Claves del derecho de redes empresariales

La promoción en el campo de la investigación, de la tecnología y de la innovación sigue una serie de objetivos que miran principalmente a favorecer la introducción de descubrimientos que tienen un retorno económico.

Para incentivar tal iniciativa es necesario atenerse a un plan que ponga en contacto ciencia y mercado, comenzando con la organización de llamadas a concurso que recojan las mejores ideas, garantizando y consolidando la oferta productiva.

Los resultados reunidos en los proyectos interdisciplinares e intersectoriales y obtenidos mediante el espíritu de cooperación y del know-how individuales, aseguran al mundo empresarial una amplia y rápida difusión de los nuevos conocimientos468.

La orientación de los programas implica dos diversas prioridades. Un primer grupo de iniciativas estimula la valoración económica de la excelencia en el campo de la investigación. La promoción se dirige hacia la primacía tecnológica y, beneficiando subsiguientemente a las regiones económicamente más avanzadas.

Como soporte de las políticas federales, los Länder individualmente han desarrollado diversos instrumentos, entre los cuales, por ejemplo, «los programas de acción», que persiguen objetivos de política estructural regional.

El desarrollo del clúster juega un papel importante en la promoción del progreso en los Länder orientales. El objetivo es desarrollar los potenciales de innovación. Por este motivo, dichos programas son objeto de asistencia o valoración científica por parte de expertos que verifican la actuación469.

IV. LA DISCIPLINA DE LA INTEGRACIÓN EL GESETZGEGENWETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN (GWB)

La integración de las empresas en clúster está prevista por el legislador alemán en el art. 1 del GWB (GesetzgegenWettbewerbsbeschränkungen470 — Ley Antitrust) la cual, prohibiendo los acuerdos de limitación de la competencia, establece sin embargo que, la cooperación ectre empresas, efectuada con el objetivo de dividir el sector de conocimiento no está sujeta al control antitrust si las empresas participantes colaboran en proyectos de investigación y desarrollo que con sus recursos no habrían podido llevar a cabo individualmente.

La previsión normativa (art. 2 GWB) exonera también del control con la intención de favorecer el progreso técnico y económico, a condición de que los beneficios obtenidos sean en parte transferidos a los consumidores en forma, por ejemplo, de una reducción de precios.

Para las empresas que cooperan entre sí y con institutos universitarios del sector de la investigación y desarrollo hay, entre otras, una amplia gama de hipótesis para no incurrir en la prohibición del art. 1 GWB471. Criterios de diferenciación derivados, en particular, de la circunstancia que las empresas participantes en el acuerdo sean directamente competidoras en un determinado mercado o territorio.

La disciplina alemana, citando expresamente el Reglamento comunitario 1217/2010472, excluye que los acuerdos para el desarrollo en común de la actividad de investigación recaigan en la espera de aplicación de la prohibición contenida en el art. 101, 1 del TFUE.

De acuerdo en al art. 2 del Reglamento 1217/2010: «La exención prevista en el apartado 1 también se aplicará a los acuerdos de investigación y desarrollo que contengan disposiciones referentes a la cesión de derechos de propiedad intelectual o a la concesión de licencias sobre derechos de propiedad intelectual a una o varias partes o a una entidad que las partes designen para llevar a cabo la investigación y el desarrollo en común, la investigación o el desarrollo remunerados o la explotación en común, siempre que esas disposiciones no constituyan el objeto principal de dichos acuerdos, pero guarden relación directa con ellos y sean necesarias para su aplicación».

El artículo 4 establece además que, «En los casos en que las partes no sean empresas competidoras, la exención prevista en el artículo 2 se aplicará mientras se realice la investigación y el desarrollo. Cuando los resultados se exploten en común, la exención seguirá aplicándose durante siete años a partir del momento en que los productos o tecnologías considerados en el contrato se comercialicen por primera vez en el mercado interior». Si en cambio, dos o más partes son empresas competidoras, la exención del art. 2 se aplicada al período del párrafo 1 sólo si, en el momento de la conclusión del acuerdo de investigación y desarrollo, son satisfechas las condiciones de la comunicación de minimis473.

V. LA GESELLSCHAFTBÜRGERLISCHENRECHTS (GBR)

La segunda modalidad extendida en el sistema alemán, a la cual, a mi parecer es necesario observar con gran interés en relación con el contrato de red, es la del GbR, regulada en el título XV, segundo libro del BGB en los artículos 705-740.

La GbR constituye el arquetipo de la sociedad de personas en el derecho alemán; el art. 705 del BGB474, de hecho, con una formulación bastante amplia, define la Gesellschaftbürgerlischenrechts como un contrato con el cual los socios se obligan, según la modalidad prevista, a perseguir un objetivo común, en particular, por lo que respecta a las contribuciones acordadas.

El legislador alemán ha decidido situar el GbR en el BGB separándola tanto de las otras sociedades de personas como de las sociedades de capital, las cuales en su lugar son reguladas en el HGB (Handelsgesetzbuch).

La GbRrepresenta el prototipo de toda la categoría de sociedades personalistas, porque el BGB redirige a tal modelo societario disposiciones que son destinadas a regular también la sociedad colectiva (offeneHandelsgesellschaft - oHG) y la cosidedad comanditaria simple (Kommanditgesellschaft - KG). La previsión normativa sin embargo, establece algunas peculiaridades típicas de tales sociedades.

Acerca de la disciplina, ante todo, es posible distinguir la sociedad externa de la interna. LA primera, de particular interés a los fines del presente estudio, está formada por partes contractuales que actúan hacia el exterior como una unidad y están vinculadas por un patrimonio común; la segunda, en cambio, de meros intereses internos, limitados a los componentes, no tiene relevancia sobre el mercado y puede ser reconducida al fenómeno de la sociedad de hecho. Ejemplos emblemáticos como la stilleGesellschaft y la Unterbeteiligungsgesellschaft, no son sino variantes de la GesellschaftbürgerlischenRechts, con efectos internos.

La definición de GesellschaftbürgerlischenRechts (GbR) contenida en el art. 705 del BGB establece que las partes se comprometen a perseguir un objetivo común. Con la firma del contrato, por tanto, las partes se obligan a alcanzar, aparte de sus objetivos individuales diferentes para cada una, también un objetivo compartido. El ámbito común, previsto en el art. 705 como elemento esencial del contrato, puede referirse a operaciones comerciales, inversiones o cooperación entre empresas preexistentes. La actividad de la GbR puede ser ejercida para realizar fines de naturaleza económica, objetivos de naturaleza ideal o, en todo caso, no económica: cultural, recreativa, asistencial y así sucesivamente.

Tal modelo societario puede constituirse, a continuación, para casi cualquier objetivo en tal que sea lícito, ya sea económico o ideal y ya tenga una duración indefinida o manifestase exclusivamente por un período determinado475.

Por lo que respecta al aspecto subjetivo, la GbRdebe ser constituida por, al menos, dos partes que pueden ser personas físicas jurídicas o entes de hecho. La presencia de dos o más sujetos en el contrato constituye un elemento esencial; la normativa impide, expresamente la constitución de una GbR unipersonal. La GbR puede ser, a su vez, miembro de una sociedad de capital con la consecuencia que, su patrimonio estará compuesto por títulos o participaciones accionariales; así como puede también adherirse a una cooperativa, a una asociación o a una organización del mismo tipo.

La participación en una GbR comporta el necaimeinto de una serie de derechos y deberes para los socios, el primero de todos, la obligación de aportar una cuota. Ésta puede consistir en la aportación de dinero, puesta a disposición personal, herramientas o recursos.

Gracias a la notable flexibilidad476 dada por el art. 705 y ss: el legislador atribuye una amplia autonomía negocial a las partes. La libertad, sin embargo, si de un lado favorece la autodeterminación de los contrayentes, de otro lado es causa de la falta de uniformidad del instituto.

La falta de uniformidad se ve amplificada por la posibilidad a disposición de los participantes de derogar las escasas normas previstas por el legislador mediante la inserción en el contrato de disposiciones modificativas del equilibrio personal y patrimonial477.

El campo de acción de la GbR es el más amplio del sistema jurídico alemán; comprende tanto la sociedad profesional como la conyugal, la cooperativa de constructores y los fondos inmobiliarios (Bauherrengemeinschaft e Immobilienfonds) hasta los que gestionan patrimonio, las ARGE478(Arbeitsgemeinschaft) o el pool de empresas. Estos últimos representan el fenómeno más interesante en la comparación con el contrato de red italiano porque los participantes, que pueden ser tanto personas físicas como sociedades, cooperativas y asociaciones, se vinculan contractualmente con el ánimo de alcanzar un objetivo común, trabajando y actuando en conjunto, de manera coordinada basándose en un programa predeterminado. Para alcanzar tal objetivo, utilizando recursos materiales (patrimonio, equipamiento, etc.) e inmateriales (información, conocimiento, etc.) puestos a disposición de cada uno de los miembros.

VI. CONTRATO DE RED Y GBR. LA IMPORTANCIA DE LA COMPARACIÓN

Otra peculiaridad de la GbRque puede enriquecer la figura del contrato de red a la vez que hacer interesante la comparación entre estos dos institutos jurídicos, se refiere al campo de la personalidad jurídica.

La importancia de la figura societaria en el campo de la cooperación entre empresas, de hecho, ha encontrado notables beneficios con el reconocimiento de la autonomía de la GbR respecto a sus miembros479.

Inicialmente en Alemania la cuestión relativa a la posibilidad de reconocer la personalidad jurídica a la GbR era muy debatida por doctrina y jurisprudencia. Punto de referencia fundamental es la conocida sentencia «ARGE Weißes Ross» del 2001480 que, resolviendo la controversia interpretativa ha afirmado que la GbR es un sujeto autónomo pero no es una persona jurídica; cualificación reservada, todavía a las sociedades de capital.

En dicha sentencia, los jueces señalan que:

La GbR externa es un sujeto jurídico autónomo respecto de los miembros individuales que la componen cuando actúa en el mercado con propios derechos y obligaciones.

Si está así constituida, la GbR puede demandar o ser demandada en juicio.

Si los participantes responden personalmente de las obligaciones de la GbR, existirá una relación de accesoriedad entre su patrimonio y el patrimonio social.

Por otro lado, gracias al reconocimiento de la personalidad jurídica, el Bundesgerichtshof ha argumentado que tal fenómeno agregativo puede producirse ya sea vía socios comanditarios en la sociedad comanditaria simple, ya sea mediante la adhesión a las otras sociedades personalistas. En este caso, todavía en el Registro de empresas, deberán ser inscritos singularmente los socios de la GbR con su nombre, fecha de nacimiento y lugar de residencia y, en caso de variaciones, las modificaciones en la composición de los socios de la sociedad.

Por lo que respecta a la adquisición de inmuebles, la GbR puede, por ahora, inscribir autónomamente y a su nombre, si bien en el pasado algunos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales eran contrarios y la inscripción debía acompañarse de la firma de los miembros individuales añadiendo la expresión «reunidos en la GbR».

Otra duda afrontada y resuelta gracias a la evolución jurisprudencial del caso concierne a la participación de la GbR en el GEIE (Grupo Europeo de Interés Económico). La posibilidad de la GbR de participar tanto en las sociedades personalistas como en las sociedades de capital ha sido entendida también a favor de las GEIE, ya que estos últimos son considerados como sociedades personalistas, mutándose la disciplina.

Un interesante comentario merece la disciplina del concurso; la GbR, a diferencia de las otras sociedades, no está sujeta al proceso concursal hasta 1998. La reforma de la entrada en vigor en enero de 1999, ha equiparado la GbR a las sociedades personalistas, sujetándola a la disciplina del concurso en el caso en que los participantes actúen activamente sobre el mercado, a menos que no sea una mera sociedad interna.

En definitiva, el desarrollo del contrato de red en Italia y de la GbR en Alemania atestigua el interés de las empresas hacia políticas de integración. Los intercambios entre estos países que constituyen la primera y la tercera economía a nivel europeo son muy fuertes (alrededor de 102 millones de euros); Alemania es el primer socio comercial extranjero de Italia, tanto como mercado de salida como de llegada de las importaciones. También en términos de inversión, el alto número de empresas italianas que detentan participaciones (a menudo de control) en sociedades alemanas, demuestra la naturaleza estratégica del mercado alemán sea tanto por sus dimensiones, sea como base para alcanzar otros mercados de la Europa central y oriental.

Por otro lado, Italia es el quinto proveedor y el sexto cliente de Alemania; la exigencia de cooperación entre los dos países se torna, por tanto, un objetivo prioritario481.

En esta perspectiva, la elaboración de una normativa común que pueda beneficiarse bien sea de la experiencia del contrato de red italiano o de la GbR alemana representa una deseable política de desarrollo para el mundo productivo y en particular para las PYMEs.

CAPÍTULO 8

Redes empresariales y la dicotomía y el carácter estático del derecho de competencia, la combinación de un control de conducta dinámico y la estructural como un enfoque superador

MARION SCHULTES

I. INTRODUCCIÓN

Las redes son — aunque hasta el momento (jurídicamente) apenas investigado — un fenómeno difundido dentro del ámbito económico y por lo tanto una práctica relevante.482 Desde la perspectiva del derecho de competencia, las redes empresariales son de particular importancia. Un prerrequisito para el funcionamiento de la red, es la coordinación de los participantes de la misma por medio de acuerdos y prácticas concertadas. Sin embargo, la coordinación de una red por parte de los participantes choca con la prohibición contra la formación de carteles (Art. 101 par. 1 TFEU). Esta prohibición procura evitar distorsiones en la competencia a causa de acuerdos restrictivos, decisiones o prácticas concertadas, razón por la cual prohíbe todo comportamiento coordinado en el mercado entre agentes independientes.483 Aun así, esta coordinación es fundamental para el éxito de la red. El espectro cubierto por la prohibición contra carteles marca el techo para la cooperación dentro de la red. Por lo tanto, el marco establecido por el derecho de competencia determina la viabilidad de las redes empresariales. Dado que el derecho de competencia depara sanciones muy estrictas (prohibición de la coordinación en cuestión y la forma de cooperación, nulidad del acuerdo o decisión en cuestión, las cuales son sancionadas con severas penas) no deben ser ignoradas. Por lo tanto, las redes empresariales deben adecuarse al derecho de competencia. A continuación se analiza como el derecho de competencia europeo trata con las redes empresariales y si es lo suficientemente flexible para comprehender este fenómeno económico adecuadamente.484

II. DEFINICIÓN DE REDES EMPRESARIALES485

La definición subyacente usada en este artículo es la siguiente: Una red empresarial es cada conexión legalmente voluntaria486 basada en un objetivo487 de red económico y legal488 entre al menos tres489 compañías legalmente independientes490 la cual induce a una demanda organizativa491 específica de la red. Las compañías de la red intercambian, aunque sea de manera parcial, su independencia económica en favor de actividades económicas492 de coordinación por medio de prácticas concertadas, acuerdos o la fundación de una corporación493 para poder implementar los objetivos494 de la red a través de la combinación de recursos.495 La definición se mantiene amplia, pero el campo de aplicación de la definición se circunscribe a redes empresariales que exhiben problemas organizativos propios de la red. Esto implica que muchas actividades propias de las redes como el franquiciamiento o las cadenas de suministro no serán consideradas como redes empresariales.496

III. POSIBLES LIMITACIONES DE LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES

Las redes empresariales pueden restringir y distorsionar la competencia de varias maneras. El conocimiento respecto de posibles restricciones a la competencia, que pueden ser causadas por las redes empresariales, es esencial por dos motivos. En primer lugar, este conocimiento es necesario para poder evaluar la compatibilidad de las redes empresariales con la prohibición de los carteles. Las redes empresariales pueden variar mucho en su disposición y por lo tanto tener diferentes consecuencias para la competencia. Una única evaluación se contrapone a un adecuado diagnóstico de las redes empresariales bajo el derecho de competencia. En segundo lugar, solo el conocimiento de todas las posibles restricciones a la competencia permite tomar medidas adecuadas para prevenirlas. Por lo tanto, todas las posibles restricciones a la competencia se describen aquí sin las medidas para prevenirlas, como un sistema de cumplimiento. En relación a la siguiente ilustración se debe recordar que las posibles restricciones a la competencia mencionadas a continuación no son evocadas al mismo tiempo, con el mismo alcance y con la misma intensidad por todas las redes empresariales. Adicionalmente, las restricciones a la competencia no se consideran estrictamente aisladas unas de las otras, dado que se solapan parcialmente, en cierta medida dependen una de la otra y varían en importancia dependiendo del acuerdo.

1. Coordinación y ajuste de actividades económicas

1.1. Dentro de las redes empresariales

En las redes empresariales las compañías independientes intercambian parcialmente su independencia económica por la coordinación de sus actividades económicas.497 Se puede determinar que, a grandes rasgos, fundar y operar una red empresarial al igual que intercambiar independencia económica a cambio de coordinación de actividades económicas498 y someter el poder sobre recursos individuales bajo la forma de combinación499 es razonable solo si la fundación de la red conlleva a cierta restricción de la competencia entre las compañías de la red500. Solo de esta manera, la idea de una red —la creación de ventajas económicas a través de la cooperación501— puede ser efectivamente implementada. En consecuencia, las redes empresariales implican restricción a la competencia502, lo cual acarrea una violación del postulado de independencia.503, 504

Para que la red sea exitosa, las actividades económicas de la red deben ser coordinadas por medio de acuerdos y/o prácticas concertadas.505 La coordinación exitosa requiere intercambio de información, la cual deviene en un componente esencial de las redes empresariales.506 El intercambio de información puede aumentar la confianza entre las compañías de la red y, artificialmente, la transparencia de mercado en la red empresarial.507 El incremento en transparencia de mercado reduce la incertidumbre de mercado, lo cual lleva a que las compañías de la red puedan alinear sus expectativas de mercado y a este efecto también sus prácticas.508 El alineamiento de sus prácticas llevará, en última instancia, a que las redes empresariales tengan la capacidad de influenciar la estructura del mercado.509 Se puede apreciar por tanto que las redes empresariales pueden afectar la estructura del mercado. Lo destacable es que la influencia se puede rastrear hasta el comportamiento de cooperación y no hasta la modificación de la estructura de la compañía.

Adicionalmente, las compañías pueden, a la luz de consideraciones económicas,510 retirarse regularmente e incluso abstenerse de actividades individuales o futuras en relación a proyectos o dentro del rango de cooperación de la red debido a que la cooperación de sus actividades económicas en la red y especialmente dentro de los proyectos llevados adelante conjuntamente.511 Consecuentemente, la competencia es básicamente intercambiada por la cooperación dentro del área de cooperación de la red por lo que naturalmente se debilita la intensidad de la competencia o al menos en un acuerdo de no-competencia en los hechos.512, 513 Esta es una restricción (voluntaria) de la libertad de acción económica.

Dependiendo de qué áreas de actividades de cooperación en la red o la red en su totalidad conlleva, como desarrollo e investigación en conjunto, ventas o producción, un alineamiento de los parámetros de la competencia y por lo tanto un alineamiento del comportamiento de los participantes podría implementarse antes o después de establecer la red o en áreas individuales, como productos, cantidades, precio o calidad.514 Si, por ejemplo, un nuevo producto es desarrollado en la red luego las estrategias de mercado tanto como la estructura de costos pueden ser unificadas,515 por medio de lo cual los parámetros de publicidad y precio pueden ser aproximados. Esto ya indica que una red, la cual se ubica en las primeras fases de la cadena de creación de valor, puede determinar decisivamente los parámetros de competencia para futuros mercados a través de comportamiento actual.516 La adaptación de intereses del presente puede resultar evidente solo en el futuro, lo cual implica que la potencial competencia de los mercados futuros puede estar siendo limitada en el presente.517

1.2. En áreas no conectadas a la red

Además de la coordinación de sus actividades económicas dentro de la red, el inmanente intercambio de información puede permitir a los miembros de la red comunicarse más allá de las áreas de la red y en relación a mercados no conectados a la red. Especialmente en aquellos casos donde la información no es lo único necesario para la coordinación se intercambia en la red, pero también se intercambia información no relacionada con la red, luego los prerrequisitos para que se establezca la coordinación del comportamiento se establecen fuera de la red.518 Por lo tanto, los participantes pueden no solo recibir información sobre el comportamiento de sus socios en el mercado actual, pero también acerca de su comportamiento futuro.519 Las redes empresariales pueden, por lo tanto, facilitar (futuro) comportamiento coordinado o colusorio en áreas y mercados fuera de la red.520

Es más, el intercambio de información en las redes empresariales determina un mayor grado de transparencia de mercado.521 Como consecuencia, los miembros de la red tienen la capacidad de reconocer de manera creciente el comportamiento de sus socios en áreas que no se encuentran conectadas a la red. Por lo tanto, los miembros de la red pueden estar en una posición de poder identificar reacciones solidarias y por lo tanto coordinar el uso de los parámetros de competencia en áreas no vinculadas a la red.522 Esto puede no solo causar el alineamiento del comportamiento de los miembros de la red o la asimilación de los resultados del mercado.523 Una consecuencia de la identificación de las reacciones solidarias puede además devenir en una disminución de la presión competitiva y en una menguante competencia entre las compañías de la red también en áreas fuera de la red, dado que cada acción competitiva puede ser respondida por otros miembros de la red.524 Esto puede afectar a varias áreas no relacionadas como también a varios mercados (relacionados).