Альманах немецкой цивилистики – I

Самый простой вопрос, с которым приходится иметь дело, – это вопрос о виновности двух помощников палача в приведении в исполнение смертных приговоров. Человек не может позволить себе поддаваться влиянию ни впечатления о людях, которые делают бизнес на убийстве других людей, ни стремительности растущего процветания и прибыльности этого бизнеса в то время. Даже когда их профессия все еще была ремеслом, передаваемым из поколения в поколение, палачи неоднократно старались оправдаться, указывая, что они просто исполняли приговоры и что задача вынесения приговора принадлежит лордам-судьям. «Лорды и повелители держат зло в узде, и я осуществляю их окончательный приговор». Эта сентенция 1698 года или что-то подобное часто появляется на лезвиях мечей палачей. Точно так же, как вынесение судьей смертного приговора может представлять собой убийство только в том случае, если оно основано на извращении закона, так и палач может быть наказан за свое деяние только в том случае, если оно соответствует обстоятельству, описанному в статье 345 Уголовного кодекса: преднамеренное приведение в исполнение наказания, которое не должно быть приведено в исполнение. Карл Биндинг, ссылаясь на это обстоятельство, пишет, что отношение палача к приведенному в исполнение приговору аналогично отношению судьи к закону; его единственная, тотальная обязанность заключается в его точном исполнении. Вся деятельность палача определяется приговором: его действие справедливо в той мере, в какой оно соответствует приговору.

Деятельность становится несправедливой в той мере, в какой она отклоняется от приговора. Это равносильно отрицанию единственного органа власти, который имеет значение для исполнения приговора как такового, и в этом заключается суть вины. Деликт [в разделе 345] … таким образом, может быть охарактеризован как «извращение приговора».

Проверка законности приговора не входит в обязанности исполнителя. Таким образом, предположение о его незаконности не может нанести ущерба исполнителю, равно как и то, что он не подал в отставку со своего поста, не может быть предъявлено ему обвинение в преступном бездействии.

                                          V.

Мы не разделяем мнение, высказанное в Nordhausen, о том, что «сомнения в правовой форме» запутывают очевидные факты. Скорее, мы придерживаемся мнения, что после двенадцати лет отрицания правовой определенности нам больше, чем когда-либо, необходимо вооружиться соображениями «правовой формы», чтобы противостоять понятным соблазнам, которые легко могут возникнуть у каждого человека, пережившего эти годы угроз и угнетения. Мы должны добиваться справедливости, но в то же время заботиться о правовой определенности, поскольку она сама по себе является компонентом правосудия. И мы должны восстановить Rechtsstaat (правовое государство), которое как можно лучше соответствует идеям как справедливости, так и правовой определенности. Демократия действительно достойна похвалы, но правовое государство – это как хлеб насущный, как вода для питья и воздух для дыхания, и самое лучшее в демократии именно то, что она одна способна обеспечить нам такое государство.

II. Цивилист выпуска.

Филипп Хек

1. Филипп Хек.

Юриспруденция интересов и верность закону

(Philipp Heck.

Interessenjurisprudenz und Gesetzestreue //

Deutscher Juristentag 10 (1905), Sp. 1140—1142)

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ИНТЕРЕСОВ

И ВЕРНОСТЬ ЗАКОНУ

Статьи проф. Штампе (Prof. Stampe) о законе и судьях в «Германском вестнике»8 наряду с мыслями, заслуживающими одобрения, содержат ряд сомнительных выводов. Опасаюсь, что подобная связь будет представлять угрозу для значения положительной части статьей, а потому хотел бы разделить эти элементы. Такое разделение не сложно, потому что Штампе соединил между собой два хода мыслей (одно из которых верное, а другое – нет), которые связаны весьма непрочно. Поводом к такому разделению я усматриваю в том, что Штампе на первом месте назвал меня одним из представителей аналогичных идей. В действительности я придерживаюсь лишь его первого хода мыслей, но не второго.

В достаточной мере обоснованными и заслуживающими поддержки я считаю рассуждения о том, что существуют пробелы в праве, которые будут устраняться не конструированием новых норм, а проверкой интересов. Эта мысль основана на тех идеях, которые принято обозначать юриспруденцией интересов и которых я настойчиво придерживаюсь в своих догматических работах.9 Данные идеи ведут к выводу, что правовые нормы не проистекают из развития в общественном сознании представлений о юридической структуре правовых образований. Они вытекают из разрешения обозримых конфликтов интересов, согласно ценностям, которые устанавливаются правовым сообществом в качестве основы присутствующих интересов. Исходя из этой мысли, возникают возможности по восполнению пробелов в законе не посредством изыскания правил обозначенного рода, а путем судейской оценки интересов в каждом конкретном случае. Кроме того, сфера применения данных идей ни в коем случае не ограничивается лишь проблемой пробелов в законе. Их значение – для понимания ли закрепленного в законе права, или разрешения казусов сообразно такому праву, или правоприменения de lege ferenda – гораздо больше.

Неверной я считаю попытку Штампе сузить признаваемое до того действие закона и изменить круг судейских полномочий. Данный ход мыслей основан на странном разграничении непосредственного содержания закона и результатов «свободного толкования» («freie Auslegung», экстенсивной, ограничительной интерпретации и аналогии). Штампе полностью отвергает подобное «свободное толкование»10. Его место должно занять создание позитивного права и при определенных условиях отмена закона судьей. Подобной полемикой Штампе не только восстает против принятой терминологии, но и придает судьям иные, ранее неизвестные позиции. При создании позитивного права судья должен оценивать интересы только согласно своему усмотрению и совести. Результаты свободного толкования, опосредованного содержания закона учитываются им лишь тогда и в той степени, в которой государство обладает интересом в наиболее простом и последовательном совершенствовании правопорядка. Однако учет этих результатов не носит решающего значения. Тем самым отрицается связывающее действие аналогии. Опосредованно выступающая ценностная оценка общества только тогда обладает воздействием, когда она совпадает с собственным решением судьи, то есть своего воздействия она не имеет. Штампе намеревается допустить изменение закона при наличии публичного интереса и отсутствии законодательных инструментов. Лишь при таких условиях им признается ограниченное толкование. Однако при тех же условиях судья должен обладать полномочиями по отмене в конкретном случае даже прямых указаний в законе, не следуя при этом иным законам.

Подобные нападки на действие законов основаны не только на описанных выше представлениях. Свободное толкование не является продуктом неверного построения правовой системы. Оно используется также в правовых сделках. С другой стороны, из вывода о том, что нормы права преследуют урегулирование интересов, еще не следует, что правовое сообщество отдает предпочтение субъективным решениям в ущерб своим ценностным оценкам. Относительно этой предполагаемой взаимосвязи я хотел бы поделиться собственным опытом. Более двух десятилетий я придерживаюсь позиций юриспруденции интересов и в моей исследовательской работе использую любую возможность, чтобы представить и разъяснить совершенствование права посредством оценки интересов. Данный опыт лишь усилил мое убеждение в том, что судья даже при восполнении пробелов должен быть связан опосредованным содержанием закона, теми ценностными оценками, которые содержатся в закрепленном в законе праве.11 Эта обязанность является необходимой. И не для того, чтобы способствовать последовательности и простоте системы. Данный формальный аспект имеет второстепенное значение. Обязанность необходима, чтобы исключить опасность вынесения субъективных решений. Это основополагающий вопрос, поскольку результат полностью свободной оценки интересов зависит от индивидуальности проверяющего лица. Одни и те же интересы могут различным образом оцениваться различными людьми. Социальный идеал становится окрашен индивидуальными оттенками. Ничем несвязанное совершенствование права представляет угрозу как для однообразного разрешения случаев, так и для предсказуемости судейских решений. Это даст возможность избирать для применения критерии, субъективно воспринимаемые как справедливые, но отвергаемые правовым обществом. Судья с социально-демократическими идеалами может посчитать за обязанность всякий раз учитывать имущественное положение сторон и формировать норму в пользу бедного участника.12 Тот факт, что масса закрепленных законом норм отвергает такие критерии, должен учитываться и в будущем, чтобы препятствовать подобному совершенствованию права. На иных рисках, связанных с правом судей на отмену закона, я не буду останавливаться. Хочу лишь заметить, что рассуждения Штампе представляются не только чрезмерными, но и одновременно негативными для практически важных случаев, поскольку Штампе даже простое ограничение буквального значения посредством свободного толкования рассматривает в качестве изменения закона и приравнивает его к свободной отмене закона.13

Достаточно лишь указать на те существенные сложности, которые могут возникнуть при строгом разделении непосредственного и опосредованного содержания закона в отдельных случаях.

Из всего сказанного равно следует, что полемика Штампе, обращенная к признаваемому до сих пор действию закона, не может быть поставлена за счет юриспруденции интересов. Юриспруденция интересов в качестве своего условия не рассматривает ослабление верности закону.

2. Филипп Хек.

В чем состоит юриспруденция понятий, с которой мы боремся?

(Philipp Heck.

Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz, die wir

bekämpfen? // Deutsche Juristen-Zeitung 14

(1909), Sp. 1457—1461)

⠀

В ЧЕМ СОСТОИТ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

ПОНЯТИЙ, С КОТОРОЙ МЫ БОРЕМСЯ?

I. Две статьи Зома (Sohm) и Фирхауса (Vierhaus) в «Германском Вестнике» (S. 1019, S. 1169) содержат справедливые возражения против чрезвычайных требований школы свободного права. Однако при защите «юриспруденции понятий» представляется возникло некое недоразумение. Под этим понятием, следуя его буквальному значению, Зом и Фирхаус защищают юриспруденцию, «работающую с понятиями». Однако в научной дискуссии она фактически обладает крайне узким, техническим значением, обозначая особый, строго сформированный метод правоприменения. И не приходится сомневаться, что школа свободного права, а именно в лице Фухса (Fuchs), в полемике использовала термин именно в этом узком, техническом значении. Вполне возможно, что в силу подобного различия в понимании Зом и Фирхаус не стали особо углубляться в вопрос правомочности этого научного направления и выдвинутой против него критики, хотя они оба принадлежат к этому направлению. С моей точки зрения, наиважнейшая часть спорной темы осталась незатронутой. Противников технической юриспруденции понятий гораздо больше, чем сторонников школы свободного права и тех, кто не идентифицируют себя с этой школой. Особо выделить необходимо и ту группу, к которой я сам себя отношу14 и которую принято обозначать юриспруденцией интересов в узком смысле, поскольку в качестве своего особого предмета она подчеркивает изучение интересов и их соотношение. Противники технической юриспруденции понятий еще далеки от борьбы с формированием понятий в законе или связанности судей действующими законами. И тем более они не выступают против научного формирования понятий. Ибо без понятий невозможно мышление. Разумеется, юриспруденция создана для того, чтобы формировать собственные понятия. При этом не только в части «принципиальных понятий» («Gebotsbegriffe») (представлений о нормах права, их группах и составных частях), но и понятий на стороне интересов (представлений о целях законов, существующих интересах и их оценке). Когда представители школы свободного права не ограничиваются лишь полемикой с технической юриспруденцией понятий, а требуют большего, например, расширения судейских полномочий или пусть и избирательно стремятся к ограничениям в научном формировании понятий, то речь идет о выдвигаемых требованиях, которые при обсуждении технической юриспруденции понятий могут быть оставлены в стороне.

II. Что же мы понимаем под технической юриспруденцией понятий, которую мы оспариваем? Мы понимаем под ней направление юриспруденции, которое рассматривает общие принципиальные понятия в качестве основы тех правовых норм, посредством формирования которых эти понятия фактически возникают.15 Данное направление называется ее противниками также как «конструирующей» или «схоластической» юриспруденцией, а ее сторонниками при случае – как «высшей» юриспруденцией. Возможно, точнее всего будет ее обозначить в качестве инверсионного процесса, поскольку в этой юриспруденции подлинные отношения между правовыми нормами и связанными с ними принципиальными понятиями меняются местами. Здесь происходит инверсия. Данная подмена ролей очень точно была подмечена именно Зомом16: принципиальные понятия, например, собственность, согласно Зому фактически возникают из позитивных правовых норм при формировании последних. «Однако наука выводит», – продолжает Зом, «из понятия собственности, понятия традиций и тому подобного отдельные позитивные нормы. Те самые нормы права, которые она ранее вложила в соответствующие понятия». Юриспруденция поступает так, «как если бы из определенных общих принципов она свободно выводила любую норму права». Соответствующим образом специальные принципиальные понятия выводятся из общих, и система приобретает логически дедуктивный характер, пока «вся правовая масса не станет обозримой в качестве свободного проявления единственного понятия – понятия права». «После этого весь материал исчезнет, а идея о праве воцарится в качестве победителя пространства». Для правоприменительной практики значение инверсии состоит в том, что в сомнительных случаях существующие нормы права будут объединять в понятия, данные понятия подвергнутся точной формулировке (конструированию) с принятием затем на их основе решения (правоприменение посредством конструирования, формулоприменение).

⠀

III. Ранее такая перестановка понятий и норм права была основана на теоретическом воззрении, что познанные наукой принципиальные понятия существуют до возникновения правовых норм и порождают последние. Сегодня сознательных защитников данной позиции вряд ли можно найти. Повсеместно признается, в том числе Зомом, что нормы права являются первичным материалом для анализа, а научные принципиальные понятия – предметом обобщения. Меж тем прежние методы познания остаются востребованными и сегодня, когда их обоснованность в качестве формы анализа или представления находят в технических, искусственных, идеальных или дидактических потребностях. Тем самым инверсионный процесс продолжает существовать до наших дней, даже если на отдельных этапах наблюдается ослабление его воздействия. Зом отвергает инверсию в качестве метода правоприменения. Он стремится использовать ее лишь в качестве формы описания материала. Даже когда данный способ представляется им в качестве единственной традиционной формы научного описания, уже это нельзя признать приемлемым. Принципиальных сторонников технической юриспруденции понятий среди юристов-ученых сегодня осталось очень мало. Однако обширное воздействие данного направления мы ощущаем здесь и там. Так, как Зом описывает инверсию в качестве единственной формы научного анализа, так же Фирхаус указывает на правоприменение посредством конструирования, которое основано на тех же основах, в качестве обычного, до сих пор повсюду применяемого метода правоприменения.

IV. Процесс инверсии ни в одной из его форм нельзя обосновать логически, и приводимые в его правоту доводы неубедительны. Господство над материалом достигается уже путем формирования и системного построения понятий. Для того не требуется инверсии. То же самое касается учения о праве. Ни одна из современных наук не использует инверсию. Прочие науки уже давно отказались от этих методов, не ощущая препятствий к освоению либо передаче своего материала. Восполнение пробелов закона посредством конструирования могло бы оказаться полезным для практики, если бы такой процесс был допустим. Однако от использования инверсии необходимо отказаться с особой решительностью. Из подобных построений невозможно получить содержания закона, не обманывая себя при этом. Правильное восполнение пробелов в законе осуществляется в первую очередь, как собственно и предполагает Зом17, путем формирования целевых понятий, ценностных оценок, которые извлекаются из позитивных норм права и используются при соотношении интересов.18

V. Недостатки подлинной юриспруденции понятий для правосудия в пределах ее применения зависят от того, насколько сильно применяется инверсия. Эти недостатки становятся особенно значительны и непосредственны, когда инверсию использует в правоприменении. Здесь будут выносится решения, которые далеки от целей закона и тем самым далеки от жизненных интересов. Однако эти пороки велики и тогда, когда инверсия, как по Зому, ограничивается формой научного описания.

1. Техническая юриспруденция понятий скрывает взаимосвязь права и жизненных интересов. Право же необходимо лишь для того, чтобы обслуживать жизненные интересы, соотносить и разграничивать между собой интересы людей. Исследование взаимосвязи между нормами права и существующими интересами, то есть исследование интересов19, является основной задачей юриспруденции. Ни одна норма права на может быть познана и описана, если не познано и не описано ее «содержание в части интересов» («Interessengehalt»). Инверсионный метод для этого непригоден. Тот, кто формирует или описывает правовую норму в качестве логического следствия принципиального понятия, не может одновременно представлять его в качестве результата оценки потребностей. Инверсионный метод заменяет действительно существующую, бесконечно важную связь между правовыми нормами и жизненными интересами другой, логически настолько вымышленной связью, что настоящая связь исчезает. «Материал», который согласно Зому после появления права должен уступить «идеям», является ничем иным, как стороной права, являющейся интересами, связью между правовыми нормами и жизненными потребностями.

2. Техническая юриспруденция понятий является причиной напряженности при проблемах формулирования и их анализа в качестве проблем познания. Система и определение принципиальных понятий в действительности являются только вспомогательными средствами для ориентации и описания, не будучи предметом первичного познания. Проблемы классификации и выработки дефиниций являются задачей второго порядка. При их решении существует значительная свобода и в большинстве случаев возможность различных, но одновременно верных решений20. Особенность инверсионного процесса состоит в том, что он рассматривает итог формулирования, принципиальное понятие, в качестве предмета первичного познания (перестановка связей). Такая подмена влияет на решение предшествующих и вспомогательных вопросов, а также на отдельные исследования, которые нацелены на формирование их результатов в единую систему. Проблемы формулирования и познания здесь все время меняются местами. Дефицит исследования интересов вполне соответствует тому обширному потоку усилий и споров, что существует при выработке формулировок.

3. Техническая юриспруденция понятий ведет к господству понятий и дефиниций (риск формализма). Это господство присутствует уже тогда, когда конструирование используется для правоприменения. Однако его нельзя избежать и при ограничении инверсии лишь формой научного описания. Согласно Зому данное понятие только для видимости рассматривается в качестве господствующего; однако такая видимость притязает на то, чтобы быть истиной. Тот, кто привык рассматривать принципиальные понятия в качестве источника правовых норм, при толковании и восполнении правовых норм всегда находится под угрозой воздействия на него содержания рецепированного или сконструированного понятия.

VI. Общее влияние технической юриспруденции понятий состоит в ее отрыве от юриспруденции жизни, когда она сегодня стала попутным ветром для создания особых судов и движения в сторону защиты свободного права. Нападки на немецкую юриспруденцию во много необоснованны и чрезмерны, но, к сожалению, в достаточной части и правомерны. Решения, которые оспариваются Фухсом, в значительной степени являются неверными, будучи не просто сходом с рельс в индивидуальном случае, а именно следствием применения неверных методов. В инверсионном процессе мы видим перед собой основного виновника, и главное спасение состоит в том, чтобы мы принципиально и полностью отказались от инверсионного процесса во всех его формах и проявлениях, прежде всего, на лекциях и страницах учебников. Обучение методики права входит в университетское образование. Лишь если мы с самого начала и последовательно будет указывать молодым юристам на связь права и жизненных интересов, а, с другой стороны, будем тщательно избегать любого представления, которое скрывало бы эту связь, только тогда мы воспитаем юристов, которые на практике будут способны действовать сообразно этим жизненным интересам.

3. Филипп Хек.

Юриспруденция понятий и юриспруденция интересов

(Philipp Heck.

Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprundez //

Philipp Heck, Grundriss des Schuldrechts,

Tübingen: Mohr 1929. S. 471—482)

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ПОНЯТИЙ

И ЮРИСПРУДЕНЦИЯ ИНТЕРЕСОВ

Настоящий справочник составлен по определенным методическим правилам. Здесь все так же речь идет о юриспруденции понятий, юриспруденции интересов, принципиальных понятиях и понятии интереса. В юридической литературе наблюдаются различные мнения о методах юриспруденции. Поэтому в приложении я составил перечень тех методических взглядов, которые посчитал важными для моей работы.21

§1. Задачи и пути развития правовой науки

1. Наша догматическая правовая наука, подобно медицине, является наукой практической, исходя из исторически сложившегося и последовательно развивающегося значения такого обозначения. Она возникла для обслуживания правовой жизни, в первую очередь, для правоприменительной деятельности судов и административных органов22 и до настоящего времени удовлетворяла эти крайне важные жизненные потребности. При этом она служит указанным целям двояким образом, путем решения двух задач23:

а) первая задача состоит в создании норм (Normgewinnung). Наукой здесь создается возможность применения и дополнения наделенных императивной силой правовых норм. Учеными ведется поиск встречающихся и мыслимых конфликтов интересов, а также поиск, по их мнению, верных решений этих конфликтов, предлагая их использование на практике. Данная задача занимается проблемами нормотворчества.

б) вторая задача состоит в обеспечении порядка (Ordnung), управлении обозримостью жизни и права, столь полных разнообразия. Это задача упрощения и описания. Обозримость достигается путем формирования систематизирующих, общих понятий, выявления общих признаков, когда в результате их формирования возникает обозримая система. Данная задача связана с решением проблем по выработке формулировок.

2. Выполнению данных задач служат два способа анализа права, из которых вытекают его две стороны: сторона правил и сторона интересов (die Gebotsseite und die Interessenseite).

а) объективное право, как мы его понимаем в предметах нашего наблюдения, не относится непосредственно к разумно воспринимаемому миру, а является содержанием сознания: наряду с нормами религии, морали и нравов оно выступает волевыми нормами сообразно представлениям о целесообразном и должном. Из данной характеристики вытекает ее относимость к указанной стороне правил. Законы и распоряжения являются активными правилами. Регулирование жизненных отношений правом формирует конкретные нормативные образования. Связь содержания отдельных правил можно обозначить в качестве их «структуры», а исследования, направленные на установление содержания – в качестве структурного анализа. Оно обладает в юриспруденции той же задачей, что и в науке по изучению анатомии больных людей.

б) если мы зададимся вопросом о значении правовых норм для жизни, то в праве наряду со стороной правил возникает сторона интересов. Правовые нормы охраняют интересы человеческого сообщества и обеспечивают тем самым условия для его жизнедеятельности. К интересам сообщества относятся также интересы его членов. Право устанавливает порядок в частных интересах, присутствующих в обществе, разграничивает их между собой и отграничивает от непосредственно общественных интересов. Охраняемые правом интересы многочисленны. Разумеется, речь не идет только о материальных интересах, во всем их разнообразии это и притязания к идеальным объектам, этическим ценностям общего и индивидуального характера. В обеспечении жизненных объектов как раз состоит суть воздействия права, его функция. Изучение стороны интересов можно обозначить как исследование интересов либо в качестве функционального анализа. Как мы видим подобное в медицинской науке, она представляет собой такой же противоположный предмет, как противопоставляются между собой психология и физиология.