Claves del derecho de redes empresariales

Las sociedades se utilizan a menudo como el «acceso» a la adhesión, para estructurar el proceso de toma de decisiones en el nivel marco y otras normas de procedimiento y para representar a la red ante terceros. Además, es un instrumento útil para regular la situación de los «bienes de la red», es decir, de los bienes que pertenecen a la red empresarial.355 En particular, los estatutos y los acuerdos complementarios («Gesellschaftsvertragliche Nebenabreden») son instrumentos de regulación dentro de las sociedades.

Además, las sociedades pueden ser utilizadas para proyectos complejos y de largo plazo. En el nivel de los proyectos, las sociedades se utilizan en la misma forma en que se utilizarían para proyectos fuera de la red empresarial. Por lo tanto, son especialmente adecuados para la coordinación de un gran número de participantes (dos o más) y recursos significativos dentro de los proyectos a largo plazo. Por el contrario, un simple intercambio de bienes o conocimiento por lo general no requiere el uso de una sociedad para estructurar el proceso de intercambio.

En general, se puede concluir que las sociedades pueden ser un instrumento útil en el nivel del marco y, en determinadas circunstancias, a nivel de proyecto.

6.3.2. Contratos

En primer lugar, los contratos son un instrumento común para regular los proyectos, especialmente los proyectos bilaterales. En el nivel de los proyectos, los contratos podrán ser utilizados de la misma manera como fuera de la red empresarial. En relación a los proyectos, «kreanets» encontró que dentro de las redes empresariales, el intercambio de capacidad no utilizada (producción vinculada) por lo general se rige por contratos.356 Los contratos multilaterales podrían ser utilizados para proyectos multilaterales o para crear reglas de juego para todos los proyectos que pertenecen a la misma tipo de actividad.357

En los EE.UU., la discusión acerca de los contratos relacionales podría proporcionar algunas ideas de cómo los contratos se pueden estructurar en un ambiente que fomente un alto nivel de confianza entre los miembros de la red.358

6.3.3. Relación acomodaticia

La relación acomodaticia («Gefälligkeitsschuldverhältnis») es un instrumento alemán específico comparable a un acuerdo informal o a un acuerdo de caballeros. Las partes involucradas no tienen la obligación de actuar, pero una vez que se han actuado no pueden reclamar su rendimiento. Incluso si la contraparte no actuó, el rendimiento no se puede reclamar. Dentro de tal relación, no hay obligaciones legales primarias (§ 241 parr. 1 del Código Civil alemán (BGB)) para las partes, pero sí existe un menor deber de cuidado para los activos de la otra parte («Schutzpflicht»; § 241 parr. 2 del Código Civil alemán (BGB)), a la vez que existe un deber fundamental de lealtad («Treu und Glauben»). En otras jurisdicciones, los acuerdos de caballeros no vinculantes son el equivalente a la relación acomodaticia alemana. En otros sistemas legales, el mismo resultado puede ser logrado si las compañías dentro del marco del acuerdo de caballeros apenas acordaron de la validez de los deberes fiduciarios y el ajuste de la situación específica de las obligaciones del derecho de daños por medio de una cláusula de consideración mutua.

Tal relación acomodaticia, por ejemplo, podría ser el instrumento adecuado para el intercambio de conocimientos, donde la parte que proporciona la información que normalmente se espera de recibir la información necesaria de la otra parte en el futuro. Se espera que la relación entre las partes involucradas permanezca informal.

6.4. Reglas consuetudinarias y prácticas generales

Las normas consuetudinarias o prácticas generales son fenómenos muy relevantes dentro de las redes empresariales. Evolucionan durante un largo tiempo debido a un comportamiento similar de los miembros en situaciones similares. Pero, ¿cómo encajan estas reglas en la estructura de gobernanza presentado?

Existen distintas posibilidades respecto de cómo las normas consuetudinarias y las prácticas generales pueden surtir efecto. Por un lado, existen normas consuetudinarias caracterizadas por ser prácticas repetidas durante un cierto período de tiempo. Evolucionan por lo general en las relaciones contractuales a largo plazo y, a menudo contradicen disposiciones acordadas o que se aplican a lagunas legales. En este contexto, una práctica correspondiente entre ambas partes podría caracterizarse como un acuerdo (implícito) entre las partes mencionadas en determinadas circunstancias. De esta manera un HGI se desarrolla a través de la práctica repetida. Pero este resultado será la excepción, ya que iría en contra de la tendencia general hacia un bajo grado de juridificación en redes empresariales, siendo por lo tanto, en general, contrarios a los intereses de ambas partes. Las prácticas repetidas tampoco pueden ser interpretadas como un acuerdo legalmente vinculante con respecto a la agencia por estoppel, así como a prácticas de la empresa.359 Sin embargo, en las redes empresariales, donde hay una gran cantidad de partes involucradas, este modelo de contrato no encaja en cualquier caso.

En relación al grado de juridificación, sería menos problemático entenderlo a una determinada práctica como una regla de interpretación o substanciación de una disposición existente. Ya que esto no una juridificación excesiva. Pero incluso para los contratos generales hay una falta de comprensión de los efectos reales de esta práctica.360 Dentro de las redes empresariales la cuestión de las relaciones jurídicas multipartidistas es un problema aún más complejo.

Así, lo mencionado anteriormente sugeriría aplicar el concepto (limitado) de expectativas legítimas, es decir, en la forma, que sería considerada contradictoria, cuando un miembro participa en un proyecto, para el que existen ciertas prácticas, pero que dicho miembro no lo haría aceptar estas prácticas en el futuro. La práctica no se convertiría en una disposición permanente dentro de la red en ese caso. Sin embargo, la práctica todavía tendría consecuencias jurídicas para el proyecto individual. La necesidad de confianza es más alta en las redes empresariales que en las relaciones contractuales generales, lo cual es revelador del concepto (limitado) de confianza legítima.

Aparte del ya mencionado plausible, pero no validado por una corte de ley efectos de prácticas dentro de las redes empresariales, estos usos tienen implicancias no legales considerables. Cuando un miembro de la red rompe las reglas informales, que van en contra de los otros miembros de la red, esto lleva a una pérdida de confianza en su persona. Dado que la cooperación y la confianza dentro de las redes empresariales son de suma importancia, los otros miembros podrían «sancionar» este comportamiento con menos cooperación.361 Por lo tanto, como resultado de esta presión informal, una práctica se reconocerá en general, siempre y cuando no resulte en serias desventajas para un miembro de la red.

Por otra parte, se supone que las prácticas generales y las normas consuetudinarias evolucionan sobre la base de instrumentos de gobernanza blandos (SIG) como las reglas del juego dentro de las redes empresariales. Estos instrumentos están diseñados para moldear el comportamiento sin usar fuerza jurídica vinculante. En este contexto, las prácticas y las normas hasta ahora desarrolladas tampoco tienen fuerza jurídica vinculante la mayor parte del tiempo. Pero la presión social o las sanciones informales podrían estar implícitas (véase más arriba).

En casos raros y bajo condiciones estrictas (período y repetición de la práctica, el reconocimiento como legítimo) podría ser razonable llegar a conclusiones similares a las de los casos del derecho consuetudinario. La consecuencia sería una juridificación completa de la conclusión implícita de un contrato en forma de normas consuetudinarias privadas («Privatvertragsgewohnheitsrechts»). Los requisitos de mayoría practicados dentro del proceso de toma de decisiones podría ser un ejemplo de esta práctica juridificada.

Es común que las redes comerciales estipulen mayorías en los estatutos de la empresa (en caso de una sociedad se utiliza en el nivel marco). Pero independientemente de las mayorías previstas en los estatutos de algunas redes empresariales casi sólo toman decisiones con grandes mayorías (más de 80%). Los requisitos formales para la modificación de los estatutos, que no se cumplen constituyen en el ejemplo mencionado, en este caso un problema especial. Si se supone que los requisitos formales no se pueden superar con la ayuda de las normas consuetudinarias privadas («Privatvertragsgewohnheitsrecht»), sólo queda la opción de unirse a los miembros, que no cumplen con la práctica, con la ayuda de § 242 BGB (código civil alemán) en la forma de comportamiento que contradice.

6.5. Idoneidad de los instrumentos de gobernanza

Hasta ahora, este trabajo ha presentado diferentes HGI y SGI que podrían utilizarse para estructurar redes empresariales. Pero no todos los instrumentos de gobernanza son adecuados para todos los casos. En lo que sigue, se discutirá en qué situaciones que instrumentos o qué combinación de instrumentos se adapta mejor.

En la práctica, los miembros de una red empresarial no sólo tienen que elegir entre los distintos instrumentos, sino también en qué nivel van a establecer las reglas y qué nivel deben aplicar estas disposiciones. La elección del instrumento de gobernanza y la aplicación en el sistema de gobernanza multinivel son los dos retos principales.

6.5.1. Funcionamiento de las redes comerciales como punto de partida

Los instrumentos de gobernanza tienen como objetivo apoyar el funcionamiento de las redes de empresas. Por lo tanto, es útil para examinar los aspectos que son importantes para el funcionamiento de las redes.

En general, el funcionamiento de las redes empresariales se basa en un alto nivel de confianza mutua entre los miembros de la red.362 Por lo tanto, la confianza mutua es un aspecto que podría tener una influencia en la elección de los instrumentos de gobernanza. Por un lado, las normas internas pueden ayudar a establecer o aumentar el nivel de confianza dentro de las redes de empresas. Por otro lado, las provisiones —las normas de derecho especialmente difíciles, pero hasta cierto punto también normas de derecho blando— también pueden tener el efecto contrario. Especialmente las normas sobreprotectoras podrían percibirse como una prueba de la desconfianza.

Además, los miembros están interesados en mantener las estructuras de la red flexible con el fin de ser capaces de ajustarlos de forma rápida y fácil a sus necesidades.363 La necesidad de flexibilidad sugiere que en muchos casos los HGI podrían no ser adecuados para las redes empresariales.364 Los SGI generalmente dan más flexibilidad a los miembros, lo que les hace interesantes herramientas para las redes empresariales.

Pero ambos, el establecimiento así como la aplicación de las disposiciones, constituyen una carga económica. Especialmente los costos del establecimiento de disposiciones podrían impedir que los miembros de la red de regulación de determinados aspectos. Esto incluso podría ser verdad en caso de que los posibles beneficios superaren los costos en el largo plazo, ya que se producirían de inmediato, mientras que los posibles beneficios solo se materializarían en el futuro también incierto. Debido al presente sesgo las personas tienden a retrasar los costos, incluso si esto no es económicamente razonable.365 Estas suposiciones nos llevan a la conclusión de que las herramientas más complejas como las sociedades, contratos multipartidistas e instrumentos de gobernanza suaves sofisticadas como extensos contratos modelo se utilizan probablemente cuidadosamente dentro de las redes empresariales debido a su complejidad.

En segundo lugar, la aplicación de la regla no debe causar altos costos. Los HGI así como los SGI pueden crear altos costos de cumplimiento. Especialmente la redacción tareas, las sociedades o los contratos podrían ser una carga. Pero, en general, los SGI tienen menores costos de cumplimiento que los HGI, el cual es otro argumento para el uso de los SGI en las redes empresariales.

La confianza mutua, la flexibilidad y las no demasiado onerosas disposiciones son muy importantes aspectos para las redes empresariales. Esto llevará a las partes a que tiendan a buscar un bajo grado de juridificación. Por lo tanto, los miembros podrían preferir instrumentos de gobernanza blandos o instrumentos de gobernanza duros con un bajo grado de juridificación (como en las relaciones acomodaticias).

Una de las principales ventajas de las redes empresariales es su posibilidad de racionalizar, realizando así los proyectos que no serían factibles para la empresa individual.366 A pesar de la tendencia hacia un bajo grado de juridificación, el argumento de la racionalización y la estandarización puede ser un argumento sólido para crear una regla. Los instrumentos que ayudan a la normalización son, por ejemplo, modelos de contratos, contratos marco, mejores prácticas, así como los procedimientos y procesos estandarizados dentro de la red empresarial.

Además, hay disposiciones destinadas a promover la seguridad jurídica. Pero dentro de las redes empresariales, la necesidad de seguridad jurídica es menos urgente, sobre todo en aquellos casos en que exista un equilibrio extra-legal entre los miembros, lo que garantiza el trato justo, incluso sin la necesidad de medidas legales. Esto se aplica a las redes empresariales en general. Pero incluso dentro de las redes empresariales, se necesitan normas eficaces y de protección, así como las normas de procedimiento para ciertos asuntos. Sobre todo la gestión de los activos valiosos y la estructura de los miembros pueden crear la necesidad de normas que proporcionen seguridad jurídica. Sin embargo, las disposiciones deben ser diseñadas de tal manera que impida la aplicación a través de litigios, ya que esto destruiría la confianza dentro de la red empresarial. Por lo tanto, el efecto preventivo de la seguridad jurídica reduce litigios y ayuda a mantener un mejor ambiente para la cooperación dentro de la red empresarial.

En resumen, el funcionamiento de las redes de empresas influye en la elección de los instrumentos de gobernanza. El alto nivel de confianza dentro de las redes empresariales necesario para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, la evitación de reglas demasiado onerosas, el objetivo de la normalización y la necesidad de seguridad jurídica en algunas áreas específicas caracterizan a las redes empresariales y afectan su estructura de gobernanza. Estas características son el marco en el que la elección del instrumento de gobernanza se lleva a cabo.

6.5.2. Aplicación de las normas en el sistema de gobernanza multinivel

No todos los instrumentos de gobernanza son adecuados en todos los niveles. Los emisores de las reglas tienen que decidir en qué nivel quieren establecer la regla y para qué nivel deben aplicar estas disposiciones. Esta pregunta es muy compleja dados los tres niveles principales de gobernanza dentro de las redes de empresas (marco, actividad y nivel de proyecto).

Los miembros tienen una amplia variedad de instrumentos de gobernanza duros y blandos. Qué herramienta o qué combinación de instrumentos es más adecuada depende de muchos factores diferentes. Estos factores a su vez también dependen de los niveles. Si el instrumento debe regir el proyecto individual, la elección del instrumento está influida, entre otras cosas, por el proceso de cambio, por la forma de la cooperación y de los recursos utilizados.367 Si instrumentos de gobernanza trata con cuestiones organizativas, los niveles también juegan un papel porque el nivel de marco es más abstracto que el nivel de actividad. Además de los niveles, la complejidad de la organización es decisiva para la elección del instrumento de gobernanza.

Se supone que el beneficio económico para los miembros de la red se creará a nivel de proyecto. Por lo tanto, la mayoría de las reglas dentro de las redes empresariales se dirigen hacia el nivel de los proyectos. Esto significa que las disposiciones se forman a los proyectos individuales. Las normas aplicables a nivel de proyecto se pueden establecer en todos los niveles. En general, las disposiciones establecidas en el nivel marco y el nivel de actividad que se aplican a nivel de proyecto son abstractas porque estos niveles son niveles abstractos y sólo complementan las normas específicas establecidas en el nivel de proyecto.

En un primer paso, vamos a echar un vistazo a las reglas que se establecen en el nivel de los proyectos y se aplicarán a los proyectos individuales (por ejemplo, las normas que rigen el intercambio individual de exceso de capacidad). En este caso, el nivel de los proyectos es el origen y el destino de la regulación. Los SGI generalmente no se utilizan en este contexto, ya que son más adecuados para los niveles abstractos (la estructura y el nivel de actividad). Por lo tanto, las partes de un proyecto normalmente eligen entre un contrato, una relación acomodaticia368 y una sociedad (asociaciones) con el fin de estructurar los proyectos individuales.

La elección del instrumento depende también de las características del proyecto. Las características importantes son la forma de cooperación (transacciones no transformadoras369 o transformadoras370), el tipo de proceso de cambio (cambio de consideración,371 socialización,372 dar informal y tomar373) y el tipo de bien involucrado en la transacción. No hay grandes diferencias con respecto a la elección de los instrumentos de gobernanza duros fuera de una red empresarial. Este documento no puede proporcionar un análisis exhaustivo de todas las diferentes posibilidades; sólo algunas conclusiones generales se establecerán aquí a los efectos de dar un ejemplo. Sólo nos centraremos en los diferentes tipos de procesos de cambio, porque se supone que este es uno de los principales factores para elegir el mejor instrumento de gobernanza.

Un simple intercambio de bienes374 (intercambio de retribuciones) entre dos partes (un comprador y un vendedor) se estructura en general por un contrato. Si un proyecto se basa en el concepto económico de «informal de dar y tomar»,375 las partes normalmente no necesitan y no quieren tener reglas formales. Pero bajo la ley alemana, este tipo de proceso de cambio es la mayoría de las veces una relación acomodaticia.376 Las partes generalmente no eligen voluntariamente este instrumento. El Código Civil alemán no prevé que algunas relaciones estén sujetas a estas reglas. Dentro de tal relación, ninguna de las partes tiene la obligación de realizar (ni a indemnizar en caso de incumplimiento), pero hay un menor deber de cuidado para los activos de la otra parte («Schutzpflicht») y un deber fundamental de lealtad («Treu und Glauben»). La tercera categoría de proceso de cambio es la «socialización»,377 que bien podría trabajar como sociedad o como una puesta en común basado en un contrato.

Los SGI, así como los HGI se pueden utilizar en los otros niveles para dar forma a los proyectos. En caso de que se conformen proyectos específicos, las normas podrían fijarse sobre el nivel de actividad con el fin de ser «más cercano» a los proyectos que serán influenciados. Pero en muchos casos, las partes en los proyectos individuales podrían no querer que su «libertad de contratación» («Privatautonomie») se limite demasiado por reglas abstractas establecidas en el nivel de actividad. Por lo tanto, los SGI podrían proporcionar una solución adecuada en el nivel de actividad. Pueden mantener la libertad de contratación de los miembros mientras que ayudan a la normalización y a la formación del comportamiento, al menos hasta cierto punto. En un segundo lugar, los miembros de la red tienen que decidir qué SGI (o HGI) desea utilizar. La elección del instrumento depende de los proyectos que pertenecen a la actividad. Si los proyectos dentro de esta actividad están regulados por contratos, contratos modelo378 y las cajas de herramientas379 pueden ser particularmente útil en el nivel de actividad, ya que podría lograr la estandarización. La normalización puede ayudar a los miembros a reducir los costos de transacción, sin interferir demasiado con los proyectos individuales.

El nivel marco es el nivel en el que se suelen establecer normas que se aplican a toda la red (no sólo el nivel de los proyectos). Muchas normas sobre el acuerdo nivel marco con cuestiones organizativas (entrada y salida de la red, la expulsión de un miembro, de toma de decisiones de procesos, etc.) y no están directamente relacionados con los diferentes proyectos. En algunos casos, las «reglas del juego» abstractas situadas en el nivel marco pueden establecer un marco para proyectos individuales. Estas reglas pueden ser duras (es decir, sociedad) o disposiciones blandos (es decir, las reglas del juego).

Esperamos una mezcla de SGI y HGI para lidiar con cuestiones organizativas. La mayoría de las reglas de organización se sitúan en el nivel marco como, organizar toda la red empresarial. Por lo tanto, las normas que se ocupan de la membresía (cómo convertirse en un miembro de la red empresarial, las reglas para salir de la red y para expulsar a un miembro de la red, etc.) se aplican en general y se establecerán en el nivel marco. Si los miembros de la red optan por HGI o SGI dependerá de la actividad económica y el tamaño de la red. Cuanto mayor sea el número de miembros de la red y más alto de los valores de los activos dentro de la red, es más probable que los HGI regulen el número de miembros. La misma argumentación se puede utilizar con respecto al proceso de toma de decisiones. Cuando muchas partes están involucradas, un instrumento de gobernabilidad dura popular es la sociedad. Muchas redes desarrolladas establecieron una sociedad o asociación para hacer frente a estos aspectos. En este caso, los estatutos y los acuerdos complementarios corporativos («gesellschaftsvertragliche Nebenabreden») serán utilizados para estructurar la red empresarial.

Pero los HGI a menudo se complementan con los SGI en el nivel del marco. Los SGI podrían ser utilizados para establecer las «reglas del juego» en cuanto a la interacción entre los miembros de la red.380 Los códigos de conducta (o filosofías) se centran en la interacción de los miembros y 381 delinean las responsabilidades y prácticas apropiadas dentro de la red empresarial. Estas directrices serán más probablemente colocadas en el nivel marco y se aplicarán a todas las acciones dentro de la red (a nivel de marco, en el nivel de actividad y en el nivel de proyecto).

7. SANCIONES

En general, hay que diferenciar entre HGI y SGI y entre las sanciones «formales» e «informales». Por lo general, los HGI establecen sanciones «formales» si no se aplican las normas correspondientes. En los contratos, las sanciones contractuales son comunes y dentro de las empresas y asociaciones, las partes por lo general regulan cuando un miembro puede ser excluido de la organización. Por el contrario, la mayor parte del tiempo no hay sanciones «formales» unidos a los SGI. Sólo en algunas zonas grises SGI podría tener algún tipo de fuerza jurídica vinculante y por eso también algún tipo de sanciones aplicables.

Pero se puede suponer que las redes empresariales confiarán más en sanciones «informales». La aplicación de sanciones informales en lugar de sanciones formales se justifica por la relación especial de los miembros de la red. En las redes empresariales, la relación entre los miembros, la confianza y la cooperación son esenciales. Ambas podrían verse en peligro por las sanciones formales.

Un comportamiento que viola las reglas dentro de la red (independientemente de que estas disposiciones se pueden clasificar como SGI o HGI) será muy probablemente «informalmente» castigado por los otros miembros de la red. Estas «sanciones» se adaptarán a cada caso individual. Hay diferentes niveles de escalada. En un primer paso, el socio de la parte que haya infringido la regla podría decidir discutir el problema bilateralmente. En segundo lugar, las partes pueden decidir involucrar a la administración como un tercero neutral, quién podría adoptar la función de un árbitro o mediador. Si estos primeros pasos no ayudan a resolver el problema la contraparte podría amenazar con detener la cooperación. En caso de que la otra parte no haga un intento de cambiar su comportamiento, esta persona podría en realidad poner fin a la cooperación con la parte que no se comporta. Pero la situación puede escalar incluso más, de modo que todos los miembros que participan en esta actividad específica podrían «castigar» a este partido, por ejemplo, al no informarle sobre las nuevas posibilidades de cooperación. En una última etapa, todos los miembros de una red empresarial (o la gestión) podrían estar de acuerdo con «sancionar» al partido que ha portado mal. Estas sanciones pueden tomar todo tipo de formas (excluyendo un miembro de un proyecto o actividad, cese de intercambio de información y cooperación etc.).