(Не) хреновое банкротство

Сергей Ясько

(Не) хреновое банкротство

1.От Автора

Приветствую Тебя, уважаемый Читатель!

Книгу я хотел написать давно. Если честно, то это не первая моя книга, у меня даже есть «авторский договор», но то было давно, «неправда», баловство, не о том… Хотя, когда недавно моя родная (а не какая-то там двоюродная) жена разбирала старые бумаги на предмет их релокации в мусор и нашла этот договор, то стало тепло и приятно. Вернулся на двадцать лет назад, вспомнил, как издательство в аннотации указало, что эту книгу написал «умудренный многолетним опытом работы налоговый консультант», хотя мне тогда было около двадцати пяти лет.

Ходят слухи, что каждый человек в жизни может написать хотя бы одну книгу – про себя, и поскольку она будет написана искренне и от души, то она вполне может найти отклик у других.

Книги бывают также разные – художественные и документальные, в разных жанрах. Есть остросюжетные детективы, триллеры, любовные, приключенческие и в разной степени соответствующие сюжеты появляются в жизни каждого Читателя, а потому в каком жанре написать книгу – это также вопрос на 100 долларов США, «запрещенных к обращению на территории РФ».

Настоящая Книга – обобщение моего опыта дел, связанных с банкротством, и связана со всеми переживаниями, которые я претерпел во время получения этого опыта, искренними переживаниями, которые повлияли и изменили меня.

Вместе с тем, настоящая Книга написана для того, чтобы помочь людям разобраться с вопросами банкротства. По возможности информация изложена простым языком, а потому, давайте отнесем ее к категории практической, познавательной литературы с элементами автобиографии.

Банкротство – это отдельный МИР, т.е. «модуль иной реальности», который отличается от обычного, примерно, как обычная математика от математики Лобачевского, классическая физика от квантовой.

Банкротство – это МИР, где «сделка» – это не то, что описано как действия граждан и юридических лиц, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, как это установлено в ст. 153 ГК РФ, а настолько другое явление … Где реальные платежи по сделке превращаются в безвозмездность и наоборот… Где долги обесцениваются и взлетают в цене в момент, даже когда у должника имущества нет, и даже, возможно, никогда не было, а сами долги – это не только право требования…

В общем, это интересный, увлекательный и, безусловно, затягивающий МИР, который живет по своим законам. Законам, которые есть, но которые не всегда написаны, всегда меняются, где результат зачастую невозможно ни предугадать, ни спланировать, поскольку ты просчитать можешь хоть миллион вариантов, но реализуется миллион первый.

Автор этой книги – арбитражный управляющий, который работает в этой сфере около пятнадцати лет, из которых более десяти в соответствующем статусе.

Но арбитражных управляющих относительно много, в том числе тех, кто работает дольше, со своим опытом и скорее всего, со своими представлениями и видением банкротства. Почему мы должны принимать позицию Автора? Чем она ценна для Читателя и кто Читатель? Кому книга адресована?

Вопросы правильные, попробуем ответить.

Опыт опыту – рознь. Профессионал подобен флюсу, его знания односторонние.

Автор выступал в банкротстве не только в качестве арбитражного управляющего, но также и в качестве кредитора, ответчика по спорам и даже в качестве должника по субсидиарной ответственности и должника в деле о банкротстве. Кто понимает – последнее исключает статус арбитражного управляющего, а потому опыт Автора уникален, поскольку объединяет успешное поведение во всех ключевых ролях любых основных лиц, участвующих в деле и находящихся заведомо в конфликте интересов.

В настоящей Книге мы кратко ознакомимся с историей банкротства в России и, в достаточной степени подробно рассмотрим варианты возможного и наиболее эффективного поведения всех ключевых лиц, участвующих в банкротстве, т.е. пройдем путь от идеи «а не обанкротиться ли мне» (вариант: «да я сейчас на тебя на банкротство подам») до итоговых результатов таких идей.

Интересы должника, кредиторов, арбитражного управляющего и других участвующих в банкротстве лиц между собой согласуются примерно никогда, а потому Автор, имевший успешный опыт реализации в каждой роли, смеет надеется на то, что эти знания помогут всем, кто уже столкнулся, сталкивается или может столкнуться с банкротством. Уверен, что эти знания позволят Вам как минимум понять, что происходит вокруг Вас в этом процессе, к чему все идет и, возможно, убережет Вас от необдуманных шагов, позволит сохранить Ваше время, ресурсы, а может даже и позволит заработать. Там где кто-то теряет, кто-то непременно находит – закон сохранения и баланса работает и здесь, хотя в Законе О банкротстве об этом нет ничего.

Банкротство – вещь процедурная. Даже формально движение дела о банкротстве, его стадии, называются процедурами, и в этой Книге мы посмотрим на эти стадии глазами разных участников банкротства, опишем возможные и наиболее оптимальные если не модели, то принципы поведения для должника, кредитора, арбитражного управляющего, других лиц.

Когда я делился со своими близкими идеей написать книгу, то я часто слышал попытки убедить меня в том, что не нужно никому раскрывать технологии как добиваться того или иного результата, что «ноу-хау» нужно держать при себе, что то, что придумал ты, будет использоваться другими для обогащения и т.д. и т.п… Но, во-первых, не все этот опыт смогут повторить, как минимум из-за возможных рисков. Во-вторых, ситуация и законодательство о банкротстве, а главное, арбитражная практика, связанная с этими делами, постоянно меняется, а технологии развиваются. Кто придумал одну технологию, сможет придумать и другую, а реализованный на практике опыт в силу того, что арбитражный процесс письменный и публичный, в любом случае доступен всем. В этом смысле делиться опытом и знаниями – это скорее благо, а не вред.

Если Вы ждете в этой книге инструкций как поступать в той или иной ситуации, на все случаи жизни, то здесь таких рецептов не будет (про миллион вариантов и результат по миллион первому помним). Но надеюсь, что большинство мифов, страхов, непонимания про банкротство у Читателя уйдет, и появится видение процедуры со стороны другой и, как правило, конфликтующей стороны. Надеюсь, по прочтении каждый для себя сможет понять, что ему ждать или не ждать от ситуации, в которой он оказался, столкнувшись с банкротством.

Итак, как говорят на пессимизированном YouTube – поехали!

2. Исторический очерк

Если мы откроем Google (который, как мы понимаем, помнит все) или Yandex (на котором все найдется) и поищем что-нибудь по истории вопроса, то нам покажут ряд статей и публикаций, написанных примерно по одной структуре, из которых мы узнаем следующее.

Впервые вопросы несостоятельности Должника были затронуты в Древнем Риме, в Законах XII таблиц (452 г. – 451 г. до н.э.), которые позволяли разрубать неплатежеспособного должника на части (своеобразное распределение «конкурсной массы» между несколькими кредиторами по результатам ликвидационной процедуры в отношении должника). В качестве предшествующих мер из «реабилитационных» процедур предполагалось связывание или заковывание должника кредиторами на шестьдесят дней, а при отсутствия результата в виде погашения реестровой задолженности за это время, должник или отдавался кредитору в кабалу, либо продавался в рабство, либо переходили к описанной «ликвидационной процедуре».

Здесь с вопросами первенства и методами правового регулирования я бы, пожалуй, поспорил, поскольку в Законах Хаммурапи, действовавшими в городе межэтнической и языковой толерантности Вавилоне (1755 г. – 1752 г. до н.э.) устанавливались условия освобождения от исполнения обязанностей по долгам свободного человека, что не распространялось на раба. Так должник обязан был расплачиваться по своим долгам путем передачи в рабство членов своей семьи сроком на 3 года, что было более гуманно по сравнению с Древней Грецией, где такое практиковалось на срок до пяти лет.

В основном урегулирование долгов в древние времена при наличии признаков недостаточности имущества должника осуществлялось преимущественно личной ответственностью должника, переходящего самостоятельно, либо с домашними в рабство кредитора.

Последующее движение мысли законодателя по вопросу урегулирования проблемных долгов стало, в силу развития экономической мысли, склоняться все-таки к получению взыскания не за счет личности, и членов семьи личности, а в сторону соразмерного распределения имущества должника.

Впервые должников от рабства освободили Законом Петелия (326 г. до н.э.)., текст которого до нас не дошел, но который «по слухам очевидцев» ввел мораторий и даже запрет на продажу должников в рабство и их разрубание на части. В силу гуманности подходов Закона Петелия, кредиторы временно вступали во владение активами должника, которое впоследствии продавалось с публичных торгов и специальное уполномоченное лицо (curator bonorum) распределяло вырученные деньги между кредиторами, которые при их недостаточности получали соразмерную часть (concur partes habemus). Если добавить ЕФРСБ, электронные торги, очередность распределения денег и судебный контроль, то практически получим главу VII Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Древнеримские правоведы додумались даже до конструкции паулианского иска, который мог быть подан кредиторами при совершении действий по продаже или дарению имущества, отказа от принадлежащих ему прав, с целью лишить кредиторов возможности получить удовлетворение, который подавался в интересах всех и от имени всех кредиторов curator bonorum (это тот самый, который деньги за имущество должника, реализованное с публичных торгов, соразмерно распределял) – практически глава III.1 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Если мы перейдем к «импортозамещению», то действовавшая с X века «Русская правда» выделяла несчастное или безвинное банкротство, при котором должник имел право на рассрочку долгов («план реструктуризации долгов») и злостное, при котором рассрочка была возможна только с согласия кредиторов («мировое соглашение»). При особо злостной несостоятельности, когда должник бежал от уплаты долгов в другое государство («экономический релокант»), возвращенный должник презюмировался недобросовестным, его «планы преодоления временных финансовых трудностей» не рассматривались, и он подлежал продаже на торгах либо передавался в рабство кредитору. «Русская правда» учла недоработку прежнего правового регулирования исследуемого вопроса и установила очередность удовлетворения требований кредиторов. В первую очередь долги погашались перед государством (князем), во вторую очередь – перед иностранными инвесторами (купцами), а уже затем – перед прочими кредиторами.

Так мы установили, откуда в ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» взялись три очереди реестра требований кредиторов и подход к приоритетному погашению государственных треб, закрепленный в положениях ст. ст. 71.1, 85.1, 112.1, 129.1 и подпункте 3 пункта 2 ст. 61.11 того же Федерального закона.

В «Псковской судной грамоте 1467 г.» был дополнительно установлен подход к конкуренции прав нескольких залоговых кредиторов на одну вещь, который разрешался ее соразмерным дележом.

Особой комиссией из служивых людей дела о банкротстве стали рассматриваться после принятия Соборного уложения 1649 г. Однако до XIX века в Российской Империи, несмотря на отдельные разработанные, но официально не опубликованные ,и потому на практике не применявшиеся, нормативные акты (например, Вексельный устав 1729 г., Конкурсный устав 1740 г.), систематизированного нормативного акта, регулирующего вопросы несостоятельности (банкротства) не было.

Исходя из позиции, что правовая неопределенность лучше правовой определенности, такой подход безусловно следует считать для своего времени правильным, государственноориентированным.

В отсутствие реально действующего в XVIII веке банкротного устава, регулирование несостоятельности в этот период включает в себя помимо отдельных положений «Русской правды», Соборного уложения 1649 г. также прецеденты и торговые обычаи, с опорой на немецкое и голландское право (правый уклон и отход от прогрессивных традиционных ценностей).

19.12.1800 года все-таки был принят Устав О банкротах, в котором под несостоятельностью понималось недостаточность имущества для покрытия всех долгов. При этом должник обязан был объявить о своем банкротстве, когда у него не достанет до 30% на рубль кредиторской суммы.

Устав О банкротах от 19.12.1800 г. выделял следующие виды несостоятельности: несчастная, неосторожная (от небрежения) и злостная (от пороков должника или от подлога). По Уставу О банкротах от 19.12.1800 г. должник признавался банкротом в судебном порядке, предусматривалась обязательная трехкратная публикация сведений об этом в газетах, а также, «за отсутствием ЕФРСБ», объявления о банкротстве осуществлялись на рынках и ярмарках, в порядке «обеспечительных мер» должник подвергался аресту, но по решению собрания кредиторов мог быть от ареста освобожден.

Срок «закрытия Реестра требований кредиторов» (по причине того, что АО «ПОЧТА РОССИИ» еще не существовала и не достигла современного уровня по качеству услуг) устанавливался для кредиторов в три месяца, если кредитор проживал в одном городе с должником, девять месяцев – если кредитор был из другого города и восемнадцать месяцев – если кредитор находится в другой части света.

Как видим, по сравнению с 1800 г., в действующей в настоящий момент редакции Закона О банкротстве срок для предъявления требований кредиторов стал единым, сократился до двух месяцев, а Финансовый управляющий, который занимался реализацией имущества должника по Уставу О банкротах от 19.12.1800 г. назывался Куратором, назначался судом, как это происходит и сейчас.

Последним значимым шагом в отечественной системе правового регулирования несостоятельности в эпоху до «исторического материализма», наступившего 25.10.1917 г. (по старому стилю), явилось принятие Устава О торговой несостоятельности от 25.06.1832 г. Согласно ст. 386 Устава О торговой несостоятельности от 25.06.1832 г. банкротство – это такое положение дел, что не только не имеется наличных денег на удовлетворение в срок своих долгов в сумме более одна тысяча пятьсот рублей, но и есть признаки, по коим заключить можно, что долги неоплатны, то есть всего имущества для их полной уплаты будет недостаточно.

Кажется, мы нашли откуда в актуальной редакции взаимосвязи ст. ст. 2, 3, 33 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» взялось определение банкротства, сочетающее в себе признаки как неплатежеспособности, так и недостаточности имущества, а также установлен порог по сумме долгов, когда может быть возбуждено дело о банкротстве.

Несчастный банкрот (а деление видов несостоятельности, введенное Уставом О банкротстве от 19.12.1800 г. сохранилось) аресту не подлежал, а по окончании процедуры кредиторы предоставляли ему, либо его семье, часть имущества. Неосторожный банкрот подлежал аресту на срок от одного до двух лет и лишался права торговли, а злонамеренный банкрот, кроме всего прочего, подвергался уголовному преследованию за подлог (ст. ст. 23, 124 и 126 Устава О торговой несостоятельности от 25.06.1832 г.).

Конкурсное производство в период действия Устава О торговой несостоятельности от 25.06.1832 г. делилось на два этапа – до установления требований всех кредиторов сохранность имущества, которое обеспечивал присяжный попечитель (в актуальной редакции Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» он называется временный управляющий). А после установления требований всех кредиторов имуществом должника распоряжалось конкурсное управление, которое состояло из председателя и кураторов, которые в основном избирались кредиторами, но могли назначаться и судом. Конкурсное управление осуществляло такие функции как: розыск имущества, его оценка, организация продажи, расчеты с кредиторами, составление мнения о причинах банкротства (в актуальной редакции ст. ст. 20.3, 129, 142 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» это основные функции конкурсного управляющего).

Устав О банкротах от 19.12.1800 г. и Устав о торговой несостоятельности от 25.06.1800 г. в качестве реабилитационных процедур предусматривали администрацию по делам торговым и мировую сделку (в актуальной редакции Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» это называется «внешнее управление» и «мировое соглашение» соответственно). Система правового регулирования, установленная Уставом О банкротах от 19.12.1800 г. и Уставом о торговой несостоятельности от 25.06.1832 г. продержалась с незначительными изменениями до появления первого в мире государства рабочих и крестьян, а также начала строительства социалистического «рая», основанной на идее обобществления средств производства с последующей отменой денег.

Есть общераспространенное мнение о том, что при советской власти банкротного права не существовало и существовать не могло. Это мнение является все-таки ошибочным, подходящим только к периоду «развитого социализма», поскольку соответствующие нормы отсутствовали в «Основах гражданского законодательства Союза ССР и Союзных Республик» от 08.12.1961 г., ГК РСФСР от 11.06.1964 г., ГПК РСФСР от 11.06.1964 г. и других нормативных актах этого периода.

Вместе с тем жизнь советских граждан и организаций, в т.ч. (страшно сказать, экономическая жизнь), с принятием этих нормативных актов не закончилась, а только лишь перешла на следующий уровень экономического развития. А до этого было так.

ГПК РСФСР от 10.07.1923 г. среди прочих норм включал в себя главу XXXVII «О несостоятельности частных лиц, физических и юридических», главу XXXVIII «О несостоятельности государственных предприятий и смешанных акционерных обществ», главу XXXIX «О несостоятельности кооперативных организаций».

Даже из наименования соответствующих глав усматривается наличие насыщенной экономической жизни по субъектному составу. По общему правилу ст. 318 ГПК РСФСР от 10.07.1923 г. должник, прекративший платежи по долгам на сумму свыше трех тысяч рублей, или долженствующий прекратить их на означенную сумму по состоянию своих дел, может быть признан несостоятельным, если судом будет установлена неспособность его к полной оплате денежных требований кредиторам.

По общему правилу процедура банкротства была установлена одна – ликвидационное производство. Однако для государственных предприятий и кооперативных организаций допускалась мировая сделка. По торговым и промышленным предприятиям, сохранение которых связано с интересами государства, при неспособности их к платежу (ст. 318), судом могло быть образовано, в целях сохранения предприятия и восстановления его дел, особое управление (что-то вроде внешнего управления в нынешнем виде). Такая процедура предполагала рассмотрение судом плана постепенного погашения претензий кредиторов с одновременным переходом полномочий по управлению предприятием к особому управлению, кандидаты в члены которого предлагаются уполномоченными органами власти (куда же без них)). «Арбитражный управляющий» назывался ликвидатором, и могло их быть несколько, «смотря по обширности ликвидируемого предприятия» (ст. 325 ГПК РСФСР от 10.07.1923 г.).

В отношении государственных предприятий и акционерных обществ на основании ст. 391 ГПК РСФСР от 10.07.1923 г. для ликвидации назначалась ликвидационная комиссия в составе председателя и не менее двух членов. Одновременно с этим назначались: заместитель председателя и два заместителя членов комиссии. Естественно, по делам предприятия, не являющегося паевым, ликвидационная комиссия назначалась государственным органом, в ведении которого состоит ликвидируемое предприятие. А по делам паевого предприятия ликвидационная комиссия назначалась арбитражной комиссией из числа кандидатов, избранных общим собранием пайщиков (собранием уполномоченных). И только по требованию кредиторов арбитражная комиссия назначала в состав ликвидационной комиссии не более двух членов и одного заместителя из числа кандидатов, представленных кредиторами, с тем, однако, чтобы число таких членов не составляло большинства ликвидационной комиссии.

Никакого конфликта ликвидатора с кредиторами не предполагалось, поскольку он назначался государственными органами, обладавшими правом на возбуждение дела о несостоятельности в отношении соответствующего должника, был подчинен надзору этого органа, получал от него необходимые указания и отчитывался перед этим органом. Вознаграждение ликвидатор получал за счет должника в размере, установленном судом, а расходы на публикацию сведений о банкротстве относились на кредиторов (ст. ст. 325, 326, 330 ГПК РСФСР от 10.07.1923 г.).

Кстати, официальный источник – Газета «Коммерсантъ» – в те времена назывался Газета «Экономическая жизнь» для частных должников и Газета "Известия ЦИК Союза ССР и ВЦИК" для государственных предприятий и акционерных обществ, а также кооперативных организаций (ст. ст. 326, 328, 377, 429 ГПК РСФСР от 10.07.1923 г.).

Поскольку РСФСР, в т.ч. как часть СССР, образовавшийся к в декабре 1922 г., была социально-ориентированным государством, то в свете регулирования вопросов несостоятельности в исследуемый период нужно отметить появление приоритета требований кредиторов на покрытие задолженности должника по выплате заработной платы рабочим и служащим, а также по другим требованиям рабочих и служащих, вытекающих из законодательства о труде, а равно из коллективных и трудовых договоров, по вознаграждению за увечья и смерть. В т.ч. в виде капитализированной суммы, т.е. единовременного платежа в возмещение всего причиненного увечью или смертью вреда, по алиментам, вытекающим из законодательства о браке и семье и другим требованиям, приравненным к заработной плате, по социальному страхованию, по общегосударственным и местным налогам, по тем неналоговым доходам, на которые распространен порядок взысканий, установленный для налогов с причитающейся пеней, а равно по претензиям органов, сдающих землю под застройку.

Сейчас долги по заработной плате и налогам находятся в приоритете для целей погашения. На заработную плату от реализации предмета залога можно удержать до 20%, если залог не обеспечивает обязательства по кредитному договору. И до 15% – если залогом обеспечен банковский кредит. Но замена указанных положений в актуальной редакции ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» на указанные выше, незаслуженно забытые формулы из ГПК РСФСР от 10.07.1923 г., были бы «приятнее» для бюджета, рабочих и служащих. При этом такой подход навсегда заткнул бы всяких там «либерастов», поскольку в один уровень поставил бы государство и рабочего человека.

В актуальной редакции Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» приоритет государства по инициированию дел о банкротстве обусловлен тем, что налоговые органы могут инициировать дела о банкротстве юридических лиц без судебного акта о взыскании налоговых недоимок, а на Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц обязаны разместить соответствующие сведения уже после подачи заявления о признании должника банкротом, в то время как всем другим «смердам» нужен вступивший в законную силу судебный акт и истечение пятнадцатидневного срока после соответствующей публикации.

Следует, однако, отметить, что налоговый орган у нас один, за всеми может и не уследить, «необоснованно лишая бюджет своевременного поступления денег». А потому, в части лиц, которые могут инициировать дело о банкротстве, я бы «заимствовал» из ГПК РСФСР от 10.07.1923 г. положения ст. 321, согласно которой правом возбуждения дел о банкротстве обладали не только кредиторы, но и любой орган власти, который хоть в какой-либо степени влияет на хозяйственную деятельность должника. Ну и безусловно, прокурор.

Здесь нужно отметить, что по существу в указанный период положения о несостоятельности регулировались нормами не материального права, а процессуального законодательства. Поскольку фактически соответствующие конкурсные процедуры представляли собой особый вид исполнительного производства, в котором кредиторы не могли существенно повлиять на процедуру, а впоследствии «планово убыточные предприятия» встроились в достижение общехозяйственного результата мирного созидательного труда, с периодическим списанием убытков (мировое соглашение в том понимании) и государственным финансированием покрытия убытков предприятия (санация), для чего даже формального участия суда уже не требовалось. Т.е. наступила та самая эпоха развитого социализма, о которой принято «ностальгировать и пускать скупую слезу даже тем, кто в эту эпоху не жил».