Claves del derecho de redes empresariales

En resumen, se supone que habrá algún tipo de sanciones formales a nivel de proyecto si el proyecto se rige por HGI. En el nivel de marco, parece probable que los miembros puedan establecer algunas reglas formales que regulen cuando un miembro puede ser excluido de la red. Incluso si no existe una disposición formal adoptada en el nivel marco, los miembros pueden optar por tratar de hacer que el partido no deseado abandone la red empresarial. Además, no esperamos que muchas sanciones formales ni en el nivel del marco ni en el nivel de actividad. Como las sanciones formales destruyen la confianza y las posibilidades de una cooperación exitosa, se supone que la red empresarial suele trabajar con sanciones «informales». Si no ayudan a cambiar el comportamiento de la parte problemática la exclusión de la red será probablemente la última ratio.

8. EJEMPLO SEMIFICTICIO DE UNA ESTRUCTURA DE GOBERNANZA

Un ejemplo semificticio382 puede ilustrar cómo se pueden utilizar los SIG y los HGI en los diferentes niveles dentro de las redes empresariales.383

8.1. Marco

Los técnicos dentales ubicados en una región de Alemania formaron una red empresarial llamado «DenTech» con el objetivo de la mejora técnica de los miembros de la red.384 Los miembros decidieron formar una GmbH (sociedad de responsabilidad limitada alemana) y lo usaron en el nivel del marco. El objetivo de la compañía se refleja en los artículos de asociación de la red empresarial. La estructura de los miembros se rige por reglas también en el nivel del marco. Los técnicos dentales acordaron utilizar la GmbH como una «puerta» a la red empresarial. Para llegar a ser un miembro de «DenTech» era necesario convertirse en un accionista de la empresa. Con el fin de mantener la red en funcionamiento, los miembros transfieren una cuota anual a la GmbH. Este dinero fue utilizado para financiar, entre otras cosas, un proyecto para desarrollar un sistema de gestión de calidad. Los miembros de la red empresarial no esperan que la GmbH pague dividendos. Tienen la esperanza de sacar provecho de los proyectos dentro de la red empresarial.

8.2. Proyectos

La mejora técnica era una clave para los miembros a los efectos de ser competitivos. Sin embargo, los miembros no sólo persiguen la investigación y el desarrollo dentro de la red empresarial, pero también invierten en I + D en sus propias empresas. Especialmente en lo que respecta a los grandes proyectos de investigación dentro de una empresa, la demanda de conocimientos técnicos a veces hizo un pico por un período limitado de tiempo. En estos casos, los miembros organizaron un «arrendamiento de personal» («body leasing») dentro de la red empresarial. Un miembro puso a disposición de otra empresa por un período limitado de tiempo a personal que tenía ocioso. Estos proyectos se rigen por contratos individuales que constituyen —de acuerdo a la comprensión de las estructuras desarrolladas en este trabajo— un proyecto.

8.3. Actividad

Pero pronto se suscitó una feroz competencia por estos contratos de «arrendamiento de personal» y causó algún malestar entre los miembros de la red. Con el fin de mitigar la competencia dentro de la red, los técnicos dentales acordaron en un precio mínimo para todos los contratos de arrendamiento de personal.385 La totalidad de los contratos de arrendamiento de personal constituyen una actividad. El precio mínimo se fijó en el nivel de actividad por lo que podría afectar a los contratos individuales de arrendamiento de personal (proyectos).386

Con el fin de dar a todos los miembros la oportunidad de ofrecer sus capacidades libres, «DenTech» estableció una base de datos a tal fin y recomendó a sus miembros a utilizarlo (enfoque blando). La base de datos fomenta un clima de confianza y cooperación, asegurando un flujo sin restricciones de información.387

Los contratos modelo388 para los contratos de arrendamiento de personal se desarrollaron después de un tiempo para mejorar la estandarización y la reducción de los costos de transacción. Al mismo tiempo, fueron utilizados como un enfoque «blando» para asegurar contratos «justos» en el nivel de proyecto.

8.4. Conclusiones

El ejemplo de «DenTech» demuestra que es natural para las redes de empresas utilizar los niveles de marco, actividad y proyecto para regular la cooperación dentro de la red empresarial. Muchas redes empresariales establecen reglas a nivel marco y a nivel proyecto desde el principio. Las disposiciones sobre el nivel de actividad, por otra parte, son propensas a desarrollarse durante el tiempo. Sólo si los miembros sienten una creciente necesidad de la normalización y la orientación es probable proporcionar normas más abstractas sobre el nivel de actividad.

8.4.1. Hallazgos

— Las redes empresariales son una forma popular de cooperación para las empresas, lo que justifica un análisis más profundo desde una perspectiva económica, así como desde un punto de vista jurídico.389

— El hallazgo económico que hay muchos diversos proyectos y actividades en las redes empresariales desarrolladas (grandes) influye sobre la percepción legal de las redes empresariales.390

— Las redes empresariales desarrolladas se caracterizan por tener una estructura de gobernanza multinivel. En este trabajo se han identificado cinco niveles diferentes de regulación391

• Nivel del marco

• Nivel del módulo392

• Nivel de actividad

• Nivel de Proyecto

• Subproyecto / nivel individual

— Los reglamentos típicos en el nivel del marco son393

• Entrar y salir de la red, así como la expulsión de miembros

• Condiciones de la membresía

• Las cuotas de afiliación

• Reglamentos en relación a los proyectos de financiamiento

• Procesos de toma de decisión

• Organización de actividades y proyectos

• Otras normas de procedimiento

• Deberes fiduciarios (hacia otros miembros y a la red en su conjunto)

• Comportamiento cooperativo (entre miembros de la red)

• Regulación con respecto a los bienes de red

• Sanciones

— El nivel de módulo no tiene ninguna relevancia práctica para la regulación interna e individual de la estructura de la red interna. Esto sólo cambiaría, el cuerpo legislador (nacional) implementase una norma no vinculante en este nivel.394

— Todos los niveles pueden ser el origen de las reglas, así como el objetivo de las disposiciones.395

— Como las redes empresariales se caracterizan por una estructura de gobernanza multinivel, esto plantea conflictos de normas. El sistema de reglas es generalmente se caracteriza por dos principios, a saber, el principio de jerarquía y el principio de especialidad.396

— Dado que el sistema de regulación de las redes empresariales puede ser muy complejo, se requiere «una buena estructura de gobernanza» dentro de la red empresarial.

— Las redes empresariales son propensas a optar por una mezcla de instrumentos blandos de gobernanza (SGI) e instrumentos de gobernanza duros (HGI).397

— Los dos términos se han desarrollado en este artículo con respecto a la conocida expresión «ley blanda» y «ley dura». Pero ello refiere solo a la ley y no se puede aplicar en una situación contractual, por lo que se han introducido los términos SGI y HGI.398

— En nuestro trabajo, hemos evaluado diferentes instrumentos en relación a su idoneidad dentro de las redes empresariales.

— La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores. El funcionamiento de las redes empresariales establece las condiciones para la elección de lo particular instrumento. Especialmente, el alto nivel de confianza dentro de las redes empresariales necesarias para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, la necesidad de evitar reglas demasiado onerosas, el objetivo de la normalización y la necesidad de seguridad jurídica en algunas áreas específicas afecta a la estructura de gobernanza de las redes empresariales.399

— Otros factores que influyen en la elección de los instrumentos de gobernanza son:400

• Forma de intercambio

• Bien que se intercambia

• Número de miembros involucrados

• Nivel en el que se establece la regla

• Nivel previsto de la disposición

• Características de la herramienta utilizada

— En general, los SIG se pueden utilizar para influir en el comportamiento y reducir los costos a través de la estandarización.401 Las herramientas de gobernanza blandas interesantes para redes empresariales podrían ser:402

• Modelo de contrato

• Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

• Tarea Redacción

• Mejores prácticas

• Recomendación

• Código de conducta / reglas del juego

• Nombrar y avergonzar

• Solicitudes

— HGI utilizado en redes empresariales son403

• Contratos

• Sociedades / sociedades personalistas / asociaciones

• Relaciones Acomodaticias

— Los hábitos y las costumbres son herramientas importantes para gobernar una red empresarial.

Los autores esperan que estos resultados preliminares puedan ser el punto de partida para futuras investigaciones.

CAPÍTULO 7

Las formas agregativas para las pequeñas y medianas empresas. Una comparación con el modelo alemán

FRANCESCO ROMANO

I. EL CONTRATO DE RED EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

El contrato de red404 ha sido introducido en el ordenamiento jurídico italiano por los párrafos 4-ter y 4-quater del art. 3 de la ley número 33 del 2009405, en repuesta a la exigencia siempre presente de políticas de sostenimiento al crecimiento y desarrollo de la pequeña y mediana empresa que caracterizan desde siempre la realidad económica italiana. Las sinergias entre empresarios desencadenan, de hecho, efectos virtuosos en términos de eficiencia y productividad en el marco de un contexto económico globalizado en el cual son necesarias la flexibilidad y la especialización406.

La nueva tipología negocial407, nacida apresuradamente408 como una norma escasa409 e inadecuada410 para disciplinar la complejidad del fenómeno411, ha sido sucesivamente modificada por el art. 42 de la ley número 122 del 2010, de conversión del Decreto Ley número 78 de 31 de mayo de 2010412, sobre «Misureurgenti in materia di stabilizzazionefinanziaria e di competitivitàeconomica». Con la publicación de una normativa más amplia413, el legislador ha redefinido el polémico caso414, delineando con mayor claridad el ámbito de aplicación415 y la disciplina del «modelo legal»416 de agregaciones y colaboración entre empresas417, dirigido a «aumentar individual y colectivamente la capacidad de innovación y la competitividad en el mercado» de las estructuras adheridas al programa común418 (art. 42, ley 122/2010), y al cual está vinculado un sistema de incentivos419 fiscales420 dirigidos a favorecer su difusión421.

Más recientemente, las redes de empresa han estado en el centro de atención también del gobierno Monti que, con el objetivo declarado de promover el crecimiento económico y tutelar las PIMEs, ha contemplado dichas formas agregativas en numerosas intervenciones normativas que han contribuido notablemente a la difusión del fenómeno422, delineando en concreto dos modelos contractuales distintos de redes de empresa: la red «ligera» y la red «pesada»423.

La primera —red contrato («ligera»)— no está dotada ni de órgano común ni de fondo patrimonial y, por lo tanto, no es distinta respecto a sus singulares participantes, la segunda —red sujeto («pesada»)— sí que está provista en cambio.

Gracias a la modificación introducida424, el legislador ha trasladado por tanto el centro de gravedad de la normativa desde la concepción meramente contractual de la reforma del 2010 (red-contrato), hasta una visión que pone en el centro el perfil de la subjetividad de la red (red-sujeto)425.

Los decretos «Desarrollo» del 2012 constituyen un paso fundamental hacia delante en el ámbito del proceso de transformación de la institución426 que ha llevado a la modificación de los párrafos 4-ter e 4-quater del art. 3 del D.L. núm. 5/2009, atribuyendo a la red (pesante), la posibilidad de adquirir personalidad jurídica427.

Con la primera intervención de junio de 2012428, el legislador ha avivado sustancialmente el proceso de redefinición de los contenidos calificadores del contrato de red, ampliando significativamente la gama429 mediante la atribución automática de personalidad jurídica a las redes dotadas de órgano común y fondo patrimonial430.

De acuerdo con el art. 45 del primer decreto Desarrollo, de hecho, los terceros pueden hacer valer sus derechos exclusivamente sobre el patrimonio de la red por las obligaciones contraídas por el órgano común en relación al programa. A tal órgano se le encomienda la misión de describir, dentro de los dos meses siguientes a la clausura del ejercicio anual, la situación patrimonial observando las disposiciones relativas al balance de ejercicio de las sociedad anónima431, y de depositarla en la oficia del Registro de empresas del lugar donde la red tiene su sede, de acuerdo, en la medida de lo compatible con el art. 2615-bis del Código Civil.

A los pocos meses el legislador intervino nuevamente con el Decreto Ley «Desarrollo-bis»432 que, en lugar de aclarar algunos pasajes técnicos de la ley, núm. 134/2012 (de conversión del primer Decreto Ley Desarrollo), ha modificado la disciplina que atribuía automáticamente personalidad jurídica a las redes dotadas de fondo patrimonial y de órgano común, modificando expresamente el art. 3, coma 4-ter de la ley núm. 33/2009.

El nuevo procedimiento, acogiendo las demandas de la doctrina que esperaba mayor flexibilidad433, establece carácter optativo a la adquisición de personalidad jurídica estableciendo que la red, también si su contrato que la instituye prevé la constitución de un órgano común434 y de un fondo patrimonial, no constituye un sujeto jurídico distinto de las empresas participantes435, pero tiene la posibilidad de constituirse436 mediante la inscripción en la sección ordinaria del Registro de empresas437 de la demarcación en la que tiene la red establecida su sed, con todas las implicaciones que derivan de la adquisición de la personalidad con las relaciones con terceros438.

II. EL CONTRATO DE RED: UN VOLANTE PARA EL DESARROLLO DE LAS PYMES Y PARA LA ECONOMÍA EUROPEA

Por lo que respecta a la vertiente aplicativa, a diferencia de la anterior normativa que resultaba sustancialmente inaplicada, la nueva disciplina ha producido resultados concretos; la novedad de la Ley núm. 122/2010 ha sido acogida favorablemente en el contexto empresarial439, como testimonian el elevado número de contratos ya estipulados (1350) y de empresas involucradas (más de seis mil)440, sobre todo en el sector industrial y artesanal (cerca del 50%), y en el sector servicios (cerca del 30%), y los diferentes convenios entre Confindustria y las mayores ramas operativas sobre el territorio.

En la realidad económica italiana, caracterizada por la presencia prevalente de micro, pequeñas y medianas empresas —PYMEs441—, tradicionalmente reticentes a la integración, el contrato de red presenta notables ventajas442 ya que ofrece la posibilidad de operar conjuntamente en ámbitos determinados excluyendo, a la vez, aquella actividad del objeto social que los emprendedores prefieren custodiar celosamente y que nunca querrían compartir443.

Los factores que impulsan a las empresas a integrarse pueden ser múltiples444; la observación práctica demuestra, por ejemplo, que muchas estructuras, asistidas por una empresa-cabeza, han aprovechado la ocasión para formalizar las relaciones preexistentes445. La red responde, de hecho, a la exigencia tantas veces advertida de las empresas italianas, de internacionalización e innovación, permitiendo muy significativas inversiones en investigación y desarrollo446.

La integración permite a las empresas aumentar su relevancia sobre el mercado447, mejorando la competitividad y su nivel de internacionalización448, ofreciendo la posibilidad de operar conjuntamente en ámbitos determinados449, sin constreñir a los participantes a compartir cada actividad del objeto social, sino solamente las deseadas, preservando el secreto del resto450.

La red permite, por otro lado, perseguir dos objetivos contrapuestos y difícilmente conciliables para una sola empresa: economías de escala y flexibilidad451.

El primero, típico de las grandes realidades empresariales, se obtiene gracias al aumento de la masa crítica sobre el mercado452, con el ejercicio en común de actividad como por ejemplo: adquisiciones múltiples453, apertura de temporary stores, creación y atribución de valor a una marca común, aumento de la intensidad y simplificación del acceso a los clientes, sobre todo extranjeros.

La segunda, en cambio, propia de las relaciones económicas de menores dimensiones, ha representado siempre la ventaja competitiva de la economía italiana presente en los «distritos industriales», permitiendo la especialización sin división sectorial que retarde el ciclo productivo, posibilitando a la pequeña empresa la adopción de nuevas e imprevistas decisiones de gestión en tiempo breve.

La oportunidad de alcanzar conjuntamente estos objetivos muestra el potencial valor implícito de las redes, que responden a las exigencias cognitivas de cada empresa de: más fácil acceso al know-how y otras especializaciones, experimentación compartida de lo nuevo, extensión del ámbito de la demanda y aumento de los rendimientos e inversiones en innovación.

También, una posterior y significativa ventaja competitiva es la posibilidad de que en la red participen otras empresas aparte de las que pertenecen a la misma hilera (sea horizontal o vertical), como sucede en los «distritos», así como también entes no homogéneos desde el punto de vista productivo y morfológico.

Las redes, por tanto, fundadas sobre los dos pilares de la tras-morfología y la trasterritorialidad, representan una respuesta de éxito al localismo, configurándose como natural evolución del modelo de colaboración del sistema productivo moderno, mediante la puesta en comunicación de empresas que provienen de sectores diversos pero que, pueden encontrar ventajas recíprocas en el nivel de intercambio de know-how; de conocimiento, la superación de los límites nacionales, todo ello como parte del desarrollo normal de la red, alineándose así con la estrategia comunitaria del Small Business Act454 (SBA) y de su principio clave Vorfahrtfür die Kmu(pensar primero en pequeño).

Por otra parte, la Comisión Europea, interesada en políticas de apoyo a las PYMEs ve favorablemente la adopción de un contrato de red europeo sobre la base del italiano, juzgándolo como un óptimo instrumento para favorecer las relaciones entre las PYMEs y facilitar los intercambios inter-europeos455, en la convicción que una disciplina específica constituirá un factor esencial para el desarrollo del instituto.

La cooperación entre las empresas se encuentra en el centro del debate jurídico-económico, no solo de las instituciones comunitarias, sino también de los países que miran con interés la normativa italiana sobre el contrato de red. En este trayecto, asume un gran interés el principal mercado europeo: el mercado alemán.

Alemania, de hecho, que análogamente a Italia se fundamenta sobre el sector manufacturero, constituye un interesante término de comparación ya que en este país se ha desarrollado el fenómeno del clúster. Este último, si bien presenta algunas analogías con la red, aparece a los ojos de quien escribe como menos ventajoso para las empresas participantes ya que, aparece más centrado en la investigación que en el negocio, y se focaliza sobre un solo territorio y sector singular del mercado.

III. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA PRODUCTIVO ALEMÁN, EL NACIMIENTO DEL CLÚSTER

Alemania, tercer país del mundo por volumen de intercambio y de producto interior bruto, quinto por poder adquisitivo y primero a nivel europeo, constituye desde el fin de la revolución industrial el motor económico de la economía global456, no obstante el notable coste provocado por la reunificación, conservando un papel protagonista con un PIB de 2.735 millones de euros en 2013.

Como en la mayor parte de los países industrializados, el sector prevalente es el de los servicios (terciario)457, que contribuye con cerca del 72% del PIB, seguido del industrial que reviste, sin embargo, una importancia notable porque constituye el 27,1% del PIB458, lo que transforma a Alemania en el primer país manufacturero de Europa; menos relevante, en cambio, es el sector agrícola459.

El sector secundario460 estaba basado, inicialmente sobre una industria pesada que caracterizaba desde siempre el sistema productivo alemán. Este último tenía su origen en el Konzerne: una realidad productiva compleja que cubría todas las fases de la elaboración, desde la materia prima hasta el producto final, sobre todo en las cuencas minerales del Ruhr y del Saar donde, gracias a la presencia de ricos yacimientos de carbón, se desarrollaron acererías, industrias químicas y mecánicas.

A partir de la segunda mitad de los años 80, la evolución de los procesos producticos ha modificado profundamente la organización industrial. El sistema económico ha debido afrontar notables cambios que lo han llevado a regenerarse y focalizarse sobre otros tipos de industria: la ligera y la relativa a los sectores de vanguardia, esto es, al biotecnológico.

En particular, en el área del Ruhr461, después de un largo declive, se ha verificado una drástica reducción de la actividad extractiva y siderúrgica. La deslocalización se ha resulto aquí en una «relocalización», sea en países exteriores (como Polonia donde se descubrieron notables ahorros en costes de mano de obra), sea, más a menudo, en otros Länder que, sobre todo por caracteres socioculturales (como la capacidad de innovación), resultaron más favorables a un nuevo modelo industrial fundado sobre dimensiones pequeñas y medianas de las empresas y la adopción de tecnologías muy avanzadas.

La industria alemana está basada, actualmente, gracias al desarrollo de la industria ligera, en la convivencia de grandes multinacionales462 y pequeñas y medianas empresas463 (Mittelstand) dedicadas sobre todo a la exportación, que convierten a Alemania en uno de los grandes países en términos de exportación.

El término Mittelstand identifica las pequeñas y medianas empresas (KleineundMittlereUnternehmen—KMU) focalizadas frecuentemente sobre productos manufactureros de innovación y de un elevado valor añadido, ocupando el liderazgo en muchas áreas de mercado, definidas como tal en base al nivel de facturación y número de dependientes. La típica empresa de éxito de Mittelstandcombina una aproximación a los asuntos cauta y orientada al largo plazo con la adopción de modernas prácticas de gestión como, por ejemplo, asunción de dirigentes externos. A menudo, estas empresas trabajan en estrecho vínculo con la Universidad y otros Institutos de investigación, o se reagrupan entorno a una gran empresa cabeza de hilera.

No obstante el creciente papel del Mittelstand en la economía alemana, la única iniciativa legislativa a favor de las PYMEs464, la constituye la «Mittelstandinitiative der Bundesregierung», publicada en febrero de 2011 que no obstante el objetivo declarado de ofrecer una respuesta normativa a la pequeña y mediana empresas, en la práctica contiene sólo una declaración de principios.

Dada la falta de una disciplina vinculante para las pequeñas entidades, el fenómeno de la cooperación se ha afrontado por las empresas en dos modalidades465:

La primera, dirigida al clúster mediante políticas tanto federales como de los Länder individualmente. La segunda, en cambio, es una forma de colaboración prevista por el legislador del BGB que consiste en la suscripción del contrato de GesellschaftbürgerlischenRechts (GbR), el cual está adquiriendo gran importancia para la cooperación entre empresas, gracias a los beneficios devengados de la evolución jurisprudencial de la figura.

Una estrategia de promoción del clúster en sentido amplio se ha desarrollado a escala nacional466 a partir de la mitad de los años 90467 propiciando una red de competencia que asocia empresas e institutos de investigación con colaboraciones de carácter estable y duradero en el tiempo, contribuyendo al desarrollo empresarial a través de la prestación de servicios comunes de prevalente carácter científico-técnico.