Криминалистика: теоретический курс

Тем не менее, специальной правовой нормы, которая регулировала бы общие вопросы использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве, российское законодательство того времени еще не знало. И лишь во второй половине ХIХ столетия с принятием Судебных Уставов уголовного и гражданского судопроизводства 1864 года в законе появилась обобщенная процессуальная фигура «сведущих людей». К ним Устав относил достаточно большую группу представителей разных профессий: врачей, фармацевтов, профессоров, учителей, техников, художников, ремесленников, казначеев и лиц «продолжительными занятиями по какой-либо службе или части приобретших особенную опытность» (ст. 326 Устава уголовного судопроизводства 1864 года). Науку в этом перечне представляли «профессора». Указания на ученое звание было, очевидно, достаточным для расширительного толкования данной нормы. Принадлежность к «профессорскому сословию» всегда ассоциировалась с категорией людей, являющихся носителями научных знаний. Представительство же специалистов, основывающих свои знания на навыках и умениях, Устав никак не ограничивал, предлагая лишь примерный перечень отдельных специальностей и требуя от этих лиц лишь обладания «особенной опытностью», приобретаемой благодаря продолжительности занятий по какой-либо службе или части.

Интересно, что Устав УС допускал привлечение «сведущих людей» для участия не только в делах, подведомственных «общим судебным установлениям», по которым проведение предварительного следствия было обязательным (ст.325, 690 Устава), но и в тех, которые относились к ведению мировых судей и велись в упрощенном порядке (ст.112 Устава). Для Российской истории того периода стало весьма показательным, что даже по таким малозначительным правонарушениям закон гарантировал получение при необходимости разъяснений по возникающим в судопроизводстве специальным вопросам независимо от степени общественной опасности исследуемого события. И хотя различия в подведомственности уголовных дел судам вели к некоторым ограничениям, тем не менее, сам институт специальных познаний распространялся на все уголовное судопроизводство в разных его формах.

В уголовный процесс сведущие лица привлекались, как было сказано в ст. ст. 112, 325 Устава,[474] в «тех случаях, когда для точного уразумения встречающихся в деле обстоятельств необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии». Л. Е.Владимиров, оценивая эту норму Устава, назвал данный перечень «общим постановлением», вполне сознавая, что он не может быть исчерпывающим. «В каких поименно случаях, – писал Л. Е.Владимиров, – должны быть судом вызываемы сведущие лица, закон определить не может: исчерпывающего вычисления таких случаев достичь едва ли можно apriori».[475]

Этот перечень источников специальных познаний, в отличие от всех последующих редакций соответствующих норм российского уголовно-процессуального закона, допуская возможность расширительного толкования, был лишен того недостатка, на который его комментаторы впоследствии часто обращали внимание. Так, в уголовно-процессуальных кодексах РСФСР оказались исчерпывающе представлены специальные сферы деятельности, знания из которых могли быть востребованы. По УПК 1923 года речь шла о специальных познаниях в «науке, искусстве или ремесле», а по УПК 1960 года о «науке, искусстве, технике и ремесле». В них, как видим, не нашлось места для «каких-либо иных занятий», о которых говорилось в Уставе 1864 года. И поэтому такие знания, например, как знания в области любительского спорта, нумизматики, филателии и т. п., не являясь ни наукой, ни техникой, ни искусством и ни ремеслом, формально нельзя было признавать специальными, поскольку они, будучи «иными занятиями», не подпадали под предусмотренный законом перечень, вынуждая выходить из положения вполне традиционным способом. Этот способ, заключался в том, что не всегда удачные формулировки норм уголовно-процессуального закона комментировались сообразно потребностям правоохранительной практики. И был этот ответ, очевидно, вполне оправдан. Прежде всего, с позиций целесообразности, поскольку любое перечисление источников специальных знаний в ограниченном определенными рамками перечне, текстуально выраженном в форме, не подлежащей расширительному толкованию, становилось формальным препятствием для использования в уголовном судопроизводстве знаний, не подпадающих под этот перечень. Отсюда могли возникать известные коллизии с законом, порождаемые нерешенными в нем вопросами, или, по меньшей мере, провоцирующие их постановку. Верно, однако, и то, что принятая Уставом 1864 года редакция перечня источников специальных знаний, предложенная в формулировках ст. 112 и 325, была изменена советским уголовно-процессуальным законом не в лучшую сторону. И сегодня, то ли не найдя пути решения проблемы, то ли руководствуясь особыми соображениями, законодатель в новом УПК РФ 2001 года просто отказался от перечисления источников специальных знаний, сохранив его в прежнем виде только в законе «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Тем не менее, некоторые из положений УУС 1864 года и сегодня представляют интерес как положительный опыт нормотворчества, заслуживающий внимания и открывающий реальные перспективы для совершенствования действующего уголовно-процессуального законодательства.

Обращает на себя внимание то, что для обозначения процессуальных действий, проводимых следователем, и тех, которые регламентировали участие в судопроизводстве сведущих лиц, Устав не делал терминологических различий, обозначая и те, и другие как осмотр и освидетельствование. Эти одноименные процессуальные действия, однако, выделялись в Уставе, образуя самостоятельные подотделы, имевшие соответственно названия: «Осмотр и освидетельствование через следователя» и «Осмотр и освидетельствование через сведущих людей вообще».

Проводимые судебным следователем они характеризовались в УУС как действия, состоящие в восприятии, обращении внимания на видимые особенности осматриваемых предметов, местности, следов (ст. 318). В свою очередь к освидетельствованию, проводимому сведущим лицом (ст.333), законодатель относился как к процессуальному действию, имеющему исследовательский характер, и этим своим качеством напоминающему современную экспертизу. По крайней мере, в статье 332 Устава был предусмотрен один из важнейших атрибутов современной процедуры назначения судебной экспертизы: обязанность судебного следователя «предложить сведущим людям словесно или письменно вопросы, подлежащие разрешению». И хотя Устав осмотры и освидетельствования «через сведущих людей» экспертизой не называл, именно как экспертные они воспринимались участниками уголовного судопроизводства[476] и учеными-юристами того времени.[477] В конце ХIХ начале ХХ века ни у кого не вызывало сомнений, что правила «осмотра и освидетельствования через сведущих лиц», предусмотренные упомянутыми статьями Устава, и являлись теми правовыми нормами, которыми регламентировалось производство экспертных исследований.

Тем не менее, эти процессуальные действия, производимые сведущими лицами, имели и существенные отличия. В частности, названный наряду с освидетельствованием осмотр, составляя первый и необходимый этап его работы, имел цель не только дать возможность сведущему лицу (эксперту) подготовиться к предстоящему освидетельствованию (экспертизе), но и восполнить пробелы предварительного осмотра предметов (ст. 333), который обязан был проводить судебный следователь прежде, чем передать их сведущему лицу для исследования (ст. 330 УУС). Это положение Устава стало примером первой законодательной регламентации права эксперта выходить за рамки поставленных ему на разрешение вопросов,[478] и сегодня известно нам как право эксперта на инициативу.

Видимо в силу тесной взаимосвязи непосредственно с экспертным исследованием осмотр, проводимый сведущими лицами, в отличие от освидетельствования, не получил подробного освещения в тексте Устава. Однако, уже из названия соответствующего подотдела УУС можно заключить, что под осмотром «через сведущих людей» подразумевалось следственное действие, проводимое самостоятельно экспертом по заданию следователя. Без такого осмотра практически ни одно экспертное исследование не могло обойтись, предваряя экспертизу вещественных доказательств, документов, других предметов, живых лиц или трупа.

Идея Устава 1864 года проводить экспертный осмотр как самостоятельное процессуальное действие, имеющее цель выявлять признаки предметов, на которые судебный следователь внимания при предварительном его осмотре не обратил, могла бы стать весьма интересной и перспективной для реализации в современном уголовно-процессуальном законе.

Однако, начиная с первого УПК РСФСР 1923 года, и до сегодняшнего дня, мы говорим об экспертном осмотре только как об этапе подготовки к уже назначенной и принятой в производство экспертизе. Между тем, посредством экспертного осмотра, избавленного от обязательной процедуры вынесения постановления о назначении экспертизы, можно было бы решить целый комплекс вопросов, и, прежде всего вопрос о выявлении на базе использования специальных знаний новых фактических данных, новых доказательств. Обнаружение экспертом новых признаков осмотренных им предметов, помогло бы следователю не только окончательно определиться с целесообразностью назначения экспертизы, но и с кругом подлежащих выяснению вопросов, с объемом необходимых для ответа на эти вопросы материалов и т. д.

Об этой нуждающейся в решении проблеме уже в наши дни вопрос поставил Р. С.Белкин. Со ссылкой на освидетельствование лица другого пола как на предусмотренный уголовно-процессуальном законом прецедент самостоятельного проведения процессуального действия сведущим лицом, Р. С.Белкин пришел к выводу, что «законом эксперту должно предоставляться право собирать доказательства в некоторых, специально оговоренных случаях…».[479]

О потребности в расширении инициативы эксперта и включении в нее права эксперта по заданию следователя проводить не только осмотры, но и другие процессуальные действия, юристы и ученые говорили еще конце ХIХ начале ХХ века. Так, известный ученый-процессуалист того времени Л. Е.Владимиров аргументировано писал: «При производстве медицинского исследования эксперту необходимо предоставить право делать, кроме осмотра, еще и другие исследования, как, например, допросы подсудимых, свидетелей. Будет ли он это делать непосредственно или чрез следователя, – это не изменяет сущности дела».[480] Говоря о праве «врачей-экспертов» Л. Е.Владимиров, конечно же, имел в виду сведущих лиц любой научной специальности, особо напомнив об этом читателю в завершении главы, посвященной экспертизе.[481]

Допуская обращение к сведущим лицам, Устав предусматривал известное разнообразие процессуальных форм решения специальных вопросов, возникающих на предварительном следствии и при разбирательстве дел в суде. Не проводя четких различий в статусе сведущих лиц, Устав предоставлял сведущим лицам право не только проводить исследования обнаруженных предметов и следов преступления, но и принимать участие в процессуальных действиях, оказывая содействие судебному следователю или судье. По свидетельству И. Ф.Крылова именно эта правовая форма использования специальных познаний, выраженная в участии сведущего лица в так называемом «личном осмотре», то есть в осмотре, который проводили следователь или судья, а не экспертиза, была преобладающей в дореформенном русском судопроизводстве.[482]

Тем не менее, как самостоятельная правовая форма участия сведущих лиц в расследовании преступлений она была возвращена в уголовное судопроизводство России только с принятием УПК РСФСР 1960 года. Причем мотивировалось введение в УПК института специалистов не как итог положительного заимствования идей Устава 1864 года, а лишь «благодаря положительной практике».[483] Положительная практика, безусловно, серьезный и убедительный аргумент. Но не следует забывать, что эта практика начинала формироваться и законодательно была оформлена в Уставе 1864 года, то есть более 150 лет назад. Развитие института специалистов в российском уголовно-процессуальном законодательстве лишний раз свидетельствует о забвении исторического опыта, что зачастую вынуждает искать давно найденные решения, подтверждая известную истину о новом как о хорошо забытом старом.

Возвращаясь к регламентации института специальных познаний, важно отметить, что в дальнейшем своем развитии советское уголовно-процессуальное законодательство лишь отчасти использовало исторический опыт законотворчества, предав забвению некоторые принципиальные решения данной проблемы, предложенные Уставом. Например, первый советский УПК 1922 (в редакции 1923) года никаких новых идей в решении проблемы правового регулирования института специальных познаний не принес. В основном это было заимствование положений Устава 1864 года с терминологической заменой «сведущего лица» на «эксперта» при забвении уже достигнутого в уголовно-процессуальной науке и дореволюционной законодательной практике. В частности, специальные познания УПК РСФСР 1923 года ограничил познаниями только в науке, искусстве или ремесле, исчерпывающе перечислив их в ст. 63 УПК, и тем самым отказавшись от более рационального решения вопроса об источниках специальных знаний, который был предложен Уставом 1864 года.

Вслед за Судебным Уставом УПК 1923 года повторил уже известное положение о том, что вызываемый эксперт обязан явиться и участвовать в осмотрах и освидетельствованиях, а также «давать заключения» (ст. 64 УПК РСФСР 1923 года). Сама по себе экспертиза, итогом проведения которой должно было стать такое заключение эксперта, как таковая в УПК не упоминалась, а регламентировалась как допрос экспертов. С предупреждением их об ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения, и с изложением вопросов, по которым должно быть дано заключение (ст. 170–171). Эти же правила, изложенные в главе «Допрос свидетелей и экспертов», надлежало соблюдать и в случае приглашения эксперта для участия в осмотрах и освидетельствованиях. В отличие от Устава уголовного судопроизводства никаких особых требований к качествам экспертов УПК 1923 года не предъявлял, и следователь обязан был только удостовериться в «его самоличности» и предупредить «о необходимости давать заключение, строго согласное с обстоятельствами дела и данными тех специальных знаний, для которых вызван эксперт» (ст. 170). Ни проверка компетентности, ни необходимость убедиться в незаинтересованности эксперта в деле в круг обязанностей следователя и суда не входили.

Приведенные выше примеры невнимательного, мягко говоря, отношения к истории становления института специальных познаний в уголовном судопроизводстве, к сожалению, оказались не единственными в отечественной законодательной практике.

Так, например, требование к «сведущим людям» обладать всеми качествами «достоверных свидетелей» (ст. 327 Устава 1864 года) как правовое предписание процессуального закона сегодня незаслуженно забыто. А между тем, обязывая судебного следователя и судью оценивать качества эксперта по критериям оценки достоверных свидетелей, Устав требовал от судебных экспертов нечто большего, нежели незаинтересованность и компетентность, отсутствие которых, согласно всем последующим отечественным УПК, рассматривалось в качестве единственных и достаточных оснований для их отвода. Тем не менее, эти положения советского (и нового российского) уголовно-процессуального закона воспринимались и вплоть до сегодняшнего дня воспринимаются отечественной наукой и практикой как достаточные для обеспечения достоверностии объективности выводов эксперта.[484] На самом же деле незаинтересованность и объективность – взаимосвязанные, но не тождественные категории. Та заинтересованность, которую имеет в виду УПК, и обнаружение которой является основанием для отвода эксперта, может служить лишь поводом для высказывания сомнений в его объективности, но из этого отнюдь не следует, что всякий заинтересованный эксперт непременно окажется и необъективным в своих суждениях. Нормы УПК в этой части являются скорее превентивной мерой против возможной, но совершенно не обязательной, необъективности эксперта. То же можно сказать и о компетентности, взаимосвязанной, но не гарантирующей достоверность.

Между тем, положение Устава 1864 года о необходимости обладать качествами «достоверных свидетелей» означало, что сведущие лица не только должны были наравне с другими свидетелями по делу приводиться к присяге, которая в современной законодательной интерпретации низведена по сути своей с высокого духовного содержания до заурядной угрозы быть привлеченным к уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, но и обладать теми важными профессиональными качествами, благодаря которым презюмировалась объективность ожидаемых от сведущих лиц выводов, касающихся обстоятельств, подлежащих выяснению. Очевидно «быть достоверным свидетелем» и обладать «качествами достоверного свидетеля» – не одно и то же. Заведомо знать о достоверности будущих свидетельств конкретного лица, наверное, невозможно. Можно лишь иметь основания судить о его готовности быть искренним, объективным и беспристрастным в своих показаниях. Но такая уверенность в объективности сведущего лица если и могла базироваться, то лишь на комплексе, в том числе нравственно-психологических его характеристик.[485] Нормативное требование к «сведущим людям» обладать качествами достоверных свидетелей в Уставе было сформулировано наряду с теми, в которых говорилось об их незаинтересованности (ст. 693) и компетентности (ст. 326). Сведущее лицо должно было обладать всем этим комплексом качеств, чтобы участвовать в судопроизводстве. Если имелись любые иные, кроме упомянутых в ст. ст. 326 и 693 основания сомневаться в достоверности ожидаемых от сведущего лица сведений, то даже при отсутствии заинтересованности в деле и при подтверждении его компетентности, такое сведущее лицо подлежало отводу. Об этом праве сторон прямо говорилось в ст. 694 Устава: «До исполнения обряда присяги стороны могут отводить сведущих людей за неимением ими тех качеств, которые требуются от них законом».

Обладающим качествами достоверных свидетелей признавался лишь тот специалист, который заслуживал доверия в глазах общественного мнения. Формальным ориентиром для такой оценки конкретных лиц оказывались установленные Уставом основания для отвода свидетелей[486] – ст. ст. 444–445; 704–709; 712–717 Устава. Этими требованиями, однако, не ограничивались, оценивая качества сведущих лиц (экспертов).

Незаинтересованность сведущего лица в деле и его компетентность становились, безусловно, важнейшими качествами, которыми должны были обладать сведущие лица, но они оказывались только внешними предпосылками для обладания качествами «достоверных свидетелей», причем далеко не исчерпывающими всех тех требований, которым должны были отвечать специалисты, привлекаемые в уголовное судопроизводство. Доверие к сведущим лицам как к достоверным источникам специальной информации в общественном сознании формировалось по мере приобретения ими репутации профессионалов, честно и добросовестно исполняющих свой служебный долг. Качеств «достоверных свидетелей» сведущие лица добивались в прошлом благодаря своей безукоризненной репутации высоких профессионалов, к которым судебные деятели могли относиться с полным доверием и убежденностью в их объективности, беспристрастности, бескомпромиссности в решении принципиальных вопросов. Выдающиеся юристы ХIХ века всякий раз, выступая в судебных процессах и оценивая экспертные заключения, обращали внимание присяжных именно на эти качества экспертов.[487]

Кроме того, в отличие от современного предупреждения об уголовной ответственности эксперта за дачу ложного заключения, которая некоторыми современными учеными ошибочно расценивается как гарантия его объективности,[488] Устав требовал приводить их к присяге. Еще с реформ Петра Великого для каждого приводимого к присяге она воспринималась не как угроза уголовного наказания, а как нравственное испытание, в котором любой, нарушивший «очистительную присягу», обрекал себя на «муку вечную».[489] В общественном мнении присяга ассоциировалась с готовностью предстать в случае ее нарушения перед Божьим судом и поэтому как гарантия получения достоверных сведений от допрашиваемого имела больший смысл, нежели предупреждение об уголовной ответственности за нарушение обязательства говорить правду. В наши дни предупреждение об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний постепенно утрачивает свой смысл. Подтверждением тому данные статистики, согласно которым эти меры к потерпевшим, свидетелям и экспертам практически не применяются, несмотря на то что по некоторым данным, каждый четвертый свидетель, и каждый шестой потерпевший меняют в суде свои показания.[490] В отношении к сведущим лицам институт предупреждения об ответственности в наши дни вообще исчерпал себя как гарантия получения от них достоверных и объективных заключений по специальным вопросам. Профессиональных экспертов достаточно приводить к присяге при вступлении в должность и не вынуждать всякий раз, получая поручение на проведение экспертизы, расписываться в своей благонадежности. В этом отношении, несомненно, прав был Р. С.Белкин, написав: «Следует отказаться от существующего порядка предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и за отказ от дачи заключения, сохранив его лишь при привлечении для производства экспертиз специалистов, не являющихся сотрудниками специализированных экспертных учреждений».[491] Сомнения по поводу необходимости предупреждать экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и за отказ от дачи заключения с обоснованием необходимости отказаться от этого института ученые высказывали и ранее, более полувека назад, но, к сожалению, они так и не были услышаны.[492]

Устав уголовного судопроизводства 1864 года оказался более «современным» по сравнению с создателями первых советских УПК и в вопросах реализации принципа состязательности применительно к использованию специальных познаний сторонами в уголовном судопроизводстве. В отличие от УПК и 1923 и 1960 года Уставом было предусмотрено право сторон, участвующих в производстве окружного суда, «просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или для проверки сделанного уже испытания…» (ст.578 Устава). Нечто аналогичное появилось в УПК РФ только в 2001 году с принятием нового кодекса (ст. 271 УПК РФ).

Правда, надо признать, что в законодательных решениях проблемы использования специальных знаний УПК РСФСР 1923 года ввел одно, действительно принципиально важное новшество, которое в последующем все поколения ученых оценивали исключительно как положительное явление в истории становления института судебной экспертизы. Этим новшеством стало нормативное признание заключения эксперта самостоятельным источником доказательств (ст. 58), которое подвело итог дискуссии о том, что с точки зрения доказательственного права представляет собой этот документ, в котором отражались ход и результаты экспертного исследования? Самостоятельный вид доказательств, дополнение к личному осмотру или особый вид «приговора научного судьи»? Дав однозначный ответ на этот вопрос, законодатель фактически закрыл некогда активно обсуждавшуюся тему о возможности или невозможности для следователя и судьи, несведущих в специальных вопросах, давать оценку, в том числе научной обоснованности экспертных заключений. Для обсуждения оставался лишь вопрос о том, исходя из каких критериев следует это делать. К этой дискуссии, имеющей давнюю и поучительную историю, было бы полезно вернуться сегодня. Первые шаги в данном направлении уже предприняты.[493]

Заметными с точки зрения позитивных изменений стали и законодательные нововведения УПК РСФСР 1960 года, который оказался более широко представлен нормами, устанавливающими правила привлечения сведущих лиц к участию в расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел, и в этом смысле имел несомненные преимущества перед УПК 1923 года. Экспертиза стала в полном смысле слова самостоятельным процессуальным действием. В ее производстве по новому закону следователь уже мог только присутствовать, но не руководить ею (ст. 190 УПК РСФСР), как это фактически вытекало из норм УПК 1923 года. Сведущих же лиц в уголовном процессе стали различать, разделив по процессуальному статусу. Эксперт сохранил его прежним, а сведущее лицо, привлекаемое следователем для оказания ему помощи при производстве следственных действий, приобрело новый статус – статус специалиста. Как следствие разделились и функции сведущих лиц. Участвующие в следственных действиях специалисты призваны были оказывать помощь следователю, а эксперты, действующие по заданию следователя или суда, проводили исследования самостоятельно на основе специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Мнение об обоснованности выделения новой процессуальной фигуры – специалиста стало общепризнанным, а правовое решение проблемы было воспринято учеными как прогрессивное новшество уголовно-процессуального закона.[494]