Мозг юриста. Как мы решаем юридические задачи

Скорость категоризации и иллюзия завершённости анализа

Скорость, с которой совершается категоризация, сама по себе не порождает ошибки: без быстрого отнесения события к типу профессиональная работа с любым массивом фактов была бы невозможна. Ошибка возникает не из скорости, а из иллюзии завершённости, которую скорость создаёт. Когда следователь или адвокат, ознакомившись с первыми двумя-тремя страницами материала, уже «знает», что это «служебный подлог», ему кажется, что анализ уже начат — между тем фактически совершён лишь акт отнесения события к типу, а анализ, в строгом смысле, ещё не начат. Тип, возникший за секунды, маскируется под результат анализа, требующего часов и дней; именно этот феномен — подмены результата предварительной типологической настройки результатом развёрнутого исследования — и составляет тот скрытый дефект, который в дальнейшем проходит через весь процесс почти без замечаний.

Иллюзия завершённости особенно опасна потому, что она не фиксируется в процессуальной форме. Приговор, обвинительное заключение, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, экспертное заключение — все эти документы фиксируют результат категоризации уже как готовый вывод, не показывая его происхождения из первичного акта. Внешне документ выглядит так, словно квалификация была результатом анализа фактов; внутренне — квалификация задала рамку, в которой факты отбирались и интерпретировались. Этот разрыв между внешней формой и внутренней структурой познавательного акта не поддаётся коррекции средствами формальной логики: внутри документа всё может быть связно, и при этом документ целиком может держаться на типе, принятом до анализа. Исследование Guthrie, Rachlinski и Wistrich «Inside the Judicial Mind», проведённое на 167 федеральных судьях, показало, что профессиональный опыт не снижает подверженность этому роду эффектов: судьи с многолетним стажем демонстрируют те же паттерны первичной категоризации, что и менее опытные участники, — и это эмпирическое наблюдение прямо подтверждает, что проблема лежит не в квалификации юристов, а в самой архитектуре когнитивного механизма.

Инверсия «тип → факты, подтверждающие тип»

Из сказанного вытекает характерная профессиональная ошибка, ради разбора которой, собственно, и выделяется категоризация как отдельный механизм. Правильная последовательность работы с фактическим материалом предполагает установление фактов и затем — отнесение установленной совокупности к правовому типу: «факты → тип». Преждевременная категоризация инвертирует эту последовательность: тип принимается на основании первого впечатления, и затем именно тип определяет, какие факты будут разыскиваться и как они будут интерпретироваться, — то есть возникает последовательность «тип → факты, подтверждающие тип». Инверсия редко осознаётся как таковая; в процессуальной форме она выглядит как обычная работа следователя или прокурора с делом. Но именно эта инверсия и составляет то, что выше было обозначено как структурный когнитивный дефект, проходящий через все инстанции без формальных замечаний.

А. В. Шеслер в «Научных основах квалификации преступлений» обращает внимание на то, что квалификация требует раздельного установления каждого признака состава и лишь затем — их синтеза в составе преступления; инверсия, при которой состав принимается раньше, чем установлены его обязательные признаки, нарушает саму логику квалификации как процедуры. Однако, как было показано выше, квалификация в строгом смысле — уже более поздний, контролирующий этап; преждевременное отнесение события к типу совершается раньше, на этапе категоризации, и потому не подпадает под контроль доктринальных предписаний о порядке квалификации. Это различение принципиально: критика инверсии как нарушения порядка квалификации не достигает цели, потому что в момент, когда инверсия совершается, квалификация в доктринальном смысле ещё не началась. Контроль возможен только тогда, когда инверсия распознана как категоризационный акт, то есть как акт отнесения события к типу до установления фактов, его подтверждающих.

Структурное родство с предвзятостью подтверждения

Инверсия «тип → факты, подтверждающие тип» структурно родственна предвзятости подтверждения — избирательному поиску информации, подтверждающей уже сформированную версию. Подробный разбор предвзятости подтверждения применительно к следственной версии и к работе эксперта даётся в части III книги (главы 9 и 10); здесь же необходимо зафиксировать лишь один, но принципиальный момент: категоризационная инверсия проявляется раньше, чем предвзятость подтверждения в её развёрнутой форме. Предвзятость подтверждения работает с уже существующей версией; категоризация совершается ещё до того, как версия сформулирована, — она и есть тот первый акт, в котором версия возникает. Поэтому, хотя описания двух механизмов и пересекаются (оба ведут к избирательному поиску подтверждающей информации), локализация дефекта у них различна: предвзятость подтверждения — дефект работы с версией; преждевременная категоризация — дефект работы с событием до того, как версия возникает. Защита от предвзятости подтверждения, основанная на требовании альтернативных версий (см. главу 9), не достигает цели, если не установлен момент, в который первичный тип был принят: требование альтернатив предполагает, что уже есть основная версия; категоризация же работает на шаг раньше, и её дефект не устраняется требованием альтернатив, если сами альтернативы формулируются уже в пределах принятого типа. Это методологическое замечание задаёт рамку для практического протокола, разбираемого в части V книги.

Сквозной пример: «обвиняемый изменил документ» — пять суждений, склеенных в один тип

Постановка примера

Вернёмся к примеру, введённому в свёрнутом виде в главе 1. Формулировка «обвиняемый изменил документ» при первичной категоризации мгновенно относится к типу «фальсификация» или «служебный подлог». Это отнесение совершается как единый акт, в котором событие признаётся принадлежащим типу и одновременно приобретает в восприятии юриста черты, характерные для этого типа: доказательства, подлежащие сбору, начинают выглядеть как доказательства фальсификации; факты, не вписывающиеся в тип, теряют релевантность; версия строится уже внутри рамки принятого типа. Однако за этим единым актом скрыта сложная структура: формулировка «обвиняемый изменил документ» не представляет собой одного суждения о факте, а объединяет по меньшей мере пять самостоятельных суждений, каждое из которых требует отдельного доказывания и каждое из которых логически независимо от остальных. Категоризация «склеивает» эти пять суждений в единый тип, не дожидаясь их раздельного установления; именно в этой точке склейки и возникает тот дефект, который затем проходит через весь процесс без формальных замечаний.

Пять самостоятельных суждений

Первое суждение: файл действительно изменён. Это — суждение о наличии события как такового, безотносительно к субъекту, времени и правовой оценке. Установление факта изменения требует технического, криминалистического или экспертного исследования документа или электронного носителя: сравнения версий файла, анализа контрольных сумм, исследования журналов изменений, экспертизы носителя, проверки целостности подписи. Общее впечатление от материалов дела, что «документ изменён», не заменяет собой этого исследования; между тем в практике именно общее впечатление нередко выступает как достаточное основание для первичной категоризации события как подлога, и лишь потом, если вообще происходит, дополняется экспертным подтверждением. Дефект на этом уровне — принятие суждения об изменении без его технического подтверждения или с подтверждением, оформленным post factum, уже после того, как тип принят и работа с делом пошла в направлении, заданном этим типом.

Второе суждение: изменение произошло в определённый момент времени. Это — суждение о временной локализации события. Установление момента изменения требует данных о метаданных файла (в случае электронного документа), журналах доступа, свидетельских показаний о времени работы с документом, результатах экспертизы, способных датировать изменения. Суждение логически независимо от первого: факт изменения не содержит в себе информации о моменте его совершения. Типичная ошибка на этом уровне — смешение момента обнаружения изменения с моментом его совершения: файл был изменён когда-то, но фиксация изменения в материалах дела состоялась в конкретную дату, и именно эта дата впоследствии может неверно восприниматься как момент совершения. Эта подмена особенно часто встречается в делах, где техническая экспертиза способна установить наличие изменений, но не их точную временную привязку; процессуальная фиксация даты обнаружения подменяет собой дату совершения, и именно дата обнаружения попадает в хронологию событий, на которой затем строится версия.

Третье суждение: изменение совершил именно данный человек. Это — суждение о субъекте, наиболее уязвимое из всех пяти. Установление субъекта изменения требует отдельных доказательств: данных об учётной записи, под которой был осуществлён доступ, биометрических данных, свидетельских показаний о том, кто имел физический доступ к терминалу, заключения эксперта о невозможности изменения иным лицом. Факт наличия у лица доступа к документу сам по себе не доказывает авторства: доступ — необходимое, но не достаточное условие, и между доступом и авторством лежит тот промежуток, который и должен быть заполнен доказательствами. Дефект на этом уровне — перенос суждения о факте изменения на суждение о субъекте по логике «изменил тот, у кого был доступ и мотив». Эта логика работает как эвристика репрезентативности: типичный образ «лица, имеющего доступ и мотив» подменяет собой проверку конкретных обстоятельств, и подозреваемый, подходящий под тип, получает статус вероятного, а затем и фактического субъекта изменения без достаточной доказательственной базы. На уровне процессуального документа подмена маскируется формулировкой «виновность подтверждается совокупностью доказательств», где «совокупность» не раскрывается как раздельные подтверждения каждого суждения.

Четвёртое суждение: лицо действовало умышленно. Это — суждение о субъективной стороне: умысел, осознание общественной опасности, предвидение последствий. Умысел не наблюдается; он реконструируется из обстоятельств дела — поведения лица до, во время и после изменения, его показаний, характера внесённых правок, наличия или отсутствия корыстной или иной личной заинтересованности. Существенно, что умысел не выводится автоматически из установления первых трёх суждений: доказанность факта изменения, момента и авторства доказывает деяние, но не психическое отношение к нему. Лицо могло изменить документ по ошибке, в рамках ошибочной интерпретации своих полномочий, по указанию руководителя, в силу технического сбоя — и каждое из этих объяснений, если оно подтверждается, исключает тот умысел, который предполагается типом «фальсификация». Дефект на этом уровне — подмена реконструкции умысла его приписыванием: если деяние совершено, то умысел «по умолчанию» предполагается. Эта подмена особенно опасна, потому что в процессуальной форме она не выглядит как ошибка: мотивировочная часть приговора может содержать стандартную формулировку об осознании характера действий и предвидении последствий, не опирающуюся ни на какое конкретное доказательство умысла, и при этом проходить контроль логической связности без замечаний. Разница между реконструкцией умысла и его приписыванием становится различимой только тогда, когда проверке подвергается не итоговая формулировка, а её доказательственная основа.

Пятое суждение: изменение имеет юридически значимые последствия. Это — суждение о нормативной квалификации изменения: образует ли оно объективную сторону состава преступления (например, служебного подлога, фальсификации доказательств, неправомерного доступа к информации), является ли оно административным правонарушением, влечёт ли гражданско-правовые последствия или остаётся за пределами правовой оценки как внутреннее действие в рамках частной системы. Это суждение требует самостоятельной правовой оценки того, породило ли изменение правовые последствия, предусмотренные конкретной нормой; оно не выводится из установления первых четырёх суждений. Дефект на этом уровне — квалификация по аналогии с похожими случаями без проверки обязательных признаков состава применительно к конкретному материалу. Здесь работает эвристика доступности: чем легче припоминается похожее дело с успешной квалификацией, тем вероятнее повторение этой квалификации без отдельной проверки состава. В точке квалификации интуиция типологии и эвристика доступности сходятся, и именно здесь совершается основная масса квалификационных ошибок, обнаруживаемых впоследствии только при тщательном анализе материалов дела.

Склейка пяти суждений в тип «фальсификация»

Категоризация как когнитивный акт совершает то, что не может совершить ни одно из этих доказательств по отдельности: она объединяет все пять суждений в единый правовой тип «фальсификация», не дожидаясь, пока каждое из них будет установлено самостоятельно. В точке категоризации пять суждений ещё не доказаны, но тип уже принят, — и именно поэтому дальнейшая работа с делом идёт не как проверка каждого суждения, а как накопление материала, подтверждающего принятый тип. Тип, возникший раньше анализа, превращается в рамку, в которой анализ ведётся; рамка эта работает ровно до тех пор, пока фактический материал не противоречит ей явно и категорично, а в той серой зоне, где материал допускает множественные интерпретации, рамка определяет, какая из них будет избрана. Тем самым категоризация не просто предшествует доказыванию; она задаёт направление, в котором доказывание будет идти, и это направление будет выдержано даже тогда, когда часть собранных доказательств формально в него не укладывается.

Эта склейка — основная причина, по которой профессиональные ошибки, связанные с категоризацией, трудно обнаруживаются средствами формальной логики. Внутри процессуального документа пять суждений выглядят как пять элементов единого вывода; между тем они остаются пятью самостоятельными суждениями, требующими пяти отдельных доказательственных баз. Формальная связность документа сохраняется и тогда, когда одно из суждений не имеет собственной доказательственной базы, потому что формальная логика проверяет связность, а не происхождение посылок. Дефект, возникающий в точке склейки, не диагностируется ни проверкой силлогистической структуры, ни проверкой соответствия квалификации диспозиции статьи; он может быть обнаружен только тогда, когда каждое из пяти суждений подвергнуто отдельному анализу и когда установлено, какое именно из них не имеет собственной доказательственной базы.

Практическое следствие для защиты

Из сказанного вытекает конкретное следствие для практики защиты. Оспаривание одного из пяти суждений — например, доказательства авторства — оставляет интуитивно сложившийся тип нетронутым, если защита не показывает суду прямо, что тип держится именно на этом суждении и рассыпается при его устранении. Иначе говоря, критика отдельного доказательства не разрушает тип, потому что тип, по своей природе, держится не на одном, а на нескольких суждениях одновременно, и устранение одного из них лишь ослабляет, но не устраняет типологическую рамку в восприятии правоприменителя. Чтобы защита достигла цели, она должна показать, что оспариваемое суждение — не одно из пяти равных, а то суждение, без которого тип не может существовать: например, что без доказательства авторства тип «фальсификация» теряет субъекта и, следовательно, не образует состава; или что без доказательства умысла тип теряет субъективную сторону и не может быть квалифицирован как преступное деяние.

Это требует от защиты сознательного разделения пяти суждений и явного указания на то, какое именно из них оспаривается и почему именно его устранение разрушает тип. Технически это оформляется через мотивированное ходатайство о признании недопустимым конкретного доказательства с указанием на то, что оно является единственным доказательством конкретного суждения из пяти, образующих квалификацию; через заявление о возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, если недоказанность одного из суждений делает невозможным сохранение предъявленного обвинения; через мотивировочную часть речи в прениях, в которой каждое из пяти суждений разбирается отдельно с указанием отсутствия его доказательственной базы. Без такого разделения критика, даже формально обоснованная, проходит мимо типа: суд сохраняет тип, потому что в его восприятии тип не привязан к какому-то одному доказательству, и устранение одного не означает опровержения квалификации. Этот практический вывод — прямое следствие того, что категоризация склеивает суждения в тип, и что без их сознательного разделения критика отдельного звена не достигает цели.

Роль языка в категоризации: формулировка как часть акта

Правовой тип не существует вне словесной формулировки

Категоризация имеет ещё одну принципиальную черту, без которой её анализ остался бы неполным. Правовой тип не существует вне словесной формулировки, которая его называет: «кража», «присвоение», «служебный подлог», «превышение должностных полномочий», «фальсификация доказательств» — всё это типы, живущие только в языке и только в виде конкретных формулировок. Сам акт категоризации, таким образом, не отделён от акта выбора формулировки: отнести событие к типу — это одновременно и назвать его определённым словом. Выбор формулировки не является нейтральной технической операцией, выполняемой уже после того, как тип установлен; он составляет часть самого акта установления типа. Иначе говоря, категоризация и формулирование — один и тот же акт, рассмотренный с двух сторон: со стороны отнесения события к типу и со стороны выбора слова, закрепляющего это отнесение.

Это наблюдение имеет далеко идущие следствия. Если формулировка — часть акта категоризации, то выбор формулировки уже в момент выбора задаёт направление, в котором пойдёт дальнейшее доказывание. Формулировка «изменил документ» и формулировка «внёс уточнение в документ» описывают потенциально одно и то же физическое действие (изменение содержания электронного или бумажного документа), но задают разные правовые типы и разные направления дальнейшего доказывания. В первой формулировке тип — потенциально преступное деяние, требующее доказывания всех пяти суждений, разобранных выше; во второй — служебное или гражданско-правовое действие в рамках компетенции, требующее доказывания иных обстоятельств (компетенции лица, обычая внесения аналогичных правок, согласования с руководителем). Тем самым формулировка, выбранная на этапе первичной категоризации, не просто фиксирует тип, а определяет, какие именно обстоятельства будут впоследствии признаны доказательствами и какие — нет. Чувствительность юридического вывода к словесной формулировке факта — частный случай более общего механизма, разбираемого в главе 8 применительно к фреймингу как самостоятельному когнитивному искажению.

Чувствительность категоризации к формулировке и процессуальные следствия

Чувствительность категоризации к формулировке означает, что процессуальный документ, фиксирующий первичную квалификацию события (постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение, постановление о возбуждении уголовного дела, рапорт об обнаружении признаков преступления), требует внимания к языку не меньшего, чем к фактической стороне дела. Неточная или тенденциозная формулировка на раннем этапе способна закрепить правовой тип, который затем окажется трудно оспорить, даже если фактическая база для него слаба. Это — одна из точек, в которой когнитивный механизм категоризации пересекается с процессуальной формой: формулировка, выбранная в первичном документе, становится рамкой, в которой будет восприниматься всё последующее доказывание, и смена этой рамки на более поздних стадиях требует значительных процессуальных усилий, не всегда гарантирующих успех.

Scott Brewer в работе «Legal Reason» обращает внимание на то, что правовая аргументация структурно зависит от языковой фиксации типа: тип, не получивший точной формулировки, не способен порождать обязательные правовые следствия, и наоборот, точная формулировка способна закрепить тип, который в её отсутствие оставался бы спорным. Frederick Schauer в «Thinking Like a Lawyer» развивает этот тезис, показывая, что юридическое мышление — это мышление посредством формулировок: правовая категория существует ровно настолько, насколько она зафиксирована в языке, и смена формулировки равносильна смене категории. Применительно к нашему примеру это означает, что следователь, выбирающий формулировку «изменил документ», уже этим выбором совершает категоризацию события как потенциально преступного; тот же следователь, выбравший формулировку «внёс уточнение в документ», совершил бы иную категоризацию, и эта иная категоризация повлекла бы за собой иное направление доказывания. Между тем выбор между этими двумя формулировками на раннем этапе совершается в условиях, когда фактическая база ещё не установлена и когда, стало быть, нет оснований предпочесть одну формулировку другой, кроме первичного интуитивного восприятия ситуации. Именно в этой точке и совершается тот акт языковой категоризации, который затем закрепляется во всех последующих документах.

Отсюда — конкретное следствие для защиты. Внимание к языку первичного процессуального документа не составляет дополнительной, вспомогательной задачи защиты; это — одна из её центральных задач, потому что оспаривание формулировки есть одновременно оспаривание типа, к которому отнесено событие. Заявление ходатайства об изменении формулировки обвинения, указание на неточность или тенденциозность формулировки в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, отдельное рассмотрение вопроса о том, какая формулировка соответствует установленным фактическим обстоятельствам, — всё это не технические, а содержательные акты защиты, направленные на изменение типологической рамки, в которой воспринимается дело. Это следствие прямо вытекает из того, что категоризация и формулирование — один и тот же акт, и что без воздействия на формулировку воздействие на тип невозможно.

Связь с аналогией и переход к следующей главе

Категоризация, однако, не действует в одиночку. Сам по себе акт отнесения события к типу предполагает, что у юриста уже есть типологическая сетка, в рамках которой это отнесение совершается, — то есть, что в его профессиональном сознании уже наличествуют типы, к которым новое событие может быть отнесено. Откуда берётся эта типологическая сетка и почему в данном материале следователь или адвокат видит именно «фальсификацию», а не «служебный подлог», не «превышение должностных полномочий», не «мошенничество» и не «ничтожную сделку гражданско-правового характера» — это самостоятельный вопрос, ответ на который требует отдельного механизма. Этим механизмом, поставляющим категоризации её исходный материал, выступает правовая аналогия — перенос оценки с уже известного случая на новый на основании усмотренного сходства, в смысле, зафиксированном в глоссарии. Событие относится к типу «фальсификация», а не к иному типу, зачастую потому, что оно напоминает юристу другой, уже знакомый случай, и этот перенос определяет, какая именно типологическая рамка возникает в восприятии первой и принимается за рабочую.

Понимание этого соотношения — категоризация как акт отнесения, аналогия как поставщик материала для отнесения — необходимо, потому что без него категоризация остаётся изолированным механизмом, лишённым объяснения того, откуда берётся её содержание. Глава 1 показала, что юридический вывод формируется взаимодействием интуиции, языка и воображения раньше, чем он получает формальное обоснование; настоящая глава показала, что категоризация — самостоятельный акт в составе этого взаимодействия, превращающий поток фактов в правовой тип и тем самым задающий рамку всего последующего доказывания. Следующая глава переходит к разбору аналогии как механизма, поставляющего этой категоризации её материал, и тем самым завершает построение того, что можно назвать первичной архитектурой юридического мышления — той её части, которая работает раньше, чем вступает в силу формально-логический контроль. Только после того, как будут разобраны все три механизма — интуиция и язык (глава 1), категоризация (настоящая глава), аналогия (глава 3), — станет возможным перейти к вопросу о том, как именно этот первичный вывод проверяется и контролируется процессуальной формой; этому вопросу посвящена часть II книги.