Claves del derecho de redes empresariales

Si una red empresarial tiene una gran cantidad de miembros y estos miembros quieren tener una influencia significativa en la gestión, pueden establecer un consejo supervisor o un consejo asesor. Los representantes de los miembros de la red en estos consejos pueden asesorar y controlar la gestión. El poder y competencias de estos consejos pueden ser regulados en los estatutos de la sociedad. Pero el poder real de estos consejos también depende de la «autoridad natural» de sus miembros.

Las redes empresariales (y redes reticulares330) que no funcionan con una sociedad a nivel marco suelen estar —al menos en parte— estructuradas por medio de contratos. En esos casos, los miembros a menudo también introducen una gestión con la ayuda de un contrato.

En Alemania, las grandes redes de innovación, que son apoyadas por el Ministerio Federal de Educación e Investigación (BMBF), están obligadas a tener un «gestor de la red», quien esté patrocinado en parte por el BMBF (con tasas decrecientes). También sería útil para describir el alcance de derechos y obligaciones de los administradores de redes empresariales. Esto rara vez se hace en redes más pequeñas. En las grandes redes de innovación, generalmente se establecen algunas reglas rudimentarias. Pero en la práctica, el gestor de la red de innovación es a menudo más poderoso de lo que se describe en estas reglas.331 Especialmente su personalidad, experiencia y reputación entre los miembros de la red va a determinar el poder del gestor de la red. En general, el aspecto de poder informal no debe subestimarse en las redes empresariales. Los actores individuales pueden detentar un gran poder, que puede ser debido a la personalidad de la persona a cargo, su experiencia y conexiones, así como su peso económico. Este efecto se hace especialmente evidente en las estructuras con un bajo grado de juridificación a pesar de que un efecto similar puede también puede observarse en cooperaciones con un mayor grado de juridificación. Por lo tanto, las estructuras juridificadas (parcialmente) son interesantes para los miembros con poco poder individual, dado que los procesos más formales puede garantizar la participación. Pero a veces también las estructuras formales, como los consejos de vigilancia o consejos consultivos otorgan algunos miembros más poder que otros.

El nivel de módulo es un nivel artificial que la mayoría de las redes no utilizarán con fines de gestión (el legislador hasta ahora no ha establecido reglas por defecto en este nivel, aún). También, muchas formas de actividades no requieren una gestión específica y costosa. Sólo algunas de ellas podrían ser tan complejas y costosas que un manejo especial, podría ser necesaria o al menos útil (gestión descentralizada). Esta actividad de gestión puede estar abierta a todos los miembros de la red, independientemente de su participación en el tipo de actividad. Esto da a los miembros la oportunidad de participar en la organización de la actividad. De esta manera, ganan influencia sobre los objetivos y las normas que se aplican a los proyectos dentro de este tipo de actividad.

Lo mismo vale para proyectos, aunque solo los proyectos muy grandes pueden crear una necesidad de este tipo de estructura de gestión. En los casos de una (bastante limitada) necesidad de gestión, el nombramiento de un portavoz del proyecto, que informe a todos aquellos miembros que no participan en el proyecto respectivo, será normalmente suficiente. Sobre todo si el proyecto está financiado por la red, otros miembros pueden insistir en tener una gestión en la que puedan participar a pesar de que no involucrarse en el proyecto en sí. Una especie de consejo asesor para proyectos podría constituir un instrumento de gobernanza adecuado.

5. SISTEMA DE REGLAS

Como se demostró más arriba, esto conduce a problemas de gobernanza multinivel y, por tanto, a la pregunta de cuándo un nivel tiene precedencia por sobre los demás. Los problemas aquí son similares a las con respecto al del Derecho de sociedades332 y a los contratos marco, así como a los contratos para la construcción de plantas industriales o directivas generales intragrupo. La complejidad surge debido al hecho de que cada nivel puede ser fuente de disposiciones, así como el objetivo de reglas. Dos preguntas se desprenden de este hecho:

— ¿En qué nivel se aplican las normas en sí?

— ¿Qué normas tienen prioridad en caso de conflicto?

El derecho imperativo y la jurisprudencia (vinculante)333 no serán consideradas en lo siguiente porque este documento se centra en cómo la estructura interna de la red empresarial puede ser configurada por los miembros de la red.

La situación también se puede evaluar fácilmente legalmente, siempre que la red proporciona normas específicas sobre el sistema de reglas que se aplicarán dentro de la red. Pero un sistema tan explícito de normas generalmente no se establece por las redes empresariales, que es por eso que es importante examinar el sistema por «defecto».

La cuestión relativa a la jerarquía de las disposiciones podría abordarse más fácilmente a través de reglas de red específicas, según las propias partes involucradas decidiendo sobre el alcance, así como la prioridad de las disposiciones individuales y las fuentes jurídicas. En las construcciones de plantas industriales, por ejemplo, las partes siempre están de acuerdo en una «cláusula de prioridad», que contiene las disposiciones relativas a la prioridad de las disposiciones individuales dentro del toda estructura contractual.334 A pesar de que este enfoque también es posible para redes empresariales, no es común. Por lo tanto, es fundamental centrarse en el «sistema estándar», que es aplicable en aquellos casos en que no existen disposiciones especiales.

En este caso, dos principios fundamentales han de conciliarse. Por un lado, el principio de jerarquía335 puede tener una influencia en la solución. De acuerdo con este principio, las normas de mayor rango prevalecen sobre los de menor rango.336 Por otra parte, hay que tener en consideración el principio de especialidad337 según la cual la regla más específica anula la regla más general.338

El conflicto entre la jerarquía y especialidad se puede resolver de la siguiente manera: la primacía se concede a la regla más específica, siempre y cuando la regla más específica sea compatible con la norma de rango superior. Una regla más específica es también compatible con la norma de rango superior si la última es una regla por defecto. Por lo tanto, la regla más específica tiene que ser interpretada de acuerdo con la norma de rango superior. Por lo general, las normas más específicas se establecen en un nivel de más bajo rango que las normas generales, porque las partes involucradas en un nivel inferior son normalmente más cercanas a los problemas específicos que se plantean. Hay casos en los que este «principio de especialidad» no funciona porque ninguna de las dos normas es más específica, pero ambas, sin embargo, tendrían un área de intersección. Las disposiciones formales generales sobre la prioridad conducen regularmente a resultados aleatorios. En el caso de que no fuese posible determinar, qué disposiciones deben proceder, podría ser adecuado utilizar un instrumento conocido por el derecho constitucional llamado «concordancia práctica» («praktische Konkordanz»).339 Las reglas en conflicto están delimitadas entre sí de manera tal que su respectivo propósito se logra al máximo.

En caso de que la red no deje en claro en qué nivel se aplicará una regla, las normas establecidas en dicho nivel se aplican en el mismo y en todos niveles inferiores. Si hay normas contradictorias en el mismo nivel, la disposición más específica anula la regla más general. Si ninguna de las reglas es más específica, el concepto de concordancia práctica («praktische Konkordanz») se aplica.

Dentro de las redes comerciales, las disposiciones sobre el nivel marco son las mayor rango. Estas reglas aplicar en el propio nivel marco y podrían ser dirigidas al nivel de actividad y proyecto también.

Las normas del nivel de actividad son disposiciones de menor rango que las del nivel marco, pero en caso de conflicto, por lo general prevalecen sobre las disposiciones relativas al nivel de proyecto. Las normas sobre el nivel de actividad son destinadas a dar forma a los proyectos individuales dentro de la red empresarial, que se encuentren relacionados con el tipo respectivo de actividad.

El nivel de los proyectos es el nivel más bajo de la regulación de los niveles mencionados en el tejido empresarial.340

A pesar de que las redes empresariales no establecen disposiciones formales relativas a la jerarquía de las disposiciones, los miembros de la red a veces aplican un cuasi sistema en la práctica. Este sistema práctico debe ser respetado tanto como sea posible por el sistema legal.

El siguiente gráfico puede ayudar a ilustrar el sistema de reglas.

Jerarquía de las normas dentro de las redes de negocio:

6. INSTRUMENTOS DE GOBERNANZA

6.1. Visión de conjunto

Hasta el momento, no hay estudios empíricos que se hayan realizado sobre el uso de los diferentes instrumentos de gobernanza dentro de las redes empresariales. Sin embargo, el estudio realizado por «kreanets» muestra las necesidades de las redes empresariales desarrolladas.341 En este documento se intenta evaluar los instrumentos principales de gobernanza en relación con sus ventajas y desventajas. La idoneidad de las diferentes herramientas depende de muchos factores diferentes, pero no todos ellos pueden ser discutidos por cada instrumento único gobernanza en este artículo. Es el objetivo de este artículo para discutir los factores más importantes para los dos tipos básicos de normas, los instrumentos de gobernanza duros y los blandos.

Los «instrumentos de gobernanza duros» (HGI, «hard governance instruments») y los «instrumentos de gobernanza suave» (SGI, «soft governance instruments») no son términos jurídicos comunes. Fueron desarrollados en este artículo siguiendo los términos de «ley dura» y «ley blanda». La «Ley dura» es la ley «clásica» utilizada por el legislador, que debe ser obedecida. «Ley blanda» no tiene poder vinculante o si lo tiene es muy poco. A veces ni siquiera es desarrollada por el legislador, sino por otro grupo o comisión. Normalmente, estas normas de derecho indicativo reciben algún tipo de aprobación por parte del legislador. No obstante, ni el término de ley dura ni el de ley blanda se utiliza en el marco del derecho contractual.342 Por lo tanto, en nuestra opinión, estos términos no se pueden utilizar como categorías dispositivas dentro de las redes empresariales, ya que el término «ley» está vinculado a la ley estatutaria. Por lo tanto, este documento introduce los términos instrumentos de gobernanza duros (HGI) y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI) en su lugar.

Los instrumentos de SGI aseguran el comportamiento de los miembros a reglas coherentes a través de incentivos o incluso algún tipo de presión. En contraste, los HGI —al igual que las normas de derecho duros— poseen fuerza obligatoria legal.

Como suele ser el caso, hay una zona gris entre las dos categorías. En el campo de la legislación, esta zona gris es bien conocida. El Código Alemán de Gobernanza Corporativo (DCGK)343 puede servir como un ejemplo de una zona gris entre la ley dura y la blanda: la obligación de proporcionar un informe de gobernanza se basa en el derecho duro (§ 161 AktG - ley de sociedades anónimas alemana). El principio de «cumplir o dar explicaciones» utilizado por el DCGK es un enfoque de gobernanza suave. Las empresas no tienen que estar en línea con el Codex, pero en tal caso, se encuentran obligadas a indicar y explicar esto. En caso de suscitarse una infracción al no proporcionar un informe de gobernanza adecuada, el derecho alemán presupone consecuencias jurídicas que entran en la categoría de ley dura.344 Si un instrumento de «cumplir o dar explicaciones» similar se utilizara dentro de las redes empresariales, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo aún mejor es el de una tarea de redacción porque las tareas de redacción son una herramienta de las más apropiadas para las redes empresariales.345 Una tarea de redacción obliga a los miembros de la red a regular un aspecto específico, por ejemplo, en el ámbito de los contratos del proyecto. La tarea en sí es obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de instrumentos de gobernanza duros (HGI), mientras que, al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza la plena libertad de contenido, que más bien indica que es un instrumento de gobernanza suave (SGI). Si una red tiene una «filosofía» escrita o un «código ético» estos documentos no tienen fuerza jurídica vinculante, pero un juez usaría esta filosofía para interpretar los deberes existentes. Este no hace que los «códigos de conducta» puedan ser clasificados como HGI, sin embargo, los sitúa más claramente en la mencionada zona gris.

Las redes empresariales no tienen que optar por los HGI o SGI como base para la estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación se complementan entre sí dentro de las redes empresariales.

6.2. Instrumentos de gobernanza blanda

Los instrumentos de gobernanza blanda sólo establecen incentivos para cumplir con las normas (blandas) establecidos o para ejercer una presión suave hacia el comportamiento deseado. Ellos, sin embargo, no son legalmente exigibles. Promueven y confían más en en la motivación y orientación intrínseca hacia el comportamiento deseado. Respectivamente, procuran no ser amenazante como el uso de la fuerza propio de los HGI. Siempre que un SGI posea el potencial para ejercer presión, este elemento sólo se desarrollará débilmente de lo contrario deben ser categorizados como HGI. En otras palabras, el control SGI de comportamiento no descansa en el uso de la fuerza. Esta característica hace que sean un interesante instrumento para redes empresariales. En estas estructuras organizativas, la confianza y la cooperación son necesarias para trabajar sin problemas y de manera eficaz. Pero la confianza y un buen «ambiente de trabajo», que son esenciales para las cooperaciones exitosas podrían ser destruidos por la implementación y aún más por la aplicación de HGI. Lo cual sustenta, en general, el valor de la aplicación de los SIG.

Además de influir en el comportamiento, los SGI pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos de transacción, por ejemplo, ofreciendo estandarización. Los modelos de contratos estándar para proyectos similares pueden ayudar a reducir los costos de información y de transacción.

En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Por un lado, pueden influir la existencia de normas existentes («si»). Los SGI pueden establecer incentivos para que los miembros de la red para establezcan normas sin interferir demasiado determinando el contenido real/sustancia de las reglas. Por otra parte, los SGI también se pueden usar para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») o al real comportamiento dentro de las redes de empresas.

Los instrumentos de gobernanza suaves estándar que se consideran en este documento son:

— Modelo de contrato

— Caja de herramientas (de modelo de cláusulas de contratos)

— Tareas de Redacción

— Mejores prácticas

— Cumplir o dar explicaciones

— Recomendaciones

— Código de conducta

— Nombrar y avergonzar

— Solicitudes para un comportamiento específico (de otros miembros del consejo de supervisión/administración)

— Reglas procedimentales blandas

Un modelo de contrato contiene todas las normas necesarias para un tipo específico de contrato. Normalmente, estos modelos de contrato se desarrollan para un propósito específico. Dentro de las redes empresariales, un contrato modelo ayuda a reducir costos a través de la estandarización. El objetivo de un modelo de contrato es el de ahorrar tiempo al momento de desarrollar contratos individuales y para aumentar la probabilidad de obtener un contrato bien diseñado y justo. No existe ninguna obligación para los miembros de la red para utilizar un modelo de contrato para un proyecto específico (transacción), pero si el modelo de contrato está bien diseñado y es justo, se puede esperar que se use sin o con pequeñas alteraciones. Por lo tanto, los modelos de contrato tienen el potencial de jugar un papel importante en la forma en que los proyectos se llevan a cabo. También es concebible desarrollar patrones de acción, por ejemplo, con respecto al tratamiento de determinados temas.

Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que un modelo de contrato. Pero la caja de herramientas por lo general no se centra en un tipo específico de contrato y por lo tanto se puede utilizar en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas de dicha caja de herramientas para sus contratos específicos. Pero a diferencia de los modelos de contrato, todavía están obligados a desarrollar al menos algunas partes de su contrato por su propia cuenta o por lo menos tienen que decidir cuáles son las cláusulas que integran y cuáles se quedan fuera.

Las tareas de redacción se establecen para recordar a los miembros de la red que en ciertos casos se necesitan normas o al menos que son útiles con el fin de minimizar los riesgos con respecto a las posibles lagunas y para garantizar el trato justo. Las tareas de redacción pueden combinarse con una caja de herramientas o un modelo de contrato. Una tarea de redacción se clasifica como un HGI, en caso de que contiene reglas predeterminadas para aquellos casos en los que los miembros de la red no se ocupan de la cuestión presente. Las normas por defecto tienen que ser categorizadas como HGI.

Las mejores prácticas no son un concepto limitado a la ley. Por ejemplo, es común emplearlas como un paso hacia la normalización técnica. Como instrumento de gobernanza blanda, puede ser utilizado como una especie de modelo de contrato o como un modelo para un procedimiento legalmente relevante. Otra ventaja del enfoque de mejores prácticas en comparación con las cajas de herramientas y modelos de contratos es que la red ahorra gastos de desarrollo. El problema con el enfoque de las mejores prácticas es, sin embargo, que una práctica que funcionó en una ocasión no necesariamente tiene que funcionar en otra. Dado que una práctica normalmente no se puede probar de forma sistemática, tampoco se puede estar seguro de sí una práctica exitosa pueda ser extensible a los otros miembros. Sin embargo, este instrumento podría ser interesante dentro de las redes empresariales ya que muchas de ellas insisten en la importancia de la transferencia de conocimientos.346 Especialmente en el ámbito de los contratos y los procedimientos de esto podría ser una interesante herramienta.

Cumplir o dar explicaciones es un método ampliamente utilizado en la ley blanda en los enfoques para códices de gobernanza corporativo. Normalmente, un consejo establece las normas. Las empresas tienen que cumplir con ellas o explicar su desviación. Este concepto funciona porque la información está disponible al público, los accionistas y otras partes interesadas. Además de esta forma de leve presión pública, siempre existe la amenaza de que el legislador establezca normas de obligatorio cumplimiento, en caso de que las empresas no reaccionen a este enfoque de ley blanda.347 En cuanto a las redes empresariales, el método de «cumplir o dar explicaciones» no parece muy adecuado. No sólo es el concepto demasiado complicado y oneroso, sino también el control público no se encuentra. Sólo los otros miembros de la red pueden ejercer este control. Por otra parte, los costos de la elaboración de un códice como dentro de una red serán normalmente demasiado altos, por lo que el método de «cumplir o dar explicaciones» no es probable que se utilice con frecuencia dentro de las redes empresariales. Con respecto a las disposiciones frecuentemente usadas,348 sin embargo, este enfoque «cumplir o dar explicaciones» podría producir los resultados deseados. Como la red empresarial pretende establecer colaboraciones a largo plazo, con frecuencia las disposiciones utilizadas evolucionarán. Los miembros de la red podrían ponerse de acuerdo sobre estas disposiciones para hacerlas aplicables en general, salvo que un miembro declare de antemano, que no va a cumplir con una determinada disposición.349

Las Recomendaciones son una categoría muy amplia. Un modelo de contrato, una caja de herramientas y una mejor práctica, son todos ejemplos de recomendaciones en este sentido amplio. De manera más específica, una recomendación es un consejo de cómo hacer frente a una situación determinada (en este caso de una manera legal). Una recomendación se puede dar mucha antelación y de una manera muy general, pero también puede haber recomendaciones con respecto a situaciones muy singulares. Se tiene que tener en cuenta que se requiere un experto capaz de dar recomendaciones válidas.

Un código de conducta es un conjunto de reglas, ya sea adoptado o desarrollado por los miembros, dirigido a influenciar el comportamiento al interior del sistema. Una red empresarial puede desarrollar un código de conducta propio.350 Pero también es posible, que un grupo de redes empresariales similares desarrollen un código de conducta común. El uso de un código de conducta es más probable si esta red empresarial trabaja a la luz de la opinión pública. Las «Las reglas del juego» (también llamado «Nuestra filosofía» o «Código Ético») son similares a los códigos de conducta.351 Incluso si la red no busca la visibilidad pública, las reglas del juego pueden ayudar a establecer una «cultura» dentro de la red empresarial y aumentar la confianza.

Nombrar y avergonzar es una estrategia dentro de las redes empresariales que se utiliza para combatir el parasitismo o problemas de cheap riding. La gestión prepara periódicamente un documento con las contribuciones de cada miembro a la red. Este documento se distribuye entonces entre los miembros. Además de reducir el riesgo de parasitismo y cheap riding, un documento de este tipo puede contribuir a crear una comprensión realista del valor de las propias contribuciones de cada miembro. Los miembros generalmente tienden a sobreestimar sus propias contribuciones a la red, mientras que subestiman las contribuciones de los restantes. La lista de las contribuciones combate esta percepción distorsionada y como resultado promueve una mayor cooperación.

Las solicitudes se utilizan para influir en el comportamiento de los miembros de la red. El consejo de administración o poderosos miembros individuales pueden dirigirse personal e individualmente a otros miembros y solicitar un comportamiento específico. Este enfoque funciona mejor si un potente miembro de la red ejerce esta tarea.

Normas de procedimiento (blandas)352 pueden en la mayoría de los casos ser asignados a la zona gris. Por ejemplo: las cláusulas de negociación toman la forma de un HGI, pero los efectos reales son más similares a las de los SGI. Las normas de procedimiento estandarizan los procesos dentro de la red y estabilizan las redes.353 Existen también, sin embargo, normas de procedimiento, que son meramente de carácter asesoramiento y, pueden por lo tanto ser claramente clasificadas como SGI.

6.3. Instrumentos de gobernanza duros

La ley alemana ofrece a las partes dentro de la libertad de contratación («Vertragsfreiheit») tres tipos básicos de instrumentos de gobernanza duras que las partes pueden elegir:

— Sociedades

— Contratos

— Relaciones acomodaticias («Gefälligkeitsschuldverhältnisse»)

Además, existe el derecho duro en forma de código civil con tanto, reglas predeterminadas como reglas obligatorias.

6.3.1. Sociedad

Todos los tipos de entidades empresariales podrían ser utilizadas para gobernar las redes de empresas o proyectos individuales dentro de las redes empresariales. Como el estudio de Glückler y otros demuestra, las sociedades de responsabilidad limitada y las asociaciones a menudo se utilizan para estructurar redes empresariales desarrolladas.354 Las sociedades ayudan a organizar los sistemas con los socios multilaterales que requieren un alto grado de juridificación. Estas características hacen que las sociedades constituyen un instrumento apropiado para el nivel marco en el que todos los miembros de la red interactúan. Como se mencionó antes, la sociedad es la mayoría de las veces sólo una parte del nivel del marco de la red empresarial. Esto se explica por el hecho de que sólo algunos aspectos requieren un alto grado de juridificación, mientras que los miembros de la red hacen hincapié en la importancia de la flexibilidad para otros aspectos.