Claves del derecho de redes empresariales

Networks play an eminent role and even engage in competitive practices in many industries, and are therefore also relevant to regulators, policy makers, and competition lawyers. Also for them, interpreting networks as either one-sidedly positive (e.g. to foster innovation and to help small and medium-sized enterprises stay competitive) or negative (e.g. as a form of collusion) is too simplistic. Scholars and practitioners from all disciplines would benefit from greater awareness of each other’s results and approaches in the analysis of business networks. In strategy and organization theory, network dynamics and competition are only beginning to be understood, and results from and implications for commercial and competition law are widely neglected, even though strong interrelations exist. For example, the reduction of rivalry between multi-market competitors (firms that encounter each other on several markets)is a widely acknowledged effect among industrial economists (Edwards, 1955) and strategy researchers (Yu, Subramaniam & Cannella, 2009).However, despite its implications for the functioning of competition, this “mutual forbearance effect” seems to have found only little reception in competition law and regulatory practice. Additionally, the formation of formal cooperative ties between such multi-market competitors is frequently observable (Luo, 2007); the formation of alliances among multi-market firms implies that these firms (which already “mutually forbear”) addexplicit, formal cooperation agreements that cover some of their common markets. The effect of such agreements among multi-market competitors, or their role in business networks would be of high relevance for the rivalry between them and thus, for firm performance(Albers, 2011; Li & Netessine, 2011), but would also unfold relevant implications for competition authorities. In competition law and regulatory practice, it seems that these interdependencies that include implicit and explicit cooperative agreements across diversified firms’ markets and divisions are not yet fully acknowledged.

Thus, further research is needed in all of these fields, and dialogue between disciplines needs to be encouraged in order to allow for effective networks to emerge, and survive, but also to be terminated, in a regulatory environment that understands their inner logic to prevent misuse.

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CAPÍTULO 6

Estructuras de gobernanza en redes empresariales

PETER KREBS Y STEFANIE JUNG

1. INTRODUCCIÓN

Las redes empresariales son una forma difundida de cooperación en Europa, no solo para las pequeñas y medianas empresas (PYMEs)252, sino también para él a veces descuidado grupo de las empresas de rango medio.253 Por el contrario, las grandes empresas a menudo no ven la necesidad de cooperar con socios en el marco de una red empresarial. Incluso si están dispuestas a unirse a una red empresarial, la legislación antimonopolio europea y nacional (Cf. art. 101 TFUE y § 1 ley antimonopolio alemana) prohíbe la mayoría de las formas de participación que son interesantes para las grandes empresas desde el punto de vista económico.254 Una de las pocas oportunidades interesantes para las grandes empresas es la investigación conjunta en base a cooperaciones, ya que la ley de defensa de la competencia es menos estricta con respecto a este aspecto.

A pesar de ser un instrumento ampliamente utilizado, las redes empresariales hasta el momento no han sido totalmente comprendidas desde una perspectiva jurídica. En un reciente estudio sobre las redes empresariales el 54,3% de las empresas encuestadas declaró que se encuentran con problemas legales significativos cuando se busca establecer u operar una red empresarial.255 De este modo, las redes empresariales constituyen un campo de investigación relevante económica y dogmáticamente.

Este ensayo se centra en las estructuras de gobernanza dentro de las redes empresariales. Por lo tanto, se pone el foco sobre las relaciones jurídicas de los miembros de la red entre sí y también con la red empresarial en su conjunto. Estos aspectos se han investigado relativamente poco hasta ahora. Por un lado, esto puede ser explicado por la diversidad de las redes empresariales. Por otro lado, este área (legal) está dominada por la libertad de contratación, por lo que es, posiblemente, menos urgente determinar la estructura de gobernanza desde una perspectiva jurídica. Sin embargo, los desafíos prácticos antes mencionados dentro de las redes empresariales evidencian la necesidad de investigar las posibles estructuras de gobernanza dentro de las redes.

Uno de los problemas de las redes empresariales es que no han sido bien definidas hasta el momento.256 Esto también es importante con respecto a la estructura de gobernanza, ya que las estructuras respectivas tienen que corresponder con las formas de redes comprendidas por la definición. Dependiendo de si las redes empresariales deben ser entendidas en un sentido más amplio, las diferentes estructuras de gobernanza se llevarán a cabo como en los casos de una más estrecha definición. Por lo tanto, nuestro equipo de investigación desarrolló una definición legal funcional de las redes empresariales.257 Esta definición es mucho más estrecha que la opinión prevaleciente sobre las redes empresariales. En nuestra opinión, los sistemas de franquicia jerárquica no constituyen una red empresarial los cuales, ya que aspectos propios de las redes empresariales como la auto-organización dinámica, no se verifican.258 A continuación, estas preguntas basadas en definiciones serán excluidas. Independientemente de la definición, las estructuras jerárquicas no serán objeto de la investigación que nos ocupa, por la sencilla razón de que las estructuras dentro de estas organizaciones son muy diferentes.

Sin embargo, se puede aseverar que las redes empresariales difieren ampliamente en términos de formas y grados de cooperación.259 Las mismas varían debido al tamaño y la estructura organizativa de la red, así como debido a su finalidad y los proyectos llevados a cabo dentro de la red. Pero a pesar de que existen tantos proyectos diferentes que podrían llevarse a cabo dentro de las redes empresariales, un estudio reciente muestra260 que hay una tendencia hacia la realización de determinados tipos de proyectos en el ámbito de las redes empresariales. Tal grupo de proyectos idénticos o al menos muy similares puede ser llamado una actividad.261 Entre otras, las actividades más populares están asociaciones de compra (asociaciones de compradores), proyectos conjuntos de investigación, el intercambio de bienes y servicios, así como el intercambio de experiencias y conocimientos.262

Independientemente de las actividades que se persigan dentro de una red empresarial, esta forma de organización se caracteriza generalmente por la necesidad de un alto grado de flexibilidad.263 Los miembros de la red conceden gran importancia a las estructuras organizativas flexibles porque las actividades, así como los intereses y sus miembros pueden cambiar y esperan que la red pueda adaptarse rápidamente a sus necesidades cambiantes.

Esto nos lleva directamente a un problema jurídico básico de las redes empresariales, debido a esta necesidad de flexibilidad se puede observar una tendencia a un bajo grado de juridificación.264 El grado de juridificación difiere de una red a otra, ya que existen muchos factores que influyen. Por lo general se relaciona con el tamaño de la red. Las redes más grandes frecuentemente eligen un mayor grado de juridificación que las redes de pequeñas empresas porque la confianza mutua es normalmente menor en una gran red y la resolución de conflictos caso por caso es a menudo más difícil. Por otra parte, el grado de juridificación está determinado por otros factores. Las estructuras complejas, así como grandes valores en riesgo y externalidades crean la necesidad de al menos alguna forma de juridificación. La «vida útil» del tejido empresarial también juega un rol importante. Las cooperaciones a largo plazo a menudo acumulan un valor considerable y, por lo tanto, puede ser que necesite de algunas reglas legales.265 Al mismo tiempo, las relaciones informales y la confianza mutua entre los miembros de la red crecerán con el tiempo, lo que podría reducir la necesidad de reglas. Los fuertes lazos informales entre miembros de la red (por ejemplo, los vínculos familiares) generalmente favorecen un (muy) bajo grado de juridificación. Además, los intereses de los miembros de la red determinan el grado de juridificación. Cuanto más homogéneos sean los miembros, se necesitarán menos normas vinculantes, dado que sus intereses por lo general, coinciden. También la apertura de una red hacia nuevos miembros podría influir en el grado de juridificación. Una red diseñada para un número creciente de miembros requiere un cierto grado de juridificación, por ejemplo, en materia de admisión a la red. Las reglas de membresía también indican los posibles miembros las consecuencias de unirse a la red.

En caso de que los miembros necesiten de una estructura más formal de gobernanza dentro de la red empresarial, ellos tenderán a utilizar instrumentos de gobernanza blanda en vez de instrumentos de gobernanza duros.266 La división de los instrumentos de gobernanza en los instrumentos de gobernanza duros (HGI, por su sigla en inglés «hard governance instruments») y los instrumentos de gobernanza blandos (SGI, por su sigla en inglés «soft governance instruments») introducidos en este ensayo, que parece ser un enfoque importante para la categorización y la especificación de la gobernanza en las redes empresariales y será, por tanto, discutido más adelante en más detalle.

Para muchos miembros de la red, la confianza parece ser más importante que una intensa protección por las normas jurídicas.267 Pero esta actitud básica no funciona bien en todos los casos. Si, por ejemplo, hay activos valiosos en riesgo, se requieren normas de protección. Las leyes nacionales en la mayoría de los países no proporcionan normas específicas para las redes empresariales. Sólo se pueden aplicar normas generales.268 Pero estas reglas son tan generales que no pueden proporcionar seguridad jurídica. Además, también tienen dificultades para hacer frente a las particularidades de las redes empresariales. Es especialmente difícil respetar el componente de cooperación cuando se aplican aquellas redes generales. Para la mayoría de los interrogantes acerca de la gobernanza, la situación es aún peor porque la falta de normas generales adecuadas. En las redes empresariales con necesidad de algunas reglas, los miembros tienden a establecer normas de procedimiento en lugar de las disposiciones sustantivas. Se adaptan a las normas de procedimiento mejor para hacer frente a futuros desarrollos (desconocidos) y están, por lo tanto, acostumbrados a establecer una estructura de gobernanza dentro de la red empresarial. Las disposiciones sustantivas son más propensas a ser utilizadas cuando se trate de un tipo específico de cooperación dentro de la red.

Por lo tanto, hay al menos algún tipo de necesidad de alguna forma de autorregulación en relación con la estructura de gobernanza dentro de las redes más grandes y complejas a pesar de la tendencia general hacia un bajo grado de juridificación. Estas redes más grandes y complejas son, pues, objeto de investigación de este artículo. Esto y el énfasis puesto en las estructuras no-jerárquicas mencionadas anteriormente, constituyen el alcance del análisis realizado en este ensayo.

Es el objetivo de este trabajo proporcionar un régimen general de estructuras de gobernanza interna para redes empresariales. Vamos a distinguir entre diferentes niveles. Esto dará lugar a una estructura de gobernanza multinivel. En la segunda parte de este trabajo, miraremos más de cerca a los distintos «instrumentos de gobernanza suave» («soft governance instruments», SGI) y los «instrumentos de gobernanza duro» («hard governance instruments» HGI)269 que puede ser utilizado para auto— regulación dentro de la red empresarial. Este artículo no discutirá la influencia de factores tales como la apertura de la red o los (fuertes) lazos informales entre miembros de la red en la estructura de gobernanza. Este documento también dejará de lado las estructuras informales que se basan en la confianza, el poder, la simpatía, la reputación, etc.270

2. ABRIENDO LA CAJA NEGRA

Hasta ahora, las redes empresariales se han clasificado en la literatura, como una cadena de contratos,271 una sociedad,272 un contrato de red,273 acuerdos multilaterales especiales,274 un contrato grupal («Vertragsverbund»),275 un sinalagma (reciprocidad) multilateral276 o como un híbrido entre, al lado de o más allá de la jerarquía de los mercados277 o contrato y la sociedad, respectivamente.278

Muchas de estas clasificaciones se basan en un enfoque más integral con respecto a la estructura organizacional porque la red es analizada en relación a su marco, a los efectos de de encontrar una explicación dogmática jurídica.279 Este artículo se centrará en la estructura interna de las redes empresariales desarrolladas. Por lo tanto, es necesario abrir la «caja negra» llamada redes empresariales y tratar de derivar conclusiones legales. Este enfoque se centra en las actividades dentro de la red empresarial y sobre cómo se gobierna la multitud de proyectos individuales (y actividades).

3. NUEVOS HALLAZGOS ECONÓMICOS

Johannes Glückler y su equipo de investigación han llevado a cabo recientemente un interesante estudio sobre redes empresariales desarrolladas.280 Los resultados económicos de este estudio se utilizan como base para el régimen jurídico que se desarrollará a continuación.

Glückler y su equipo midieron y visualizaron la estructura de los grupos cooperantes, así como la intensidad de la participación de las empresas en particular sobre la base de una encuesta a todas las empresas de la red.281 Los hallazgos más sorprendentes del estudio fueron, en primer lugar, que las redes empresariales desarrolladas (grandes) forman parte de diversos proyectos282 que podrían ser asignados a las distintas formas de actividades283 y, por otro, que los miembros no se unen todo tipo de actividades (y, por supuesto, no todos los proyectos).284 Incluso si se unen a una forma específica de actividad, pueden participar con distinta intensidad en esos proyectos. Un ejemplo puede ayudar a ilustrar la idea: en una red empresarial dada distintas empresas intercambian conocimiento (tipo de actividad). En este contexto, la empresa A se reunió con la empresa C con el fin de discutir algunos progresos técnicos recientes y cómo esta nueva tecnología podría integrarse en el proceso de producción (proyecto —el intercambio de conocimientos específicos). Pero la empresa A no se unió a la conferencia sobre este tema que se organizó dentro de la red (otro proyecto en el mismo tipo de actividad). En general, la empresa A no se unió a los proyectos que estaban vinculados al intercambio de capacidad de producción entre los miembros de la red (tipo de actividad). Por el contrario, la empresa A ha ayudado a desarrollar un sistema de gestión de calidad (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación») y contratos tipo (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación»). La compañía A necesitaba de un sistema de gestión de la calidad; por lo tanto, envió a tres empleados para ayudar a desarrollarlo. Aquellos empleados contribuyeron significativamente al éxito del proyecto. El contrato estándar (proyecto —que pertenece a un tipo de actividad que se llama «proyecto de cooperación»), por el contrario, no era tan importante para la compañía A. Por lo tanto, sólo un empleado se unió al grupo, pero no estaba poniendo mucho esfuerzo en este proyecto. Así que, incluso dentro de un tipo de actividad (proyecto de cooperación) una empresa trabajó con intensidad variable en dos proyectos diferentes (sistema de gestión de calidad y contratos estándar).

La primera conclusión importante que se puede extraer, desde una perspectiva jurídica, es que las empresas que son miembros de una red empresarial no se comportan como accionistas de una sociedad. Ellos no esperan obtener su ganancia principal de la red en su conjunto. En general, las redes empresariales no son dirigidas a obtener un dividendo, ni en la explotación de los productos de la red como un todo, aunque ambos aspectos sean perfectamente admisibles. Por lo tanto, los miembros deben esperar otro tipo de retorno de la inversión. Primero y ante todo, quieren sacar provecho de los proyectos en los que toman parte. Este es el nivel en el que se crea la mayor parte del valor para los miembros de la red. Si la ganancia (o la pérdida) del mismo proyecto es lo más importante para los miembros de la red empresarial, la ley aplicable a estos proyectos se merece ser estudiada con mayor detenimiento.