Мозг юриста. Как мы решаем юридические задачи

Такое возражение структурно отличается от привычной риторики «суд не дал оценки»: оно указывает не на пробел в оценке, а на конкретный когнитивный механизм, который привёл к этому пробелу, и на конкретное процессуальное действие, которое должно было этот механизм нейтрализовать. Систематическое применение такого рода возражений требует, в свою очередь, типологии когнитивных механизмов и типологии соответствующих им процессуальных дефектов. Этой типологии посвящена часть III настоящей книги; здесь же задаётся общая рамка, в которой типология приобретает прикладной смысл. Без этой рамки рассуждение о когнитивных искажениях участников процесса свелось бы к психологической критике; с ней — оно превращается в структурный анализ процессуальных документов.

Сквозной пример: «обвиняемый изменил документ»

Постановка примера

Проиллюстрировать действие трёх механизмов можно на методологически сконструированном примере, не привязанном к конкретному делу: формулировка «обвиняемый изменил документ» из материалов уголовного дела. Эта формулировка проходит через несколько глав настоящей книги как единая нить; здесь она вводится в свёрнутом виде, а в главе 2 разворачивается полностью. На интуитивном уровне фраза воспринимается как указание на вину — единый смысловой блок, не требующий, на первый взгляд, дальнейшего членения. Эта особенность — целостность восприятия — и есть первый симптом того, что интуиция, язык и воображение уже совершили свою работу: они упаковали несколько самостоятельных суждений в одну формулировку.

Целостность восприятия не является дефектом сама по себе: естественный язык устроен так, что сложные положения обыденно воспринимаются как единые смысловые единицы, и это свойство лежит в основе его коммуникативной эффективности. Юридическая дисциплина, однако, требует обратной операции — распаковки. Без неё дальнейшая проверка ведётся на уровне готовой формулировки, а не на уровне составляющих её суждений, и ошибка, относящаяся к одному из них, остаётся незамеченной, потому что формулировка как целое не вызывает возражений. Зафиксированная формулировка работает затем как предпосылка: её переформулирование на стадии судебного следствия встречает сопротивление инерции процесса, и любое её ослабление требует от стороны защиты значительных процессуальных усилий.

Пять самостоятельных суждений

При разложении формулировки на составляющие обнаруживается, что она скрывает по меньшей мере пять самостоятельных суждений, каждое из которых требует отдельного доказательственного обеспечения и отдельной проверки.

Первое суждение: файл действительно был изменён. Это суждение о существовании события: факт изменения должен быть установлен как таковой, независимо от того, кто его совершил и при каких обстоятельствах. Дефект на этом уровне — принятие самого факта изменения за установленный без проверки. На практике это встречается, когда заключение эксперта о наличии изменений в файле принимается как установление факта изменения лицом, тогда как экспертом устанавливается лишь техническое обстоятельство наличия изменений в файле, а не их источник. Различение технического факта (в файле есть изменения) и юридически значимого события (изменение совершено определённым лицом в определённых условиях) на уровне первого суждения часто не проводится, и именно это неразличение впоследствии делает затруднительной проверку остальных четырёх.

Второе суждение: изменение произошло в определённый момент времени. Это суждение о временной локализации события. Установление момента изменения значимо как для квалификации, так и для проверки алиби, давности привлечения к ответственности и сопутствующих обстоятельств. Дефект на этом уровне — смешение момента обнаружения изменения с моментом его совершения: файл был изменён, когда — неизвестно, но фиксация изменения в материалах дела состоялась в конкретную дату, и именно эта дата впоследствии может неверно восприниматься как момент совершения. Эта подмена особенно часто встречается в делах, где техническая экспертиза способна установить наличие изменений, но не их точную временную привязку; процессуальная фиксация даты обнаружения подменяет собой дату совершения, и именно дата обнаружения попадает в хронологию событий, на которой затем строится версия.

Третье суждение: изменение совершил именно данный человек. Это суждение о субъекте — наиболее уязвимое из всех пяти. Установление субъекта изменения требует отдельных доказательств: логов доступа, биометрических данных, свидетельских показаний о том, кто имел физический доступ к терминалу, заключения эксперта о невозможности изменения иным лицом. Дефект на этом уровне — перенос суждения о факте изменения на суждение о субъекте по логике «изменил тот, у кого был доступ и мотив». Эта логика работает как эвристика репрезентативности: типичный образ «лица, имеющего доступ и мотив» подменяет собой проверку конкретных обстоятельств, и подозреваемый, подходящий под тип, получает статус вероятного, а затем и фактического субъекта изменения без достаточной доказательственной базы. На уровне процессуального документа подмена маскируется формулировкой «виновность подтверждается совокупностью доказательств», где «совокупность» не раскрывается как раздельные подтверждения каждого суждения.

Четвёртое суждение: лицо действовало умышленно. Это суждение о субъективной стороне: умысел, осознание общественной опасности, предвидение последствий. Умысел не наблюдается; он реконструируется из обстоятельств дела. Дефект на этом уровне — подмена реконструкции умысла его приписыванием: если деяние совершено, то умысел «по умолчанию» предполагается. Эта подмена особенно опасна, потому что в процессуальной форме она не выглядит как ошибка: мотивировочная часть приговора может содержать стандартную формулировку об осознании характера действий и предвидении последствий, не опирающуюся ни на какое конкретное доказательство умысла, и при этом проходить контроль логической связности без замечаний. Разница между реконструкцией умысла и его приписыванием становится различимой только тогда, когда проверке подвергается не итоговая формулировка, а её доказательственная основа.

Пятое суждение: изменение имеет юридически значимые последствия. Это суждение о нормативной квалификации изменения: образует ли оно объективную сторону состава преступления (например, служебного подлога, фальсификации доказательств, неправомерного доступа к информации), является ли оно административным правонарушением, не влечёт ли гражданско-правовых последствий и не остаётся ли за пределами правовой оценки как внутреннее действие в рамках частной системы. Дефект на этом уровне — квалификация по аналогии с похожими случаями без проверки обязательных признаков состава применительно к конкретному материалу. Здесь работает эвристика доступности: чем легче припоминается похожее дело с успешной квалификацией, тем вероятнее повторение этой квалификации без отдельной проверки состава. В точке квалификации интуиция типологии и эвристика доступности сходятся, и именно здесь совершается основная масса квалификационных ошибок, обнаруживаемых впоследствии только при тщательном анализе материалов дела.

Как работают три механизма в этом примере

Реконструктивно это можно представить так, что интуиция, воображение и язык совместно формируют вывод как единое целое ещё до того, как участник процесса задаётся вопросом, какое доказательство подтверждает каждое из пяти суждений в отдельности. Интуиция даёт первичное ощущение «это он изменил»; воображение тут же строит версию — как, в каком порядке, с каким мотивом, в какой последовательности; язык упаковывает результат в формулировку «обвиняемый изменил документ», которая на уровне выражения выглядит как единое утверждение о факте. Формальная логика затем проверяет связность этой формулировки с остальными элементами процессуального документа — и, как правило, не находит нарушений, потому что внутри документа всё согласовано.

Сама эта реконструкция служит здесь иллюстрацией механизма, а не описанием зафиксированного психологического процесса: она показывает, как три механизма могли бы совместно работать, чтобы дать феномен целостного восприятия, но не утверждает, что в каждом конкретном случае они работают именно так. Эмпирическое исследование этого процесса применительно к юридическому мышлению — отдельная задача, требующая протокольных записей рассуждения, анализа черновиков и интервью с участниками процесса; в рамках настоящей книги реконструированная схема используется как аналитический инструмент, позволяющий различать уровни возможных дефектов.

Полное развёртывание примера с разбором доказательственной базы для каждого из пяти суждений даётся в следующей главе, где вводится и раскрывается понятие категоризации — отнесения события к определённому правовому типу. Там будет показано, что пять суждений, развёрнутые здесь как аналитическое разложение, на практике почти всегда уже свёрнуты в один тип, и именно в точке этого сворачивания совершается основная часть профессиональных ошибок. Категоризация оказывается тем механизмом, в котором интуиция, язык и воображение сходятся наиболее тесно: интуиция подсказывает тип, язык фиксирует его в формулировке, а воображение подтверждает тип, достраивая версию.

Структурная черта, а не аномалия

Изложенная архитектура позволяет сформулировать ещё один тезис, существенный для всей книги. Разрыв между декларируемой (силлогистической) и реальной (эмпирически описанной) моделью юридического рассуждения — структурная черта правовой системы, а не аномалия, подлежащая устранению. Силлогистическая модель выполняет в правовой системе функцию идеальной нормы: она задаёт стандарт, которому итоговый документ должен соответствовать, и позволяет контролирующим инстанциям проверять его по формальным признакам. Реальная архитектура мышления юриста, включающая интуицию, язык и воображение, не устраняется этим стандартом — она продолжает работать в подложных слоях процесса, и именно поэтому дефекты, связанные с ней, не находят регулярного отражения в формальных основаниях отмены приговоров.

Эта структурная характеристика имеет несколько следствий. Во-первых, ожидание, что совершенствование процессуальной формы само по себе устранит когнитивные дефекты, не обосновано: процессуальная форма контролирует то, что попадает в документ, а не то, что в него не попало. Во-вторых, ожидание, что профессиональный опыт сам по себе снижает подверженность когнитивным искажениям, не обосновано эмпирически: исследование Guthrie, Rachlinski и Wistrich, разбираемое в главе 7, показало, что федеральные судьи с многолетним опытом подвержены тем же классам искажений, что и не-юристы, в задачах, где когнитивная архитектура работает в ущерб доктринальным процедурам. В-третьих, единственная работающая защита от когнитивных ошибок — процедурная проверка интуитивного вывода: альтернативные гипотезы, раздельный анализ факта и правовой оценки, повторная оценка ключевых доказательств, проверка эффектов фрейминга и якоря. Эта защита не встроена в процессуальную форму автоматически; она должна быть сознательно реализована участниками процесса — в первую очередь стороной защиты, для которой распознавание и указание на когнитивные дефекты обвинения составляет профессиональную задачу.

Из этого тезиса вытекает структура последующего изложения. Каждая следующая глава рассматривает один из элементов архитектуры, намеченной в этой: категоризация (глава 2), аналогия (глава 3), уровни юридической задачи (глава 4), доказательство как сеть (глава 5), силлогистическая модель (глава 6), эмпирика искажений (главы 7—11), состав преступления как процедура проверки (главы 12—15), практический протокол (главы 16—17). На протяжении всей книги сохраняется различение генеративной и контролирующей функций: первая — работа интуиции, языка и воображения; вторая — работа формальной логики и процессуальной формы.

Открытый вопрос главы

Если юридический вывод действительно формируется раньше своей аргументации, возникает вопрос, который эта глава намеренно не разрешает: что в таком случае проверяет процессуальная форма — приговор, постановление, экспертное заключение? Если она контролирует только логическую связность уже сложившегося вывода, то дефект, возникший на уровне интуиции, категоризации или аналогии, может пройти процессуальную проверку без единого замечания, будучи безупречно оформленным. Приговор, в котором всё «по форме», — нормативные посылки указаны, фактические обстоятельства изложены, квалификация мотивирована, — может опираться на фактическую посылку, отобранную предвзятостью подтверждения, и на категоризацию, совершённую раньше анализа обстоятельств. Формальная безупречность документа и фактическая необоснованность решения — два независимых измерения, и второе не вытекает из первого.

Этот вопрос имеет не только теоретический, но и прямой прикладной смысл. Он задаёт рамку для всего последующего анализа процессуальных документов. Если процессуальная форма в её нынешнем виде контролирует прежде всего логическую связность, то структурные когнитивные дефекты будут систематически проходить через все инстанции. Это, в свою очередь, означает, что эффективная защита от таких дефектов требует не формально-логической, а структурно-когнитивной критики: указания на конкретный механизм, приведший к дефекту, и на конкретный процессуальный шаг, который не был совершён для его предотвращения. Построение такой критики и составляет прикладную цель настоящей книги.

Вопрос остаётся открытым до главы 6, где он получает развёрнутый ответ через критику идеальной силлогистической модели судейского познания. Там будет показано, что силлогизм — не нейтральный способ описания решения, а предписанная модель, задающая рамку тому, какие возражения вообще считаются процессуально значимыми. Критика этой модели открывает пространство для иной структуры возражений — той, которая адресована не итоговому документу, а его предыстории: тому, как отбирались факты, как формировалась версия, как совершалась категоризация и как формулировка обвинения закрепляла результат этих процессов.

Здесь же вопрос выполняет функцию перехода к следующей главе. Из трёх механизмов, выделенных Brożek, — интуиции, языка и воображения — в этой главе все три введены как параллельные. В следующей главе первый из них, тесно связанный с категоризацией, берётся отдельно. Категоризация — отнесение события к определённому правовому типу — занимает промежуточное положение между интуицией и языком: интуиция подсказывает тип, а язык фиксирует его в формулировке. Именно на этом шаге, где событие превращается в правовой тип, чаще всего происходит наиболее частая профессиональная ошибка: преждевременная квалификация факта. Разбор этой ошибки и составляет содержание следующей главы.

Глава 2. Категоризация: как факт становится юридическим типом

Возврат к тезису главы 1 и постановка задачи

Глава 1 завершилась тем, что юридический вывод был описан как результат взаимодействия трёх механизмов — интуиции, языка и воображения, — формирующихся ранее, чем вывод получает формальное логическое обоснование. Силлогистическая модель, удобная для оформления мотивировочной части приговора или обвинительного заключения, была там охарактеризована как стандарт изложения, а не как описание процесса познания: формальная логика выполняет в правоприменении контролирующую функцию, проверяя связность уже сложившегося вывода, но не порождая его. Этот тезис открыл, в свою очередь, вопрос о том, на каком именно шаге профессионального мышления происходит первичная генерация вывода — иными словами, что предшествует формальной аргументации и подготавливает тот материал, который аргументация затем оформляет. Настоящая глава выделяет и разбирает один из этих предшествующих шагов — категоризацию.

Категоризация в смысле, зафиксированном в глоссарии, есть отнесение события к правовому типу. Этот акт занимает в архитектуре юридического мышления промежуточное положение между интуицией и языком: интуиция подсказывает тип, а язык фиксирует его в формулировке; категоризация же — сам шаг перехода от потока фактов к юридически значимой единице, на котором событие превращается в «кражу», «изменение документа», «превышение полномочий», «служебный подлог» или «превышение пределов необходимой обороны». Именно здесь, как будет показано ниже, закладывается наиболее частая и наименее замечаемая профессиональная ошибка — преждевременная квалификация факта, то есть отнесение события к типу раньше, чем установлены те обстоятельства, которые только и могут подтвердить или опровергнуть это отнесение. Разбор этой ошибки требует, однако, предварительного прояснения того, что вообще совершается в акте категоризации и почему этот акт не сводится к простому называнию уже известного факта.

Категоризация как самостоятельный когнитивный акт редко осознаётся участниками процесса. Следователь, читающий первичные материалы проверки, прокурор, знакомящийся с поступившим делом, адвокат, принимающий поручение от доверителя, судья, открывающий для обозрения тома, — каждый из них практически мгновенно и нерефлексивно относит описываемую ситуацию к некоторому правовому типу, и это отнесение происходит прежде, чем проведён полный анализ фактов. Это не недостаток профессионального мышления, а его нормальное рабочее состояние: обработка любого нового массива фактов без предварительной типологической рамки была бы невозможна в принципе — материал пришлось бы рассматривать как набор не связанных между собой единиц. Однако именно потому, что категоризация работает как неизбежный и полезный механизм, её дефекты не обнаруживаются в той плоскости, где ordinarily ищутся ошибки квалификации — в плоскости формальной логики. Они обнаруживаются только тогда, когда анализу подвергается не итоговая формулировка, а её происхождение.

Категоризация как когнитивный акт: от потока фактов к юридической единице

Юридическая работа начинается не с нормы, а с потока сырых событий: совокупности показаний, документов, технических данных, метаданных, журналов доступа, видеозаписей, объяснений, рапортов и процедурных действий, не имеющих изначально никакого внутреннего юридического единства. Этот поток сам по себе не образует «кражи», «подлога» или «превышения» — он образует лишь набор наблюдений, который может быть описан и на бытовом языке («документ стал другим», «человек взял чужое», «сотрудник сделал то, на что не имел права»), и на языке техническом («изменены значения полей X, Y, Z», «предмет перемещён из точки A в точку B»), и на языке административном, и на языке уголовно-правовом. Юридически значимой единицей поток становится только тогда, когда он отнесён к правовому типу — и именно это отнесение и составляет акт категоризации.

Существенно, что тип, к которому категоризация относит событие, не является простым обобщением фактов. Тип несёт в себе собственную нормативную структуру: он уже подразумевает объект, объективную сторону, субъекта и субъективную сторону, а также обязательные признаки состава, которые должны быть установлены для подтверждения типа. Когда следователь, читая материал проверки по факту изменения служебного документа, мгновенно видит в нём «служебный подлог», он тем самым совершает не одно, а несколько действий одновременно: отбирает из потока одни детали как релевантные (факт изменения, служебное положение лица, отношение к документу), отсекает другие как нерелевантные (например, мотивацию лица, предшествующие отношения сторон, обстоятельства, при которых стало известно об изменении), и соотносит отобранное с нормативной структурой, заранее задающей, что именно должно быть доказано. На выходе этого акта — тип, а не совокупность фактов, и именно тип затем движет дальнейшим ходом расследования или защиты.

Эта принципиальная черта категоризации — что она преобразует поток фактов, а не просто называет его, — была теоретически зафиксирована в работах, посвящённых архитектуре юридического мышления. Bartosz Brożek в «The Legal Mind» показывает, что юридическое познание работает не с отдельными эмпирическими данными, а с типологическими рамками, которые сам и порождает; тип в этой модели не выводится из фактов, а прикладывается к ним. Jaap Hage в работе «Are the Cognitive Sciences Relevant for Law?» обращает внимание на то, что правовая квалификация требует не индуктивного обобщения (от фактов — к типу), а субсумптивного отнесения, при котором типологическая рамка предшествует фактической конкретизации. Это различение принципиально: если бы категоризация была индуктивной, она не могла бы совершаться мгновенно; её мгновенность прямо указывает на то, что тип прикладывается к событию, а не выводится из него. В этом смысле правовой типологической сетке, которой располагает профессиональное сознание юриста, уже заранее известно, какие события она способна различать, и любой новый материал осваивается через эту готовую сетку.

Эту же черту категоризации отмечает Frederick Schauer в работе «Thinking Like a Lawyer»: правовое мышление работает через правила и категории, и категория всегда предшествует конкретному случаю, а не наоборот. Применительно к практической ситуации это означает, что у юриста, читающего первичный материал, уже есть набор готовых категорий, и его задача сводится не к тому, чтобы «определить, что это», а к тому, чтобы выбрать одну из доступных категорий — причём выбор совершается по совпадению нескольких опорных признаков, а не по проверке всей совокупности обязательных признаков состава. Существенно, что опорные признаки, по которым совершается выбор, и обязательные признаки состава, которые подлежат доказыванию, — это разные перечни: первые интуитивны и используются на этапе категоризации, вторые доктринальны и проверяются на этапе квалификации. Несовпадение двух перечней — постоянный источник квалификационных ошибок, потому что категоризация, прошедшая по опорным признакам, создаёт ощущение, что и обязательные признаки состава тоже установлены, хотя фактически они ещё не проверялись.

Отсюда — ряд следствий, существенных для дальнейшего разбора. Во-первых, категоризация есть акт, совершаемый на всех ролевых позициях в процессе: следователь, прокурор, адвокат и судья категоризируют материал каждый со своей стороны и каждый по-своему, но сам акт отнесения события к типу не обходится ни один из них. Во-вторых, категоризация универсальна по предмету: она применяется и к уголовно-правовым ситуациям (кража, подлог, превышение полномочий), и к гражданско-правовым (ничтожная сделка, ненадлежащее исполнение, неосновательное обогащение), и к процессуальным (ходатайство, подлежащее удовлетворению; существенное нарушение, влекущее отмену). В-третьих, категоризация, будучи актом перехода от фактов к типу, структурно предшествует квалификации: квалификация, в смысле, зафиксированном в глоссарии, есть установление тождества между фактами и признаками состава, и это уже более поздняя, контролирующая операция; категоризация же совершается раньше — на этапе, когда у юриста ещё нет полного перечня фактов, но уже есть их первичная типологическая рамка. Это различение между категоризацией и квалификацией важно удерживать, потому что именно оно позволяет локализовать ту профессиональную ошибку, которой посвящён следующий раздел.

Категоризация как фильтр восприятия: тип задаёт рамку релевантности

Категоризация не только отбирает событие и соотносит его с типом; она одновременно задаёт рамку того, какие элементы события будут восприняты как значимые. Это — вторая, менее очевидная сторона акта: тот, кто категоризирует событие как «подлог», начинает видеть в материале одни детали (факт изменения, время, доступ, служебное положение), а тот, кто категоризирует то же событие как «внесение уточнения в документ в рамках служебной компетенции», видит иные (характер уточнения, согласование с руководителем, предшествующую практику внесения аналогичных правок, обычай делового оборота). Поток фактов в обоих случаях один и тот же; результат категоризации — разный. Тем самым тип, к которому отнесено событие, работает как фильтр восприятия, и фильтр этот не нейтрален: он заранее определяет, какие детали события попадут в поле зрения, а какие останутся за его пределами.

Этот эффект — избирательности восприятия, управляемой типологической рамкой, — описан в общей форме в работах по когнитивной психологии принятия решений. Даниэль Канеман в «Думай медленно… решай быстро» показывает, что восприятие работает не как нейтральная фиксация входных данных, а как активная гипотеза: мозг уже в первые доли секунды предъявления стимула формирует гипотезу о том, к какому классу этот стимул относится, и последующая обработка направлена на подтверждение или уточнение этой гипотезы, а не на её нейтральную проверку. Применительно к юридической работе это означает, что первичная категоризация, совершаемая в первые минуты ознакомления с материалом, не просто констатирует тип, а задаёт направление, в котором пойдёт восприятие всего последующего: то, что совпадает с типом, замечается быстрее; то, что ему противоречит, проходит мимо или интерпретируется как несущественное отклонение.