. В жизни эти деяния в завершенном виде предполагают не только нападение, но изъятие и последующее обращение имущества в пользу виновного. Однако технически законодатель предпочел перенести момент окончания разбоя на более раннюю стадию, т. е. сконструировал состав разбоя по типу усеченного. Здесь хорошо видно, что в процессе конструирования не происходит выбор запрещаемого деяния – это сущностный процесс. В процессе конструирования состава преступления задействуется законодательно-технический инструментарий, т. е. арсенал средств и приемов для оптимальной выработки содержания правового решения. Верно ли решение о запрете данной формы поведения – вопрос существа дела и не затрагивает законодательную технику.

Но содержание лишь мысленно можно отделить от формы. В реальности они не существуют друг без друга. «Форма содержательна, содержание оформлено», – гласит известный философский постулат. В конкретных предметах, конкретизирует его Ж. Т. Туленов, содержание и форма существуют в непрерывном единстве[82]. Это в полной мере относится и к праву. «Создание права, – правильно писал А. А. Ушаков, – происходит одновременно, в единстве содержания и формы»[83]. Форма имеет большое значение (как сказали бы философы, она активна). Вообще, для любого творца, по справедливому замечанию Гегеля, «служит плохим оправданием, если говорят, что по своему содержанию его произведения хороши (или даже превосходны), но им недостает надлежащей формы»[84].

Форма права подразделяется на внутреннюю и внешнюю. При создании внутренней формы выделяются отрасли, подотрасли, институты и, наконец, «кирпичики» – нормы и нестандартные нормативно-правовые предписания. Таким образом, создается скелет права, его структура. Внешняя форма права, прежде всего, представлена в его языковой оболочке и структуре нормативного акта (если право выражено в такого рода источнике). Отсюда в правообразовании явно просматривается процесс внешнего оформления права, в ходе которого также используются специфические средства и приемы (термины, примечания, перечневый и ссылочный приемы и т. д.).

Изложенное выше приводит к выводу о том, что понятие законодательной техники имеет отношение лишь к двум компонентам уголовного правотворчества и объемлет выработку как внешней формы, так структуры и содержания права, за исключением его сущности. В дальнейшем мы не будем оговаривать, что сущность права определяется законодательной волей (политикой, экономикой, национальными и географическими особенностями страны и другими правотворческими факторами), а потому, хотя и входит в содержание права, к законодательной технике отношения не имеет. Для обозначения процесса внешнего оформления права считаем целесообразным оперировать термином «внешняя законодательная техника»[85]. Механизм же образования содержания и структуры права обозначим термином «внутренняя законодательная техника».

С указанных позиций небесспорно определение законодательной техники, предложенное Н. Ф. Кузнецовой. По ее мнению, указанная техника в уголовном праве означает «систему инкорпорации, кодификации и конструирования уголовно-правовых институтов и норм, обеспечивающую эффективность УК»[86]. Эта дефиниция представляется слишком широкой, поскольку, например, кодифицированное уголовное правотворчество состоит в выработке и сущности, и содержания, и формы уголовного права. Законодательная же техника охватывает, как уже отмечалось, не все эти процессы. Кроме того, приведенная дефиниция представляется нелогичной, поскольку понятие конструирования институтов и норм логически пересекается с понятием кодификации. Наконец, эффективность уголовного закона зависит не только от законодательной техники, но и от сущности уголовного права (определяемой криминологическими, политическими и массой иных факторов). Указанной технике отводится, так сказать, служебная (хотя и значимая) роль – оптимальное выражение воли правотворца в уголовном законе.

Трудно согласиться и с подходом К. К. Панько. По его мнению, «законодательная техника – это обусловленная закономерностями развития правовой системы совокупность определенных средств, приемов, правил, используемых в законотворческой деятельности с целью обеспечения высокого качества ее результатов»[87]. На наш взгляд, и в данном определении дается крайне широкая трактовка искомому понятию, поскольку на качество результатов законотворчества оказывает влияние не только законодательная техника, но и сущность правового решения.

Настоящий калейдоскоп мнений наблюдается в науке по вопросу о компонентах законодательной техники. В своих определениях последней И. Л. Брауде, Д. А. Ковачев говорят о правилах[88]; И. К. Ильин, Н. В. Миронов – о приемах и методах[89]; А. С. Пиголкин – о правилах и приемах[90]; Б. А. Миренский – о правилах, средствах, приемах и методах[91]; С. С. Алексеев, В. М. Галкин – о средствах и приемах[92] и т. д. Некоторые ученые, по всей видимости, не считают данный вопрос принципиальным. В частности, Д. А. Керимов в одной работе определяет законодательную технику как совокупность правил[93], в другой – как систему требований, оперируя, кроме того, понятиями технических средств и приемов[94]. Не решает, как представляется, рассматриваемой проблемы и Ю. А. Тихомиров, именующий любую составляющую законодательной техники термином «элемент»[95].

В то же время выяснение статуса составляющих законодательной техники немаловажно. Во-первых, пока это не сделано, понятие исследуемой техники и, как следствие, понятие конструирования состава преступления, будет иметь неопределенное содержание. Во-вторых, разные компоненты законодательной техники имеют различную природу, подчиняются самостоятельным законам. В частности, из-за того, что одни ученые рассматривают юридическую конструкцию как технический прием, а другие – как техническое средство, в теории наблюдаются существенные противоречия в вопросах о ее понятии и механизме работы.

Проанализировав все многообразие проявлений интересующей нас техники, мы пришли к выводу, что ее первичными компонентами являются средства, приемы и правила. Средство в узком смысле трактуется как «орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-либо деятельности»[96]. Поэтому под средствами законодательной техники должны пониматься не явления или методы (способы), а sui generis нематериальные инструменты законодателя, например юридические конструкции (конструкции преступления, освобождения от уголовной ответственности и др.), термины (отнесение к указанным средствам материальных предметов – текстов законов, журналов, компьютеров и т. д.[97] труднообъяснимо). В отличие от средств приемы – это способы в осуществлении чего-нибудь[98]. Следовательно, приемы исследуемой техники суть способы построения нормативных предписаний и нормативных актов в целом, в том числе соединенные с использованием определенного средства. В качестве их примера можно назвать приемы построения формальных, материальных и формально-материальных составов преступлений, примечания, дефиниции и т. д.

Подчеркнем, что приемом является и использование технического средства[99]. Так, в настоящее время детально исследовано использование языковых средств в праве – законодательный стиль. Говорится о монологическом и т. п. приемах. С. С. Алексеев систему таких приемов именовал законодательной стилистикой[100]. В данном случае языковые единицы (к примеру, термины и обычные слова) – это средства, а их употребление – прием законодательной техники. Однако не все приемы сводятся к использованию технических средств. Таковы, например, ссылочный и перечневый приемы.

Правила законодательной техники регулируют применение ее средств и приемов. Скажем, обширный их блок посвящен использованию языковых средств. Имеются в виду правила о ясности и точности языка, недопущении экспрессивности, языковой стандартизированности, композиционности, унифицированности стиля и др. Немало правил регламентирует использование такого технического приема, как дефиниция. Суть этого приема состоит в определении какого-либо понятия, встречающегося в нормативном акте. Правила требуют при этом фиксировать в определении существенные, имеющие правовое значение признаки, избегать «порочного круга» в дефиниции и т. д.

Нетрудно видеть, что правила носят зависимый от средств и приемов характер, они как бы привязаны к ним, поэтому вряд ли правильно ставить данные компоненты в один ряд. Думаем в связи с этим, что технические средства и приемы следует считать основными первичными компонентами в содержании законодательной техники, а правила – производными. Средства, приемы и правила мы не случайно называем первичными компонентами техники. Отдельные из них, будучи связанными между собой, могут образовывать, на наш взгляд, и более крупные единицы в содержании законодательной техники. В данном смысле можно говорить, например, о методиках построения санкции и языкового оформления нормативных предписаний. Здесь возможна аналогия с содержанием права, элементарными единицами, «кирпичиками» («клетками») которого являются нормативные предписания – стандартные (правовые нормы) и нестандартные (например, правовые предписания о принципах и целях). Однако в содержании права можно вычленить и более весомые компоненты – «нормативно-правовые общности» (правовые институты, субинституты и другие блоки однородных предписаний). Роль клеточек в содержании законодательной техники как раз и играют ее средства, приемы и правила, а роль «общностей» – методики.

Указанные компоненты законодательной техники тесно взаимодействуют, образуя единый механизм оформления воли правотворца. При этом их совокупность обладает, по нашему мнению, всеми признаками системного образования. Данная система включает две подсистемы – внутреннюю и внешнюю законодательную технику. Названные подсистемы в свою очередь состоят из элементарных единиц (средств, приемов и правил) и их блоков (методик).

Но какова задача законодательной техники в уголовном правотворчестве? Указанная техника решает, на наш взгляд, задачи разного уровня. Настолько разного, насколько неоднородны компоненты самой техники. Например, язык права призван максимально точно и ясно передать содержание уголовного права, логические приемы и правила – обеспечить последовательность и внутреннюю непротиворечивость выражения воли законодателя, прием обобщения – компактно разместить уголовно-правовые предписания. И так далее. Думается, что для обозначения этих и всех иных задач, стоящих перед законодательной техникой, вполне пригоден термин «оптимум» (лат. оptimum – наилучшее). «Оптимально» означает «наилучший вариант решения какой-либо задачи или достижения какой-либо цели»[101]. Отсюда задачей искомой техники выступает оптимальное выражение воли правотворца в уголовном законодательстве.

Итак, законодательная техника в уголовном правотворчестве представляет собой систему средств, приемов и правил, используемых для оптимального выражения воли правотворца в уголовном законодательстве. Данная система включает две подсистемы – внутреннюю и внешнюю законодательную технику. Названные подсистемы в свою очередь состоят из элементарных единиц (средств, приемов и правил) и их блоков (методик). Законодательная техника объемлет выработку как внешней формы, так структуры и содержания права, за исключением его сущности. Сущность же уголовного права определяется законодательной волей, формируемой на основе познания и учета целой группы факторов (политических, экономических, криминологических, исторических и т. д.).

После изложенного становится понятной наша позиция по вопросу о сущности конструирования состава преступления. Рассматривая построение состава как один из видов законодательно-технической работы, мы оставляем за рамками данного процесса формирование законодательной воли, т. е. идеи установления уголовно-правового запрета. Предвидим, что у ряда исследователей, вопреки нашей позиции, появится соблазн широко истолковать данное понятие, отождествив его с понятием создания состава преступления. Вместе с тем, нельзя не видеть, что процесс образования состава, равно как и правотворчество в целом, многогранен и охватывает различные по содержанию операции. И среди этих операций можно обособить и условно выделить ряд содержательных компонентов, что и было показано в первом параграфе. При этом наличие различных «пластов» в правотворчестве признает большинство специалистов в теории права и «отраслевиков». Так, уже упоминалось, что при описании процесса криминализации нередко указывается на его стадийность: сначала имеет место этап анализа и оценки оснований криминализации, на котором решается главный, центральный вопрос – о допустимости, возможности и целесообразности установления уголовно-правового запрета, а на следующем этапе осуществляется формулирование уголовно-правовой нормы[102]. Это самое формулирование применительно к составу и выражается в его конструировании, которое с научной точки зрения нуждается в изолированном рассмотрении от глубинных процессов криминализации.

Заметим также, что понятие конструирования состава охватывается более общим понятием законодательной техники. Сегодня большинство научных школ страны рассматривает процесс юридического конструирования в качестве составляющей законодательной техники. Из этого традиционно исходит и ярославская научная школа, возглавляемая Л. Л. Кругликовым, представителем которой является автор этих строк. Таким образом, мы солидарны с позицией о том, что «проблема конструирования составов преступлений упирается в более общую проблематику, связанную с законодательной техникой»[103]. А последняя, как уже отмечалось, не имеет отношения к формированию законодательной воли. После принятия решения о необходимости криминализации (в широком смысле) начинается этап собственно конструирования состава преступления с присущими этому процессу особыми средствами и приемами, применение которых подчиняется определенным правилам. Разумеется, в реальной действительности формирование идеи введения уголовно-правового запрета зачастую происходит одновременно с разработкой самой нормативной конструкции состава и содержания его признаков, но путем анализа как логического приема «стадия конструирования» вполне может быть обособлена и подвергнута автономному научному исследованию.

Развиваемый взгляд на процесс конструирования состава преступления, как представляется, согласуется и со здравым смыслом. Например, решение человека построить дом принимается с учетом целой группы важных факторов (наличие потребности в жилище или в улучшении жилищных условий, обладание необходимыми денежными средствами, согласие родных и близких, наличие земельного участка или возможность его приобретения, и пр., и пр.). Когда же идея «дома» вызреет и человек примет окончательное решение, тогда начинается процесс построения дома, включая разработку его проекта, использование разнообразных архитектурных решений и т. д. Сходные процессы, как мы могли убедиться, наблюдаются и при установлении уголовно-правового запрета, когда после возникновения идеи его введения собственно и начинается конструирование состава преступления.

Думается, поэтому, что вполне закономерным результатом являются результаты проведенного нами анкетирования ученых. На вопрос «Правильно ли рассматривать конструирование состава преступления в рамках учения о законодательной технике?» 84 % респондентов ответили утвердительно[104].

Выше отмечалось, что понятие законодательной техники охватывает процесс конструирования состава преступления в динамическом аспекте, ибо в статике они не сопоставимы (техника – система технических компонентов, а процесс конструирования – деятельность по их применению). В связи с этим отметим, что в содержании законодательной техники конструирование состава преступления образует, на наш взгляд, самостоятельную методику как систему средств, приемов и правил конструирования искомого состава. Дело в том, что совокупность технических компонентов, задействуемых законодателем в процессе образования состава преступления, не является разрозненной и отвечает всем признакам системы.

Отсюда, методика конструирования состава преступления есть составная часть законодательной техники в уголовном правотворчестве. При этом данная методика является комплексной и вбирает в себя компоненты как внутренней, так и внешней техники, ибо конструирование состава выражается не только в определении комбинации его признаков и их содержания, но и языковом оформлении данного содержания. Посредством языка состав преступления обретает завершенный вид. Разумеется, не все компоненты внутренней и внешней техники участвуют в конструировании состава, ибо объектом законодательной техники является все уголовное право, а объектом построения состава – лишь последний. Поэтому, например, технические средства построения структуры права как компоненты внутренней техники (построение по типу правовой нормы, разработка институтов уголовного права и т. д.) не входят в методику конструирования состава преступления. В последнюю включаются также не все элементы внешней техники. Так, правовой язык используется в конструировании состава, ибо лексические единицы в обрисовке состава сродни кирпичам, используемым в строительстве здания. Однако, например, вопросы структурирования нормативного акта и размещения нормативного материала (а это компетенция внешней техники) находятся за рамками конструирования состава, ибо они вторичны по отношению к этому процессу. Признаки состава можно дислоцировать в различных местах нормативного акта (Общей и Особенной частях; статьях, примечаниях и т. д.), однако эти вопросы прямого отношения к конструированию состава не имеют.

Базовым средством внутренней техники, входящим в методику конструирования состава, является юридическая конструкция преступления. К инструментам внешней техники, участвующим в образовании составов преступлений, относятся, прежде всего, языковые средства (терминология, грамматические обороты и т. д.). Приемы конструирования состава носят разнообразный характер. Во-первых, это различные способы применения конструкции преступления как базового средства, например, приемы построения формальных, материальных и формально-материальных составов; приемы образования простых и сложных составов. Во-вторых, это приемы, не связанные с определением комбинации признаков состава, а решающие содержательные вопросы, например, о моменте окончания преступления или о дифференциации ответственности. Соответственно, можно выделить такие, в частности, приемы, как построение: усеченных составов и составов создания опасности и др.; основных, квалифицированных и привилегированных составов. В-третьих, в процессе построения составов преступлений задействуются и общие приемы законодательной техники (например, фикции и презумпции). В-четвертых, целый блок приемов построения составов связан с использованием языковых средств.