Криминалистика: теоретический курс

Тем не менее, оставался ряд нерешенных проблем, в частности, касающихся права следователя привлекать специалистов к производству любых следственных действий, а не только тех, для которых такая возможность допускалась законом: следственного осмотра, следственного эксперимента и изъятия сравнительных образцов. И хотя большинство ученых расширительно толковали право следователя обращаться к помощи специалистов,[495] последовавшие в 1966 году дополнения и изменения к УПК, несмотря на то что перечень таких следственных действий пополнился обыском и выемкой, установил жесткое правило, которым исключалось расширительное толкование круга этих действий. Специалист мог привлекаться для участия в следственных действиях только в случаях, как было сказано в новой статье 133 УПК, предусмотренных настоящим Кодексом. Это новшество, введенное без видимых к тому оснований, стало одним из наиболее часто критикуемых положений уголовно-процессуального закона, касающихся института специалистов, поскольку реально препятствовало широкому их привлечению в уголовное судопроизводство. На практике же зачастую приходилось закрывать глаза на нарушения буквы закона, приглашая, например, специалистов-криминалистов для подготовки и проведения опознания.

Кроме того, специалист, став в 1960 году самостоятельной процессуальной фигурой, уже через шесть лет, благодаря нововведениям, лишился возможности продолжить свою работу по тому же уголовному делу в качестве эксперта. Согласно предписаниям УПК РСФСР 1960 года, эксперт, принимавший участие в осмотре вещественного доказательства, организованном и проводимым следователем, по новому закону подлежал отводу. В тех регионах страны, где ощущался дефицит экспертных кадров, эта проблема приобрела особую актуальность. Опасаясь спровоцировать ходатайство об отводе сведущего лица на основании существовавшего в законе запрета, следователь вынужден был альтернативно решать вопрос: либо приглашать его для участия в осмотре или ином следственном действии, либо сохранить за собой право привлечь данное лицо в качестве эксперта. Законодательно разделив под угрозой отвода неразрывно связанные между собой функции специалиста и эксперта, отечественное судопроизводство на долгие годы оказалось лишенным возможности привлекать в единой цепи одно и то же сведущие лицо для решения всего комплекса вопросов, требующих специальных познаний – от обнаружения до исследования доказательств.

Этот, препятствующий эффективному использованию специальных познаний нормативный запрет, просуществовал в уголовном процессе более 30 лет, и лишь к началу ХХI века, законодатель признал его несостоятельность, отказавшись в новом УПК РФ от формулировки оснований отвода эксперта и специалиста, запрещавшей их совмещение.

Более разнообразными с принятием нового УПК стали круг процессуальных действий, в производстве которых специалист вправе принимать участие. В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалистов можно привлекать для участия не только в следственных, но и в иных процессуальных действиях, круг которых закон уже не ограничивал, и не «в случаях», а «в порядке, установленном настоящим Кодексом». Это процессуальное нововведение, безусловно, создало новые возможности для использования участниками судопроизводства современных научно-технических достижений в расследовании и разрешении уголовных дел.

Формы использования специальных познаний в уголовном процессе.

К концу ХХ века в России сформировались несколько урегулированных нормами уголовно-процессуального законодательства форм использования специальных познаний. Ими стали, во-первых, участие специалиста в производстве следственных действий и в судебном разбирательстве уголовных дел. Специалист здесь привлекался для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств (ст. ст. 133 и 253 УПК РСФСР). Во-вторых, привлечение иных сведущих лиц, положение которых было отлично от положения специалиста, привлекаемого в порядке ст. 133 УПК РСФСР, например, педагога, переводчика (ст. ст. 57, 159 УПК РСФСР). В-третьих, самостоятельное проведение сведущим лицом процессуальных действий, в частности, освидетельствование врачом лиц другого пола (ч. 5 ст. 181) и производство по требованию следователя ревизий и документальных проверок (ст. 69, 70 УПК РСФСР).

Четвертая форма – производство судебных экспертиз (ст. ст. 78–82, 184–194, 288–290 УПК РСФСР).

Одни из этих форм были и раньше хорошо известны, достаточно обстоятельно изучены и широко распространены в практике, другие стали новшествами последних десятилетий уходящего века. Среди последних особо выделялись ревизии и документальные проверки, о которых как самостоятельных процессуальных средствах получения доказательств быстро забыли, принимая УПК 2001 года. Тем не менее, их появление среди средств доказывания успело породить множество так и не решенных вопросов. Например, является ли ревизор специалистом в смысле ст. 133 УПК РСФСР и должен ли он предупреждаться об ответственности, подобно специалисту или эксперту. Закон на этот счет ничего не говорил. О процессуальном оформлении результатов работы ревизора и аудитора можно было судить лишь по перечню источников доказательств, среди которых фигурировали акты ревизий и документальных проверок (ст. 69 УПК РСФСР). Процессуальный статус ревизоров и аудиторов, осуществляющих документальные проверки, так и остался неясным, впрочем, как и роль следователя (суда) в подготовке и проведении данного процессуального действия.

За пределами уголовно-процессуального регулирования оставались взаимоотношения следователя со специалистом, осуществляющим предварительное исследование вещественных доказательств, а также консультационная деятельность сведущих лиц, которая осуществлялась за рамками следственных действий. Такие формы использования специальных познаний относились к непроцессуальным, а их результаты не имели доказательственного значения.[496]

Отсутствие процессуально-правового регулирования подобной деятельности создавало трудности в удовлетворении возникающей потребности следователя получить помощь от специалистов, предоставление которой не было обеспечено обязанностью специалиста такую помощь ему оказывать. Речь, разумеется, не о тех обязанностях сведущих лиц, которые вытекали из предписаний ведомственных нормативных актов. Например, на сотрудников экспертно-криминалистических подразделений МВД хотя и была возложена обязанность проводить на месте происшествия предварительные исследования обнаруженных вещественных доказательств, а также участвовать в выдвижении и проверке версий с использованием криминалистических средств и методов,[497] такая деятельность, тем не менее, все равно оставалась за рамками процессуального регулирования.

Однако даже ведомственными нормативными актами не было предусмотрено право следователя обращаться к сотрудникам экспертно-криминалистических подразделений за консультацией или за помощью в осуществлении предварительного исследования вещественных доказательств, которому соответствовала бы обязанность сведущего лица такую помощь оказать. Кроме случаев обращения следователя за консультацией к специалисту, привлеченному в этом процессуальном качестве к производству конкретного следственного действия, или к исполнению его поручения о проведении оперативно-розыскного мероприятия под названием «исследование предметов и документов» (ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Между тем, вопрос о придании правового статуса консультативной форме работы специалиста в уголовном процессе не раз обсуждался в литературе. Предлагались два варианта решения. Первый – с использованием предоставляемых действовавшим в то время УПК РСФСР возможностей, то есть получение консультаций в ходе следственных действий, для проведения которых следователь привлекал специалиста в порядке ст. 133 УПК.[498] Очевидно, что консультативная помощь сведущего лица по вопросам, носящим специальный характер, становилась возможной лишь тогда, когда потребность в ее получении возникала у следователя уже в ходе проведения следственного действия, а не как основание приглашения специалиста для участия в следственном действии. То есть, когда специалист приглашался не для консультаций, а для оказания содействия следователю в обнаружении, фиксации и изъятии доказательств, как это допускал закон, и лишь при условии, если участвующий в следственном действии специалист в силу своей квалификации способен был ответить на возникающие у следователя специальные вопросы. В противном случае пришлось бы специально планировать проведение следственного действия, не имеющего никакой иной цели, кроме цели получения консультаций у специалиста, учитывая, что это была единственная допускаемая уголовно-процессуальным законом возможность привлечения его к участию в расследовании. Либо приглашать специалиста для участия в уже запланированном следственном действии, заведомо зная, что его профессиональные познания будут востребованы исключительно для получения от специалиста нужной консультации, а не для решения задач, предусмотренных ст. 133́ УПК РСФСР. Но такое получение консультационной помощи сведущих лиц законом не было предусмотрено, а, следовательно, требование следователя не порождало обязанности специалиста.

Второй вариант решения рассматриваемой проблемы предлагался с учетом, очевидно, зарубежного опыта, в частности Германии, уголовно-процессуальное законодательство которой предусматривало в качестве самостоятельного следственного действия допрос сведущих лиц (параграф 85 УПК ФРГ). Однако такая возможность некоторыми авторами связывалась не с перспективой внесения соответствующих изменений и дополнений в УПК РСФСР, а с действовавшими нормами закона. В.Махов, например, считал правомерным вызов сведущего лица для допроса в качестве свидетеля, от которого, тем не менее, требовалось дать не показания об обстоятельствах расследуемого события, а сведения специального характера. Он писал, что такой допрос «находится в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 72 УПК РСФСР, к кругу лиц, которые могут быть свидетелями».[499]

Нетрудно заметить, что предложения легализовать непроцессуальное использование специальных познаний ссылками на подходящие «к случаю» формулировки действующего закона явились мерой, обусловленной в действительности пробелами УПК. Вынужденное толкование статей уголовно-процессуального законодательства в поисках нужных формулировок, если и могло привести, так только к более или менее удачным находкам их авторов, но не к решению проблемы. Еще более полувека, сравнивая процессуальное положение сведущих лиц и свидетелей, многие ученые обращали внимание на недопустимость их отождествления, поскольку первые могли быть заменимы, а вторые нет.[500] Правы, однако, оказались те, кто сходился во мнении о необходимости специальной правовой регламентации консультационной деятельности сведущих лиц.[501] Их правоту подтвердил и новый УПК РФ 2001 года.

С принятием нового уголовно-процессуального закона консультативная деятельность специалиста была признана самостоятельной процессуально-правовой формой использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. В ч. 1 ст. 58 УПК РФ на законодательном уровне была решена проблема получения сторонами и судом от сведущих лиц разъяснений вопросов специального характера, входящих в профессиональную компетенцию специалиста, а также оказания помощи в постановке вопросов эксперту. До принятия УПК 2001 года приходилось искать решение этой проблемы в нормах действующего УПК РСФСР, вынуждая следователей самим восполнять пробелы уголовно-процессуального законодательства. Например, путем вызова сведущих лиц на допрос в качестве свидетелей для дачи показаний, содержание которых должны были составлять исключительно сведения консультационного характера, необходимые следователю для уяснения специальных вопросов, возникающих в ходе расследования уголовного дела.

Летом 2003 года Государственная Дума в развитие положений части 1 ст. 58 УПК РФ приняла еще одно принципиальное новшество, дополнив ст. 74 УПК новыми источниками доказательств – заключением и показаниями специалиста (п. 3.1. ч. 2). Заключением закон назвал «представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами», а показаниями специалиста – «сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168, 271 настоящего Кодекса» (п. 3,4 ст. 80 УПК РФ). Таким образом, после долгих обсуждений проблемы привлечения в судопроизводство «сведущих свидетелей» и признания доказательственного значения «заключений специалиста», законодатель однозначно включил их в число самостоятельных процессуальных форм использования специальных познаний.

Принципиально новым в вопросе об использовании специальных познаний в уголовном процессе явилось и расширение круга субъектов, которым уголовно-процессуальный закон предоставил право обращаться за помощью к специалисту. Помимо следователя (дознавателя) и суда им стал еще и защитник (п. 3 ч. 2 ст. 53), который получил дополнительные возможности для более эффективного осуществления своих профессиональных функций, в том числе по собиранию доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

С вступлением в 2001 году в силу УПК РФ круг самостоятельно проводимых сведущими лицами действий пополнился контролем и записью телефонных и иных переговоров,[502] а ревизии и документальные проверки были исключены из числа процессуальных действий. Через два года о них вспомнили, правда, в новом качестве, а именно, как о проверочных действиях, требовать проведения которых дознаватель, следователь и прокурор могли только в стадии возбуждения уголовного дела при проверке поступивших сообщений о преступлении (ст. 144 УПК РФ в ред. Федерального Закона от 04.07.2003 № 92-ФЗ).

Здесь, однако, обращает на себя внимание еще одно новшество, которого ранее не было в уголовно-процессуальном законодательстве. В 2003 году это новшество было связано с появлением фигуры специалиста на доследственной стадии, правда только в качестве субъектов проведения ревизий и документальных проверок. Последующие законодательные решения, принятые в 2017 году, закрепили статус специалиста, участвующего в доследственной проверке, в полной мере.

Проблемным оставался и вопрос о придании процессуально-правового статуса результатам некоторых непроцессуальных форм использования специальных познаний. Например, использованию специальных знаний и навыков водолазов для поиска вещественных доказательств в водоемах, альпинистов – в горах, то есть в местах, где невозможно организовать проведение следственных действий с соблюдением общих процессуальных правил, в частности, участие следователя и понятых.

Казалось бы, для таких случаев вполне подходили положения уголовно-процессуального закона, согласно которым доказательства могли быть представлены любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями (п. 2 ст. 70 УПК). И, тем не менее, эти положения были неприменимы уже потому, что речь в данной норме УПК шла не о сведущих лицах, как самостоятельных участниках уголовного процесса, а о любых гражданах, по собственной инициативе представляющих доказательства, которыми они могли располагать не в связи с исполнением поручения следователя. При отсутствии законных оснований доказательственное значение результатов их поисковой деятельности становилось сомнительным. Отчасти эта проблема была решена в новом УПК РФ 2001 года, предоставившем право при определенных условиях (в труднодоступных местах, при наличии опасности для жизни и здоровья людей) проводить следственные действия без понятых (ст.179 УПК РФ).

Кроме того, выполнение поручения следователя соответствующими специалистами, приглашаемыми для поиска вещественных доказательств в труднодоступных местах, не являлось обязательным для последних. При отсутствии же законных оснований требовать выполнения порученной работы следователю оставалось только рассчитывать на личные контакты, гражданскую сознательность, готовность специалистов работать на общественных началах и пр. При этом сама работа специалистов вполне могла окончиться безрезультатно. Поэтому, несомненно, прав был в своих выводах В. И.Гончаренко, сказав, что «нужно не отрицать возможность деятельности сотрудников судебно-экспертных учреждений и иных лиц в качестве специалистов вне следственных действий, а особо регламентировать порядок осуществления этой деятельности и фиксации ее результатов в уголовно-процессуальных кодексах и соответствующих инструкциях о порядке назначения и проведения экспертиз…».[503]

Некоторые авторы предлагали дополнить перечень форм использования специальных знаний еще одной самостоятельной формой – исследованиями (обследованиями), которые проводили разнообразные ведомственные или межведомственные комиссии и прочие группы специалистов. Они функционировали постоянно или специально создавались в связи с событиями, повлекшими тяжкие последствия, например, гибель людей на производстве, связанную с нарушениями правил охраны труда, авиа- и железнодорожными катастрофами и т. п.[504]

Вряд ли, однако, работа ведомственных специалистов, даже проводимая в связи с событиями, имеющими признаки преступления, давала основания для упоминания ее в одном ряду с формами использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве. Основная задача таких комиссий экспертов (специалистов) состояла, как известно, в выяснении причин произошедших аварий. Такого рода деятельность ведомственных специалистов не имела прямого отношения к деятельности правоохранительных органов, поскольку инициировалась службами иных ведомств, проводилась без участия следователя, независимо от процессуального расследования, и поэтому не могла рассматриваться как разновидность использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве, где фигурировали только результаты такого рода служебных расследований. Их следователь приобщал к материалам уголовного дела в виде письменных документов, оценивая по общим правилам наряду с другими собранными доказательствами.

Еще менее обоснованным явилось выделение некоторыми авторами в том же ряду и такой формы использования специальных познаний как «привлечение специалиста к совершенствованию и разработке новых научно-технических средств и методов обнаружения, исследования, изъятия и закрепления вещественных доказательств».[505] Это также была иная сфера применения специальных познаний, а именно – научно-исследовательская, но никак не уголовно-процессуальная. Упоминать о ней в предлагаемом ряду не было оснований еще и потому, что сам автор откровенно ошибочно определял научно-исследовательскую форму привлечения сведущих лиц как сферу «реализации специальных познаний в следственных и судебных действиях и внепроцессуальных мероприятиях, направленных на раскрытие преступлений, выявление и устранение причин и условий, способствовавших их совершению».[506] Совершенно очевидно, что научно-исследовательская деятельность по созданию средств и методов борьбы с преступностью никогда не включалась и не могла, разумеется, включаться в правоприменительную сферу деятельности. Это то же, что отождествлять науку и практику.

Тем не менее, перечень форм использования специальных знаний в раскрытии и расследовании преступлений можно было бы дополнить и другими формами, также получившими известное распространение в практике. Например, непроцессуальным участием сведущего лица в производстве экспертизы в качестве технического помощника эксперта. О такой форме использования специальных знаний много писали в связи с внедрением в экспертную практику ЭВМ.[507] Было ясно, что потребность в помощи специалистов испытывает не только следователь, но и эксперт, для которого новая техника предоставляет дополнительные возможности и одновременно требует расширения собственных специальных познаний в областях, не относящихся к его непосредственной специальности. Такая задача могла быть решена либо путем дополнительной подготовки и обучения эксперта навыкам работы в новой для него области, либо за счет привлечения соответствующих специалистов, например, операторов ЭВМ, программистов и т. д. для оказания экспертам технической помощи при производстве экспертизы с использованием компьютерной техники. В условиях исключительной динамичности развития компьютерной техники, при высокой загруженности экспертов, связанной с явной нехваткой квалифицированных кадров, далеко не всякое судебно-экспертное учреждение могло позволить себе надолго отвлечь штатного эксперта от его непосредственных обязанностей для получения новой специальности. Поэтому первый путь не мог быстро и в полной мере обеспечить решение проблемы. Понятно было, что в освоении новой техники обойтись без помощи специалистов даже профессиональному эксперту вряд ли удастся. Однако правовой статус таких специалистов также, как и консультантов, водолазов или альпинистов, выполняющих работу по розыску доказательств в недоступных для следователя местах, законом не был определен. Это также вынуждало искать готовые формы в действующем законодательстве. Например, специалистов по ЭВМ представляли в роли экспертов,[508] хотя оснований для подобных аналогий было явно недостаточно.

Среди сведущих лиц, чьи специальные познания могли оказаться полезными при производстве судебных экспертиз, организованных на базе использования ЭВМ, прежде всего, выделяли операторов, обслуживающих электронно-вычислительную технику. Имея в виду возложенные на операторов ЭВМ функции технических помощников эксперта, нетрудно было заметить, что по своей сути эти функции аналогичны функциям, например, операторов поисковой техники, привлекаемых следователем к производству осмотра места происшествия. Поэтому прав был Р. С.Белкин, говоря о том, что оператор ЭВМ «выступает в качестве технического помощника эксперта и как таковой участником экспертизы не является».[509] Но если оператор той же поисковой техники, участвующий в осмотре, привлекался в качестве специалиста, и такое привлечение сведущего лица осуществлялось на законных основаниях, то эксперт, обращаясь к технической помощи специалистов-операторов ЭВМ, вынужден был использовать их знания и опыт на свой страх и риск, в полной мере отвечая за допущенные им ошибки. Между тем обнаружить эти ошибки эксперт в силу специфики работы с ЭВМ далеко не всегда был в состоянии. И поэтому вопрос о правовом положении технического помощника эксперта имел все основания быть поставленным и требовал решения, поскольку его положение, по справедливому замечанию П. С.Элькинд, выходило за пределы полномочий специалиста и настоятельно требовало правового урегулирования.[510] Аналогичную позицию в отношении операторов ЭВМ занимал и Л. Д.Кокорев.[511]

Надо сказать, что кроме операторов в качестве специалистов по электронно-вычислительной технике могли выступать и разработчики компьютерных программ, обеспечивающие машинное решение конкретных экспертных задач: трассологических, баллистических, почерковедческих и других. Все было понятно, когда речь шла о научно-исследовательской работе. Таких разработчиков, выполняющих научно-исследовательские функции, нельзя было относить ни к специалистам, ни к экспертам, ни вообще к участникам уголовного процесса. Сложнее обстояло дело с разработчиками уникальных программ, как бы «заказанных» экспертом для решения конкретной уже поставленной следователем или судом экспертной задачи. Функции таких сведущих лиц и их правовое положение законом также не определялись. Некоторые авторы, тем не менее, предлагали свое, традиционно простое решение. Так Р. С.Белкин, например, полагал, что разработчик оригинальной, рассчитанной на «конкретный случай» программы выступает в роли эксперта.[512] Этот «случай» нуждается в комментарии.

Говоря о функциях эксперта и разработчика компьютерной программы для проведения экспертизы, нельзя было не заметить, что объект познания для них в данном случае не совпадал: объектом экспертизы являлись фактические данные, имеющие отношение к исследуемому событию преступления, в то время как объектом программирования выступал сам процесс исследования этих данных. То есть непосредственно сама экспертная деятельность, которая разработчиком программы должна была быть представлена в виде алгоритма (формализованного описания выполняемых при экспертизе операций) и переведена на понятный машине язык. Машина, работающая по готовой программе, в сущности, моделировала работу эксперта. Разработчик такой программы, следовательно, только давал в руки эксперта «инструмент», с помощью которого часть его работы брала на себя машина, сама же при этом экспертом не становилась. Содержанием экспертной деятельности могла быть только реализация, использование готовой программы, а не ее разработка, также как не могла рассматриваться в качестве разновидности экспертной деятельности разработка той или иной, пусть даже уникальной, экспертной методики.

Разработка предназначенной для «разового» использования программы, таким образом, становилась не чем иным, как той же самой разновидностью научной разработки новых методов и средств судебной экспертизы, которая относилась к сфере научной деятельности, а не практической реализации ее результатов.