Мозг юриста. Как мы решаем юридические задачи

Связь с эвристикой доступности

Последнее наблюдение прямо связывает правовую аналогию с эвристикой доступности — тенденцией оценивать вероятность события по лёгкости, с которой вспоминаются похожие случаи. Введение этого понятия, восходящее к работам Даниэля Канемана и Амоса Тверски, особенно к их совместному исследованию с Полом Словиком «Judgment under Uncertainty», описывает универсальный механизм человеческого мышления, действие которого не ограничено правовой сферой. Канеман в книге «Думай медленно… решай быстро» обобщает результаты многолетних исследований этого механизма: чем легче пример приходит на ум, тем более вероятным он кажется, и эта связь между лёгкостью припоминания и оценкой вероятности сохраняется даже тогда, когда испытуемые осознают её нерациональность. Применительно к юридической работе это означает, что профессиональное суждение о новом деле в значительной мере определяется тем, какие прежние дела вспоминаются быстрее, а не тем, какие из них релевантны по существу. Резонансное дело, о котором много говорили и писали, вспоминается легко и потому кажется более вероятным ориентиром, чем оно того заслуживает при объективном сопоставлении фактов. Обычная, непубличная ситуация, структурно не связанная с резонансным делом, начинает восприниматься как часть той же схемы просто потому, что резонансный случай оказался психологически «под рукой». Это не два независимых явления, а два механизма, усиливающих друг друга: аналогия задаёт направление версии, а доступность в памяти определяет, какая именно аналогия будет выбрана как отправная. В результате резонансное дело приобретает в профессиональном сознании функцию не просто одного из многих прецедентов, а функцию умолчательного шаблона, через который пропускается любой новый материал, обладающий хотя бы минимальным поверхностным сходством.

С практической точки зрения это означает, что критика версии, построенной на резонансной аналогии, должна вестись на двух уровнях. Первый — логический: демонстрация того, что поверхностные параметры сходства (отрасль, должность, сумма) не являются существенными для правовой квалификации и не доказывают связи между делами; эта демонстрация опирается на доктринальный анализ признаков состава и на различение существенного и внешнего в правовом типе. Второй — мнемонический: указание на то, что выбор именно этой аналогии в качестве отправной определяется не силой сходства, а её доступностью в профессиональной памяти как резонансного случая; эта линия критики опирается на понимание устройства человеческой памяти и на то обстоятельство, что резонансный материал за счёт многократного обсуждения непропорционально вытесняет из рабочей памяти иные, менее яркие, но релевантные прецеденты. Только совокупность обеих линий критики позволяет показать, что версия основана не на доказательственной базе, а на действии двух взаимно усиливающих когнитивных механизмов — аналогии и доступности. Полный разбор эвристики доступности и других сбоев того же ряда — эвристики репрезентативности, эффекта якоря, ретроспективного искажения — даётся в части III книги; здесь же зафиксирован сам факт сцепления двух механизмов, формирующих первичную версию дела в условиях, когда резонансный материал доминирует в профессиональном сознании.

Процессуальное следствие: версия как объект критики

Из сказанного вытекает конкретное процессуальное следствие. Если версия обвинения в значительной мере порождена аналогией с резонансным делом, то защита получает средство критики, не сводимое к оспариванию отдельных доказательств. Защита может ставить под вопрос не каждый доказательственный акт в отдельности (каждый из которых может быть формально безупречным), а саму рамку, в которой эти доказательства собирались и интерпретировались. Такая рамочная критика строится через указание на то, что направление следствия было задано переносом схемы с резонансного дела, что этот перенос не был самостоятельно обоснован фактической базой нового материала и что собранные доказательства, при их независимой оценке, не подтверждают именно той связи между делами, которая предполагалась версией. Этот ход критики особенно эффективен в делах, где прямых доказательств связи между фигурантами или эпизодами не возникает, а обвинение опирается на совокупность косвенных данных, интерпретированных в духе резонансной схемы. Здесь распознавание аналогии как когнитивного механизма, породившего версию, превращается из теоретического наблюдения в рабочий инструмент защиты.

Итоги части I: три механизма и граница их работы

Три главы части I показали три взаимосвязанных механизма, из которых складывается юридический вывод до его формального обоснования. Интуиция и язык, рассмотренные в главе 1, задают общую архитектуру мышления: интуиция отвечает за быстрый нерефлексивный отклик на ситуацию, язык — за интерпретацию нормы, договора, показания и определение того, какое значение будет придано формулировке; к ним добавляется воображение, отвечающее за построение версий и альтернативных объяснений. Категоризация, разобранная в главе 2, превращает событие в правовой тип, склеивая в единый акт восприятия то, что в последующем доказывании должно быть разделено на самостоятельные суждения. Аналогия, рассмотренная в настоящей главе, поставляет материал для категоризации через перенос оценки с известного случая: она определяет, какой именно правовой тип возникает первым в восприятии юриста, и тем задаёт направление всей последующей работы с делом. Три механизма действуют не последовательно, а параллельно и взаимно подкрепляюще: интуиция срабатывает на основании аналогии, категоризация закрепляет результат аналогического переноса, язык оформляет результат в формулировку, которая затем работает как рамка релевантности для дальнейшего поиска фактов.

Существенно, что ни один из этих механизмов сам по себе не является ошибкой. Они необходимы для работы с любым новым делом: без интуиции юрист не смог бы мгновенно ориентироваться в материале, без категоризации — не смог бы превращать поток фактов в юридически значимые единицы, без аналогии — не смог бы формировать содержательные гипотезы о деле. Ошибка возникает не в самих механизмах, а там, где они действуют бесконтрольно, не проходя через последующую процедуру проверки. Контроль здесь не означает отказа от интуиции, категоризации или аналогии — это было бы равносильно отказу от профессионального мышления как такового. Контроль означает сознательное введение процедур, выявляющих, в какой именно момент первичный вывод был сформирован, какие альтернативы при этом были отсеяны и какие доказательства, не вписывающиеся в сложившуюся версию, остались за рамкой внимания. Без таких процедур первичный вывод проходит в итоговое процессуальное решение практически без изменений, обрастая по пути лишь теми доказательствами, которые его подтверждают.

Граница работы трёх механизмов, таким образом, проходит не по линии их наличия или отсутствия, а по линии наличия или отсутствия процедурной проверки их результатов. Часть I показала, как формируется версия; центральный вывод этой части состоит в том, что формирование версии — не этап, подлежащий устранению из юридического мышления во имя «чистой» силлогистики, а неизбежный и функционально необходимый компонент работы с делом. Поскольку же неизбежный компонент не может быть устранён, единственная стратегия профессиональной работы состоит в его процедурном оформлении — в превращении неконтролируемого срабатывания механизмов в объект последующего анализа и контроля. Именно эту задачу — контроля уже сформированной версии — и берёт на себя часть II книги.

Стоит вернуться в этом месте к сквозному примеру, сопровождавшему разбор первых двух глав. Формулировка «обвиняемый изменил документ» в свете настоящей главы раскрывается иначе: она не только результат категоризации (глава 2) и не только интуитивного схватывания ситуации как целого (глава 1), но и результат аналогии с прежними делами о подлоге, в которых изменение документа уже было квалифицировано как преступное деяние. Та лёгкость, с которой формулировка воспринимается как самоочевидное указание на вину, объясняется в том числе тем, что в профессиональной памяти юриста хранится множество дел, где аналогичные по формулировке ситуации оборачивались обвинительными приговорами. Аналогия, таким образом, завершает конструкцию первичного восприятия: интуиция даёт быстрый отклик, категоризация закрепляет тип, аналогия поставляет типологический материал, на котором категоризация держится. Трёхчленная связка не распадается на отдельные ошибки — она работает как единый механизм, и именно поэтому дефект, возникающий в любом из её звеньев, так редко обнаруживается на этапе формальной аргументации. Это обнаружение требует перехода к иной плоскости анализа — плоскости уровней юридической задачи, которой и посвящена следующая глава.

Переход к части II

Если часть I описывала архитектуру того, как версия дела возникает в профессиональном мышлении, то часть II переходит от вопроса происхождения версии к вопросу её проверки. Первый шаг проверки — разложение любой юридической задачи на четыре различных уровня: фактический, доказательственный, нормативный и аргументативный. Такое разложение не навязывает работе юриста строгую последовательность — на практике движение между уровнями происходит в обе стороны — но даёт инструмент диагностики: для любого спорного вывода можно задать вопрос, к какому уровню он относится и не выдаётся ли аргумент одного уровня за доказательство другого. Именно эта диагностическая процедура позволяет выявить, в какой момент первичный вывод, сформированный на уровне интуиции, категоризации и аналогии, был неконтролируемо перенесён на уровень, к которому он не принадлежит. Дальнейший разбор четырёх уровней и типичных ошибок смешения между ними даётся в следующей главе.

Часть II. Логика доказывания и разрыв между уровнями

Глава 4. Четыре уровня юридической задачи

Открытие части II: от происхождения версии — к её проверке

Часть I была посвящена генезису юридического вывода. Было показано, что первоначальная версия дела — будь то следственная гипотеза, позиция защиты или судейское убеждение — формируется не логическим силлогизмом, а предшествующей ему работой трёх механизмов: интуиции, категоризации и аналогии. Интуиция доставляет быстрый нерефлексивный вывод о том, что произошло и кто виновен; категоризация немедленно относит воспринятое событие к правовому типу; аналогия переносит на новый случай оценку, сложившуюся в практике. Эти три механизма действуют до и помимо формального обоснования и определяют, какие именно факты попадут в поле зрения, какие гипотезы получат развитие и какой смысл получит каждое доказательство.

Часть II переходит к иной, методологически более строгой задаче. Если первая часть отвечала на вопрос, откуда берётся версия, то вторая отвечает на вопрос, чем обоснованный юридический вывод отличается от вывода, лишь выглядящего обоснованным. Это различение принципиально: в первом случае речь идёт об эмпирической реконструкции процесса мышления, во втором — о нормативном критерии, позволяющем отличить корректное рассуждение от когнитивно дефектного. Именно этот критерий и составляет рабочее содержание второй части книги.

Первый шаг проверки — разложение любой юридической задачи на четыре различных уровня, смешение которых составляет наиболее частую и наименее замечаемую профессиональную ошибку. Эта ошибка не имеет характера умысла или небрежности конкретного юриста; она является структурной чертой самого юридического мышления, поскольку четыре уровня внешне выглядят как единый акт и лишь при аналитическом усилии обнаруживают свою раздельность. Задача настоящей главы — представить инструмент такого аналитического усилия и показать его прикладное действие на сквозном примере, уже использованном в главах 1 и 2.

Постановка вопроса: как отличить обоснованный вывод от вывода, лишь выглядящего обоснованным

Любой процессуальный документ — обвинительное заключение, приговор, кассационная жалоба, постановление о привлечении в качестве обвиняемого — содержит множество суждений, внешне оформленных как логически вытекающие друг из друга. Внешняя связность текста создаёт иллюзию внутренней обоснованности: если суждения расположены последовательно и не противоречат друг другу, они воспринимаются как доказанные. Однако связность изложения и обоснованность вывода — разные свойства. Связность может быть обеспечена стилистическими средствами; обоснованность требует, чтобы каждое суждение опиралось на материал, относящийся к тому же уровню, на котором это суждение сделано.

Именно здесь возникает различие, которое проводит данная глава. Обоснованный вывод — это вывод, в котором каждое утверждение каждого уровня подкреплено доказательством этого же уровня и в котором переходы между уровнями совершаются явно, с указанием основания перехода. Вывод, лишь выглядящий обоснованным, — это вывод, в котором доказательства одного уровня безмолвно подменяют собой отсутствие доказательств на другом уровне, а переходы замаскированы стилистической связностью текста. Различить эти два типа выводов без аналитической декомпозиции невозможно, потому что в готовом тексте они неразличимы по форме.

Инструментом такой декомпозиции и является разложение задачи на четыре уровня. Это не теоретическая классификация и не описательная схема; это диагностический аппарат. Его ценность определяется тем, что он позволяет по отношению к любому спорному процессуальному выводу поставить два вопроса: к какому уровню относится этот вывод и на доказательстве какого уровня он основан. Несовпадение уровня вывода и уровня доказательства — надёжный формальный признак когнитивного дефекта рассуждения, требующего отдельного процессуального возражения.

Четыре уровня: определения и типичные ошибки

Уровень 1. Фактический — «что произошло»

Фактический уровень отвечает на вопрос о том, какое событие имело место в реальности, независимо от его правовой оценки. Это уровень описания: «документ был изменён», «деньги были переведены», «лицо находилось в помещении». На этом уровне событие берётся в его эмпирической данности, безотносительно к тому, является ли оно преступным, гражданско-правовым или юридически нейтральным. Фактический уровень есть необходимая предпосылка любого дальнейшего рассуждения: доказывание на всех прочих уровнях возможно лишь тогда, когда установлено, что именно произошло.

Типичная ошибка фактического уровня — подмена факта интерпретацией. Она состоит в том, что наблюдаемое или предполагаемое событие описывается не в эмпирических терминах, а в терминах его истолкования, причём это истолкование подаётся как сам факт. Классический пример: вместо описания «у обвиняемого изъят документ, содержащий исправления» — формулировка «у обвиняемого изъят поддельный документ». Вторая формулировка уже содержит правовую оценку (подделку), тогда как эмпирически установлен лишь факт исправления; нужна ещё отдельная работа, чтобы установить, что именно эти исправления образуют подделку в смысле соответствующей нормы. Подмена факта интерпретацией особенно опасна потому, что она редко обнаруживается в готовом тексте: один раз введённая оценочная формулировка повторяется на протяжении всего документа, приобретая характер «установленного обстоятельства».

Эта ошибка коренится в самой природе восприятия. Когнитивная наука (Бартож Брожек, «The Legal Mind»; Яап Хаге, «Are the Cognitive Sciences Relevant for Law?») показывает, что восприятие не является нейтральной регистрацией внешних данных: оно с самого начала категориально нагружено, и юрист воспринимает «подделку», «насилие» или «превышение» быстрее, чем фиксирует лежащие в их основе эмпирические признаки. Поэтому разделение факта и интерпретации требует специального аналитического усилия, обратного естественному ходу восприятия. Именно такое усилие и подразумевает работа на фактическом уровне.

Различение факта и интерпретации имеет и процессуальное измерение. Формулировки обвинения, описательные части приговора, мотивировочные разделы постановлений построены из слов, каждое из которых несёт ту или иную категориальную нагрузку. Если язык документа не различает эмпирическое и оценочное, сам документ становится инструментом скрытой подмены: читатель воспринимает оценочную формулировку как факт, а затем этот «факт» используется как основание для дальнейших выводов. Поэтому фактический уровень требует не только мысленного отделения факта от интерпретации, но и лексической дисциплины: формулировки, претендующие на установление факта, не должны содержать правовой оценки; формулировки, содержащие оценку, должны быть явно маркированы как оценочные.

Уровень 2. Доказательственный — «что подтверждает или опровергает»

Доказательственный уровень отвечает на вопрос о том, какие источники и сведения подтверждают или опровергают утверждение, сделанное на фактическом уровне. Здесь исследуется не само событие, а наличие доказательств, на него опирающихся: заключение эксперта, показания свидетеля, протокол осмотра, заключение специалиста, иные предусмотренные законом средства. Каждое утверждение фактического уровня должно быть подкреплено самостоятельным доказательством, и каждое такое доказательство должно быть оценено как относительно своего факта, а не относительно всего комплекса выводов дела.

Типичная ошибка доказательственного уровня — игнорирование альтернативных объяснений. Она состоит в том, что доказательство рассматривается исключительно в одной — первоначально выбранной — связи с фактом, без проверки других возможных объяснений. Если в журнале доступа зафиксировано, что файл был изменён с учётной записи обвиняемого, это доказательство рассматривается только как подтверждение авторства, без анализа альтернативных объяснений: совместное использование учётной записи, несанкционированный доступ третьих лиц, автоматическое изменение системой, технический сбой в журнале. Игнорирование альтернатив особенно коварно тем, что не нарушает видимой логики доказывания: доказательство действительно подтверждает факт, но оно подтверждает его наряду с другими возможными объяснениями, которые не были рассмотрены и не были исключены.

Эта ошибка непосредственно связана с предвзятостью подтверждения, описанной в реестре источников как избирательный поиск информации, подтверждающей уже сформированную версию. Однако доказательственный уровень требует отдельного анализа: предвзятость подтверждения — это общая когнитивная установка, а игнорирование альтернативных объяснений — её конкретное проявление в работе с доказательством. Различение имеет практическое значение: процессуальное возражение против игнорирования альтернатив строится не на обвинении в предвзятости, а на указании конкретных альтернативных объяснений, которые не были исследованы и исключены.

Классическое эмпирическое исследование Гатри, Рахлински и Вистрича «Inside the Judicial Mind», проведённое на 167 федеральных судьях в США, показало, что даже профессиональные судьи подвержены тем же когнитивным искажениям, что и неспециалисты: эффект якоря, предвзятость подтверждения и ретроспективное искажение действуют в их рассуждениях систематически и независимо от профессионального опыта. Этот эмпирический факт имеет для доказательственного уровня особое значение: он разрушает интуитивное предположение, согласно которому «опытный юрист сам учтёт альтернативы». Эмпирика показывает обратное: опыт не освобождает от игнорирования альтернатив, а иногда и усиливает его, поскольку повторная работа с привычным типом дел закрепляет одни и те же ходы рассуждения и тем самым закрывает возможность увидеть альтернативу, лежащую вне привычного шаблона.

Уровень 3. Нормативный — «какая норма применяется»

Нормативный уровень отвечает на вопрос о том, какая правовая норма описывает установленные факты и какие признаки состава преступления (или иного правового constructа) охватываются этими фактами. Здесь осуществляется квалификация — установление тождества между фактами и признаками состава, как определено в доктринальном глоссарии. Нормативный уровень не сводится к ссылке на статью закона: он требует раздельного сопоставления каждого признака состава с каждым установленным фактом и определения того, образуют ли эти факты в совокупности предусмотренное законом деяние.

Типичная ошибка нормативного уровня — преждевременная квалификация, уже разобранная в главе 2 как следствие категоризации. Её механизм: воспринятое событие немедленно относится к правовому типу («подлог», «превышение», «хищение»), после чего этот тип принимается за рамку, в которую подбираются факты. Преждевременная квалификация опасна потому, что она происходит до того, как факты полностью установлены и доказаны; но именно поэтому она влияет на то, какие факты будут установлены. Она не нейтральна по отношению к фактическому и доказательственному уровням: она направляет их, отбирая то, что соответствует уже избранному типу.

А. В. Шеслер в работе «Научные основы квалификации преступлений» показывает, что квалификация, понятая как научная процедура, требует раздельного анализа каждого признака состава и недопустимости переноса оценки с одного признака на другой. Это методологическое требование прямо противоположно тому, как работает категоризация в естественном мышлении: категоризация склеивает признаки, квалификация их разделяет. Поэтому нормативный уровень — это не автоматическое приложение фактов к норме, а специальная аналитическая работа, обратная работе интуитивной категоризации.

Здесь существенна связь с материальными и формальными составами. Как зафиксировано в доктринальном глоссарии, материальный состав требует наступления последствия и причинной связи, формальный состав считается оконченным с момента совершения деяния, усечённый — на ранней стадии реализации. Эти различия имеют прямое значение для нормативного уровня: в материальном составе нормативная работа включает установление и проверку причинной связи, без которой состав не может быть признан наличным; в формальном составе проверка ограничивается самим деянием, что снижает объём нормативной работы, но не отменяет необходимости раздельного анализа остальных признаков, прежде всего субъективной стороны. Игнорирование этого различия — частный случай преждевременной квалификации: факт совершения деяния принимается за наличие состава, между тем как для материального состава этого недостаточно без отдельного установления последствия и причинной связи.

Уровень 4. Аргументативный — «почему именно этот вывод следует»

Аргументативный уровень отвечает на вопрос о том, почему из совокупности фактов, доказательств и избранной нормы следует именно тот вывод, который предлагается, а не какой-либо иной. Это уровень явного рассуждения, на котором устанавливается связь между предыдущими тремя уровнями и итоговым юридическим выводом: квалификацией в приговоре, выводом о доказанности в обвинительном заключении, тезисом о незаконности в жалобе. Аргументативный уровень — это не повторение фактов и не цитирование нормы, а построение перехода от установленных обстоятельств к итоговому суждению.

Типичная ошибка аргументативного уровня — логический скачок или круговое обоснование. Логический скачок состоит в том, что вывод объявляется следующим из материала, между тем как переход от материала к выводу не показан и не обоснован: дескрипция фактов и доказательств завершается итоговой формулировкой, между которыми нет видимой логической связи. Круговое обоснование состоит в том, что вывод опирается на положения, которые сами требуют вывода из тех же фактов и доказательств: например, умысел выводится из характера деяния, а характер деяния определяется как умышленный — на основании предполагаемого умысла. Оба дефекта особенно трудны для обнаружения в готовом тексте, потому что стилистически текст выглядит связным.

Скотт Брюер в работе «Legal Reason» показывает, что юридическое рассуждение имеет структуру, в которой переход от эмпирических посылок к нормативному выводу опосредован промежуточными суждениями и не может быть редуцирован к простому приложению нормы к факту. Это методологическое положение прямо относится к аргументативному уровню: его задача — сделать опосредование явным, а не скрытым. Когда опосредование скрыто, возникает логический скачок; когда опосредование подменяется самим выводом, возникает круг. В обоих случаях аргументативный уровень дефектен, хотя внешний текст может сохранять видимость корректного рассуждения.