Альманах немецкой цивилистики – I

3. Научная работа повсеместно происходит путем формирования понятий. В этом значении, безусловно, и юриспруденция интересов является наукой, формирующей и применяющей понятия. Исследования ученого ведут к появлению представлений, которые становятся понятиями (Begriffen) в тот момент, когда в большей или меньшей степени они находят в себе выражение искомых значений. Это происходит при помощи объединения слов и фраз. Понятия, которые мы используем в праве, частью являются понятиями правил, структурными понятиями, частью – понятиями на стороне интересов. Оба – столь различающихся между собой – способа анализа (см. выше пп. 2. «а», «б») ведут, соответственно, к двум различным родам понятий. Данное противопоставление проходит через всю систему права и потому всегда будет находить отражение в различных исследованиях.24 Из структурного анализа вытекают сведения о фактическом составе, содержании права, его последствиях и тому подобному; функциональный анализ, с другой стороны, ведет к данным о существующих интересах, их конфликтах, ценностных оценках и ценностных идеях. Однако в качестве «правовых понятий» согласно существующей терминологии рассматриваются лишь понятия на стороне правил, но не понятия интересов, хотя последние формируются и используются каждой из правовых наук.

4. Оба способа анализа, структурный и функциональный, обладают различным значением для решения названных выше задач (п. 1):

а) для нормотворчества необходимо объединить оба способа. Подчеркнем, исследование интересов здесь является неотъемлемым элементом. Намерение законодателя состоит в удовлетворении жизненных интересов, и судьи должны помочь ему в этом следующим образом. Многообразие существующих интересов недоступно для самого подробного регламентирования законодателем. Законы неизбежно обладают неопределенностью и пробелами. Поэтому судебные решения должны носить дополняющий характер, и наука в состоянии подготовить условия для верного в этом значении нормотворчества. Из общего жизненного опыта известно, что верное наполнение и дополнение правил обусловлено распознанием основ таких правил и их целей. По этой причине соответствующее интересам нормотворчество возможно для науки лишь тогда, когда последняя исследует интересы, подлинно существующие в жизни и доступные для восприятия законодателем, и не упускает из внимания формы воздействия на интересы со стороны действующих или предлагаемых норм права. То направление правовой науки, которое на передний план ставит данные исследовательские задачи, и обозначается юриспруденцией интересов.25

б) для любого системного образования на переднем плане стоят принципиальные понятия. Традиционно и не без причин формирование общих системных понятий осуществляется со стороны правил. Все наши признаваемые системы – это системы правил, а потому применяемые системные правила являются принципиальными или структурными понятиями (понятия обязательства, возмещения убытков, требования из неосновательного обогащения, вещных прав, сервитута или вещного обременения). Правильное формирование системы имеет огромное значение для овладения правовой сферой, но не для получения новых норм. Как нам известно опять же из жизненного опыта, обозримый порядок существующих объектов очень важен для их использования, однако невозможно путем классификации и упорядочивания приобрести новые объекты. Этот опыт подтверждается и юриспруденцией.26

§2. Техническая юриспруденция понятий

(естественно-исторический метод Йеринга)

1. В немецкой юриспруденции XIX века получило господство одно из методических направлений, которое по-иному рассматривало задачи правовой науки и все внимание исследований направляло на точное определение и конструирование общих системных понятий. Ее яркий представитель Рудольф фон Йеринг назвал это направление «высшей юриспруденцией» («höhere Jurisprudenz») или «естественно-историческим методом» («naturhistorische Methode»). Противники этого направления использовали в качестве обозначения термины «юриспруденция понятий» или «конструирующая юриспруденция» в узком, техническом значении.

2. Исходным моментом данного направления являлось предположение исторической школы о том, что общие принципиальные понятия формируются в народном духе и со своей стороны порождают правовые образования.27 Из этого возник строгий позитивизм, который исключал судью из правотворческого процесса и ограничивался логической квалификацией фактического состава закрепленными в законе понятиями. Данные воззрения наряду с иными причинами привели к серьезным последствиям, которые сохраняют свое влияние и после отказа от них. Одним из таких последствий стало учение о закрытости правопорядка. Если общие принципиальные понятия привели к появлению существующих правовых норм, то якобы на той же основе могут быть разработаны новые нормы. Поэтому утверждалось, что пробелы существуют лишь в законах, но не в праве. В случае выявления пробела судья должен был, исходя из существующих позитивных правил, извлечь и «сконструировать» предположительно основополагающее для них понятие, после чего уже из этого общего понятия получить казалось бы отсутствующую норму.28 Данный процесс назвали «восполнением пробелов посредством конструирования» или также (его противниками) «инверсионным методом». Надежда таким образом формировать правовые нормы оказало значительное влияние на метод научной работы.

3. Наиболее полное описание данного направления было дано Йерингом.29 Йеринг проводил различие между низшей и высшей юриспруденцией. Низшая юриспруденция занимается толкованием и созданием порядка в законах, высшая же – формированием структурных понятий и их построением в правовую систему посредством «конструирования», как пишет Йеринг. Своеобразие и прежде всего отличие высшей юриспруденции от других наук состоит в том, что она рассматривает данные понятия не в их обычной взаимосвязи подобно другим наукам, а в качестве самостоятельных явлений, в качестве правовых образований, которые обладают объективными свойствами, как теми, которые естественные науки приписывают телам.30 Поэтому Йеринг называет свою высшую юриспруденцию также естественно-историческим методом. По его мнению, основа для формирования понятий в форме позитивного материала представляют собой собрание действующих норм, и однажды полученного результата, юридической структуры, необходимо перманентно придерживаться в качестве достигнутого познания, в том числе для использования при решении новых вопросов. Например, если было решено в предмете обязательства усматривать волю должника, то, исходя из такого правила, будут выведены иные правовые нормы, включая представления о внутренней структуре альтернативного обязательства, а равно единстве или множественности обязательств на стороне солидарных должников. По указанной причине Йеринг усматривает ценность высшей юриспруденции в двух ее преимуществах:31 во-первых, она предлагает обозримую и сконцентрированную форму описанного наукой материала, а, во-вторых, высшая юриспруденция является нескончаемым источником нового материала, поскольку именно в закрепленных правовых образованиях изыскивается основа для решения новых вопросов и восполнения пробелов в законе.

4. Высшую юриспруденцию Йеринга нельзя признать верным юридическим методом; лишь тот процесс, который обозначается им в качестве «низшей юриспруденции», является наукой, обладающей правом на существование. Наличие системных понятий как нескончаемого источника нового материала было бы возможным, только если мы могли бы допустить, что нормы законов возникают как следствие наиболее полной и лишь подлежащей изучению системы структурных понятий. Поскольку такая презумпция исключена и не оспаривается, что законодатель стремится к удовлетворению жизненных потребностей и разрешению конфликтов интересов, то использование системных понятий для создания норм не может быть признано обоснованным.32 Нельзя объяснить, каким образом то обстоятельство, что существующие нормы были сформированы определенным образом, может быть критерием для разрешения еще не возникших вопросов. Новые нормы в состоянии удовлетворить жизненные потребности только в тех случаях, когда они, как уже принятые законодателем правила, были разработаны при изучении и оценке имеющихся интересов. Казалось бы, указанный естественно-исторический метод сегодня практически утратил свое значение, меж тем он снова находит своих сторонников, например, в работах Баумгартена (Baumgarten)33, суждения которого, как я полагаю, могут быть использованы как раз для того, чтобы вынести этому направлению окончательную оценку.

5. Баумгартен полагает, что как в законодательном процессе, так и в научном анализе можно наблюдать процесс, который он называет «транспозиционным процессом» («Transpositionsverfahren»), усматривая в нем «своеобразное вспомогательное средство юриспруденции понятий». Данный процесс приравнивается Баумгартеном к «естественно-историческому методу», в котором он видит заслуживающий одобрения ключевой элемент учения Йеринга. По мнению Баумгартена, его исходным моментом является, безусловно, верное наблюдение: очевидно, что для обозначения правовых явлений и процессов юриспруденция использует слова, которые происходят из связей материального мира (физические слова). Мы говорим о возникновении, уступке, передаче, отмене, прекращении обязательств, мы говорим о договорах, алиментных обязательствах, течении исковой давности, представительстве и так далее. В таком способе изложения Баумгартен видит перенос правовых вещей в управляемый естественными законами физический мир, в материальную сферу. С помощью такой передачи, транспозиции, могут быть получены новые нормы. С его точки зрения, является обыкновением и имеются к тому все основания, когда юристы придерживаются такой передачи в материальный мир и допускают влияние его законов на содержание правовых норм. Разработка норм посредством транспозиции, считает Баумгартен, и сегодня распространена и имеет право на использование; поэтому, как он пишет, неверно, когда «утверждается, что ошибочный инверсионный метод (Хек) повсеместно прекратил существование».

6. Как мне представляется, Баумгартен делает неверные заключения из верных наблюдений. Все, что присутствует в употреблении каждого материального слова, является ничем иным как терминологией. Слова, которые в их первоначальном значении касались материального мира, используются для абстрактных вещей, но «в переносном значении». Их использование объясняется отражением отдельных элементов, подходящих для отражения представления, и исключением других первоначальных элементов.34 Что в действительности происходит, так это не изменение юридических представлений, а использование слов в переносном значении.

Употребление подобных материальных слов является своеобразным вспомогательным средством юриспруденции, а можно сказать и отдельным направлением – юриспруденцией понятий. Такое употребление в повседневности происходит везде, а равно в языках других гуманитарных наук. Если историк религии представит нам судьбу одного из религиозных течений – он расскажет нам о возникновении этого течения, его распространении; он поведает, как, например, на одном консилиуме разгорелся жаркий спор, когда течение нашло своих пламенных защитников, но проиграло, стало подавляться и в итоге погасло. Это будут красочные слова материального мира, однако историк религии ни на мгновение не задумается о том, чтобы переносить религиозные представления в материальный мир. Еще меньше его мысли будет занимать мысль, которую Баумгартен находит настолько саму собой разумеющейся, а именно, что из первоначального значения использованных слов можно достичь нового познания. Как, например, если было бы нужно определить день проведения некоего консилиума, то историк не стал бы исключать «дождливые дни» потому, что он использовал слова «разгорелся спор» или «пламенная защита».

Юристы также используют материальные слова в переносном смысле без увязывания какого-либо изменения обозначаемых при этом юридических явлений. Уже давно стало обычаем говорить о течении исковой давности [на нем. дословно «ход исковой давности», «Laufe der Verjaehrung» – прим. ред.], «currere» «praescriptio», однако ни один юрист из этого не сделает вывод о том, что исковая давность обладает «ногами». Для юриста будет очевидно, что это выражение носит переносный смысл, и он и не подумает, чтобы относить исковую давность к группе живых существ. Многие юристы не осознают, что слово «представительство» («Stellvertretung») в своем первоначальном значении было связано с движением ноги.

Понимая, что речь идет лишь о терминологии, отпадает любой повод использовать ее для формирования правовых норм. Использование слова в переносном значении, когда ему присваивается новый элемент в понимании, не означает его повторного употребления в ином, первоначальном смысле, даже когда исключенные элементы в понимании присутствуют. По этой причине описание движение тела, которое не подразумевается, не применяется заново и не используется в качестве основы для заключения каких-либо новых выводов. Конечно, подобные явления происходят в юриспруденции и не только в ней. Даже в повседневности часто можно наблюдать, когда кто-либо сначала использует слово в одном значении, а при дальнейших выводах неосознанно или умышленно употребляет его в другом значении. Такое явление было подмечено еще в логике в стародавние времена и было названо как quaternio terminorum, подмена понятий. Таким образом, естественно-исторический метод Йеринга по разработке правовых норм посредством транспозиции логически классифицируется не иначе, как разработкой норм права при помощи системной подмены понятий. Не являясь чем-то особенным, данный способ присущ в целом всему человечеству. Однако при этом признается, что он ведет к ложным выводам. За пределами юриспруденции нет ни малейшего сомнения в том, что данный спосбо представляет собой ошибку в мышлении и потому не способен привести мыслителя к желаемой цели. То, что юриспруденция, наоборот, избрала ошибочный путь для достижения целей исследования интересов, не являлось и не является причиной следовать ему. Весь опыт свидетельствует об обратном. Никто не будет возражать относительно утверждения о наличии в альтернативном обязательстве нескольких содержаний (mehrere Inhalte). Однако если исходя из такого использования слов, описывающих физиологию, будет сделан вывод о том, что согласно законам материального мира отпадение одного из содержаний ведет к исключительной ответственности по другому, то мы получим противоречащие интересам нормы права (см. §10 п. 6).

7. Во втором томе своего исследования Баумгартен возвращается к процессу транспозиции,35 который, по его утверждению, выявил множество противоречий. Он признает данный процесс положительным и видит в нем не метод с подменой понятий, а применение аналогии, для которой, правда, не находится разумных обоснований. Поэтому применение аналогии должно носить ограниченный характер. Разработка правовых норм подобным способом должно присутствовать лишь тогда, когда не дало результатов телеологическое толкование, то есть, кратко выражаясь, когда не имеется предметных оснований. Подобное гомеопатическое разбавление уже оказало для обязательственного права свое воздействие в виде исключений. Меж тем каждая норма права влияет на интересы, и подмена понятий еще не «достаточная причина»36 для такого выбора. Последствия слов зависят от их выбора, а выбор слов осуществляется свободным образом. Поэтому для мыслителя, обладающего должной критичностью, в нейтральной ситуации, если она присутствует, транспозиционный процесс вообще не в состоянии дать возможность заполучить новую норму права. Естественно-исторический метод правотворчества относится к тем волшебным средствам, которые могут помочь лишь верящим в волшебство.

8. Высшую юриспруденцию Йеринга даже в рамках общего права нельзя было признать единственным господствующим течением. Однако она существенно повлияла на методы научной работы. Ее последствия можно разделить на три группы. Прежде всего, высшая юриспруденция препятствовала разработке норм, соответствующих интересам, далее она повлекла чрезмерные споры относительно понятий и, наконец, отодвинула на задний план само исследование интересов.

а) при разработке норм права ее пагубное воздействие оказалось не столь значительным, как можно было бы предположить, исходя из ошибочности метода. Неопределенность ключевых понятий дала возможность выбора между различными классификациями и формулировками. Среди оснований того или иного решения стала учитываться целесообразность результатов.37 В таких случаях вначале норма формировалась по ее воздействию на интересы, а затем в качестве следствия она подводилась под сформированное из такой цели понятие. Такой процесс даже назвали «криптосоциологией». Верными представляются другие его обозначения: «фиктивное конструирование» или «маскарад понятий». Однако всех этих ухищрений недостаточно, ибо целесообразность нормы права является лишь одним из возможных доводов, а данный метод не просто не стремится к ней и не обеспечивает ее учет, а в своей основе скорее исключает целесообразность. Таким образом, криптосоциология в целом занимается проявлениями в виде исключений.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

В своем издании Уголовного кодекса в тюрингской редакции (Веймар: Ландесверлаг Тиринген, 1946), 13, проф. Ричард Ланге утверждает, что «в тех случаях, когда преступник злоупотреблял судебной системой для достижения своих собственных преступных целей (обман во время судебного разбирательства, политический донос), возникает большая неопределенность в отношении концепции косвенного совершения преступления. Таким образом, в статье 2 Дополнительного закона от 8 февраля 1946 года четко указывается, что косвенное совершение преступления наказуемо, даже если используемое орудие само по себе действовало законно или в соответствии со своими служебными обязанностями».

2

Уголовная ответственность в соответствии с Законом Союзного контрольного совета №10 в дальнейшем не обсуждается, поскольку суды Германии не обладают здесь первичной юрисдикцией.

3

Еще одно судебное разбирательство, связанное с доносом, состоялось в Мюнхенской комиссии по денацификации в отношении доносчиков на брата и сестру Шолля. Денацификация направлена против политически и морально низменных настроений, и нет необходимости выяснять законность, обоснованность или виновность применения этих настроений на практике. Из этого следует, что проводится грань между денацификацией и уголовной юрисдикцией, но также следует, что они пересекаются. Сравните статью 22 Закона об освобождении от национал-социализма и милитаризма, 5 марта 1946 года.

4

Было бы также необходимо обсудить, в какой степени революционные приказы стали законом благодаря нормативной силе факта; По дружескому совету г-на Еллинека, утверждение о том, что большинство в две трети голосов за принятие закона было получено только благодаря устранению коммунистов тоже неверно.

5

Бухвальт также обсуждается уголовную ответственность за незаконные решения судей в своей замечательной работе «Gerechtes Recht, Weimar 1946, S. 5ff.

6

Бухвальд также выступает за сверхзаконное право. С. 8 и след. См. также Römer in SJZ. 5ff.

7

Конечно, верхом субъективизма в доктрине соучастия является то, что преступный умысел – в форме «субъективного элемента противоправного деяния» – влечет за собой в лице косвенного исполнителя противоправность, отсутствующую в лице непосредственного посредника.

8

Ср. Nr. 9 S. 417 ff., Nr. 15 S. S 713 ff., Nr. 22 S. 1017.

9

Ср. мою основную книгу – Das Recht der grossen Herren, Berlin, 1899 – и разъяснения к ней в: Arch. Bürg. R. 4 S. 7 ff.; Arch. Ziv. Prax. 93 S. 438 ff., отдельно о восполнении пробелов созданием новых норм и оценкой интересов ср.: Z.H.R. 37, S. 277 ff., Arch. Buerg. R. a.a.O. S. 41 ff., Z.H.R. 38, S. 306 ff. «Реальный метод», в пользу которого недавно выступил Мюллер-Эрцбах в своем исследовании о косвенном представительстве, отличается лишь своим обозначением.

10

Ср. DJZ S. 419, 713, 1019/20.

11

Ср., например: «Grosse Haverei» S. 590, Arch. Bürg. R. 4 S. 12, S. 77; Z.H.R. 37, S. 277 ff.

12

См. конфликт между бедной вдовой и кредиторами наследодателя о сумме страхования в: Arch. BürgR. S. 77, S. 111.

13

Поскольку создание позитивного права одновременно содержит ограничение другого права, то в указанных случаях позиции Штампе сближаются здесь со взглядами Ландсберга и, как ни странно, австрийских железнодорожников. «Пассивная сопротивляемость» является практичным испытанием на предмет необходимости свободного толкования.

14

См. мою диссертационную работу «Das Recht der grossen Haverei» 1889 и Zitate 1905 S. 1140 d. Bl.

15

Подробнее об этом см., в частности: Jhering, Geist d.r.R. II §41 (высшая юриспруденция); Kohler, Grüchots Beitr. XIII S. 1 ff. (менее акцентировано). О ее критике см.: M. Rümelin, Rekoratsrede ueber Windscheid 1907; L. Brütt, die Kunst der Rechtsanwendung, Berlin 1907. Kap. V «Die Begriffsjurisprudenz» S. 72—100.

16

Institutionen §8 a.E.

17

Institutionen §8 a.A.

18

Оба данных метода я противопоставил друг другу (см. в: Ztschr. f. HR, 37, S. 278) в качестве «восполнения пробелов путем конструирования» и «восполнения пробелов путем проверки интересов и соотношения их легитимной ценности», исходя их ценностных оценок, закрепленных в законе. Штампе отчасти использовал данную терминологию, но отказался от установления и переноса ценностных оценок в законе (DJZ 1905, S. 417, 713). Из-за этого использованные выражения приобрели многозначительный характер.

19

Ср. схемы «отношений по интересам», см. в: Grosse Haverei S. 565.

20

Ср. Grosse Haverei S. 527. Ztschr. für HR. 37, S. 277.

21

Подробнее о моих методических взглядах см. следующие работы: Das Problem der Rechtsgewinnung, Rektoratsrede Tübingen, 1912; Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, Arch. 112 (1914); Die Grundlagen des Rechts, in Bauser, Staatbürgerkunde 1921: Die reine Rechtslehre und die jungösterreichische Schule der Rechtswissenschaft, Arch. 1922, S. 173 ff. Анализ практики методов см. в моей диссертационной работе: Das Recht der grossen Haverei, 1889. Краткие обзоры см. также в: Juristenzeitung 1905, Sp. 1140, 1909, Sp. 1457.

22

Поскольку данный справочник также нацелен на ведение данной деятельности, то разъяснение остальных направлений, относящихся к юриспруденции, оставлено в стороне.

23

Обе эти задачи рассматривались уже в самых ранних теоретических работах, где мы находим их разъяснения и обзор (glossa и summa).

24

В этом значении см., например, два понятия обязательства в §1 Nr. 1, 2, два понятия деликта в §145 Nr. 1 [здесь и далее отсылки к другим главам книги, из которой приводится настоящая статья – прим. ред.] и прочие постоянные противопоставления правовых понятий и понятий интересов.

25

Используются самые различные обозначения в противопоставление к юриспруденции понятий. Говорят не только о юриспруденции интересов, но и теологической, реалистичной или социологической юриспруденции, а также ошибочно о движении свободного права. Здесь можно было бы вести также речь об «оценочной юриспруденции», поскольку интересы выступают как желаемый объект, а потому поддаются оценке. Охрана интересов является признанием их ценности. Однако суть новых методов, их верное применение, как мне представляется, наиболее точно отражает именно обозначение «юриспруденция интересов».