Полная версия
Государство и его уголовное судопроизводство
30
Ibid. P. 63.
31
См. об этом подробнее: Головко Л.В. Границы уголовного права: от формального к функциональному подходу // Библиотека криминалиста. 2013. № 2 (7). С. 78; Он же. Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения // Закон. 2013. № 7. С. 88.
32
Здесь мы используем выражение французского правоведа Б. Бонне, который под «правом внешнего происхождения» понимает любые правовые нормы, выработанные вне рамок установленного государством национального конституционно-правового механизма. «Правом внешнего происхождения» является для него, в частности, европейское право и т. п. (Bonnet B. Repenser les rapports entre ordres juridiques. Paris, 2013. P. 189).
33
Понятно, что в исторической ретроспективе или в некоторых нетипичных сегодня политико-правовых режимах содержание уголовно-процессуальной формы вырабатывалось и иногда сегодня продолжает вырабатываться и иным (недемократическим) путем, например волей монарха, диктатора и т. п.
34
Мы здесь, конечно, имеем в виду уголовно-процессуальное принуждение в строгом смысле, т. е. набор специальных процессуальных механизмов, призванных принудительно, в том числе физически, обеспечить реализацию производства по уголовному делу: задержание, меры пресечения, сопряженные с принуждением и ограничением конституционных прав следственные действия и т. п. Если же толковать данное понятие чрезмерно широко, видя в принуждении любое обеспечение юридических долженствований, то оно вовсе теряет какой бы то ни было смысл, полностью сливаясь с понятием правовых норм (a priori обязательных), соблюдать которые обязаны абсолютно все под страхом соответствующих санкций (дисциплинарных, уголовных, административных и т. п.).
35
Строго говоря, оно исключено не только в рамках уголовного дела, но и на межпроцессуальном уровне: допустим, между следователем и судьей, рассматривающим гражданское дело; двумя судьями, рассматривающими разные дела; двумя следователями, расследующими разные дела, и т. п. Каждый из них реализует элемент неделимого государственного суверенитета, что исключает между ними власть и подчинение в физическом смысле государственного принуждения и допускает исключительно процессуальные иерархии в установленных юрисдикционно-инстанционных формах (преюдиция, первая-вторая инстанции, процессуальный запрос, судебный контроль и т. п.).
36
Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. М., 2021. С. 258 (автор главы – Н.В. Ильютченко).
37
Литвишко П.А. Производство процессуальных действий по уголовным делам в загранучреждениях и в отношении лиц, пользующихся международно-правовым иммунитетом. М., 2013. С. 15 (здесь же анализ других концепций).
38
См.: Дунаевский И. «Адская клоунада»: как США отобрали у России три официальных представительства за два дня // Российская газета. 2017. 4 сент. №197 (7363). С. 1.
39
См. об этом: Клевцов К.К. Досудебное производство в отношении лиц, уклоняющихся от уголовной ответственности за пределами территории Российской Федерации. М., 2018. С. 152.
40
Там же.
41
Литвишко П.А. Указ. соч. С. 27. Недопонимание данного положения привело к тому, что по одному из расследовавшихся в России громких уголовных дел следователи в надежде собрать доказательства неоднократно выезжали в зарубежные командировки, которые, однако, «не дали положительных результатов, несмотря на понесенные финансовые затраты» (Клевцов К.К. Указ. соч. С. 149). Действовать подобным образом, безусловно, процессуально наивно.
42
Характерной иллюстрацией являются совместные следственные действия на территории Российской Федерации российских и польских следственных органов в связи с расследованием каждым из государств обстоятельств крушения в 2010 г. под г. Смоленском самолета польского президента Л. Качиньского (см.: Козлова Н. СК совместно с польскими коллегами осмотрели фрагменты самолета Ту-154М польского президента Леха Качиньского // Российская газета. 2019. 7 июня. № 123 (7881). С. 7).
43
См. об этом расследовании: Осетинская трагедия. Белая книга преступлений против Южной Осетии. Август 2008 года. М., 2008; Осетинская трагедия. Фотодоказательства преступлений против мира и безопасности человечества. Август 2008 года: Материалы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации. СПб., 2009.
44
Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. 5-е изд. М., 2012. С. 56.
45
Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2004.
46
Это заставляет задуматься о том, что ограничение суверенитета есть, вообще, всегда феномен политический, по крайней мере, изначально, а не правовой, в силу чего происходит он исключительно по политическим (иногда скрытым), но не правовым причинам, коими являются, в частности, заключения разнообразных договоров. Договоры могут, конечно, отражать политические трансформации, фиксировать их и т. п., однако сами по себе (без политических сдвигов в системе центров власти) к ограничению суверенитета не приводят. Впрочем, дальнейшее обсуждение данной проблемы выходит за пределы нашего исследования.
47
См. в хронологическом порядке: Соколова Л.М. Становление уголовно-процессуальных институтов в праве Европейского Союза: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008; Чекотков А.Ю. Европейские ордеры на арест и на производство следственных действий: проблемы реализации и тенденции развития: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2016.
48
Чекотков А.Ю. Европейские ордера на арест и на производство следственных действий. М., 2019.
49
Соколова Л.М. Указ. соч. С. 29.
50
Это сделали только 13 государств ЕС, «причем не реализовали данное требование, например, Австрия, Германия, Италия, Великобритания» (Чекотков А.Ю. Европейские ордера на арест и на производство следственных действий. С. 102).
51
UE: l’échange de preuves renforce la coopération judiciaire // Le Figaro. № 19299, 21 août 2006. P. 8.
52
Sarkozy N., Reid J. Terrorisme: une réponse commune à un défi commun // Le Figaro. № 19296, 17 août 2006.
53
UE: l’échange de preuves renforce la coopération judiciaire. Р. 8.
54
Чекотков А.Ю. Указ. соч. С. 115.
55
Там же. С. 119.
56
Там же. С. 119–120.
57
Там же. С. 128.
58
Там же. С. 128–133.
59
Pradel J. Quelques observations sur la présomption d’innocence. A propos de la directive UE 2016/343 du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence et du droit d’assister à son procès dans le cadre des procédures pénales // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2016. № 2. Р. 265.
60
Чекотков А.Ю. Указ. соч. С. 87.
61
Там же. С. 88.
62
Она, разумеется, может иметь место в политическом, уголовно-правовом и других смыслах. Но нас интересует только уголовно-процессуальная составляющая проблемы.
63
Если деяние совершено за пределами территории государства его гражданином, то такие случаи, как правило, не оцениваются в качестве экстерриториальных, хотя к территории государства они, строго говоря, отношения не имеют, поскольку подчиняются персональному критерию. Иначе говоря, под экстерриториальностью понимается некая совокупность ситуаций одновременного отхода как от территориального, так и от персонального критериев, т. е. сочетание экстерриториальности и эксперсональности.
64
Assamblée Nationale. Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du Règlement par la Commission des affaires étrangères et la Commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine. Paris, 2016. P. 41.
65
См. об этом: Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 10, 71.
66
Ibid. P. 41, 43.
67
Цит. по: Королёв Г.А. Универсальная юрисдикция: определение, основания применения // Журнал российского права. 2009. № 3. С. 108.
68
Там же. С. 114.
69
Assamblée Nationale. Rapport d’information déposé en application de l’article 145 du Règlement par la Commission des affaires étrangères et la Commission des finances en conclusion des travaux d’une mission d’information constituée le 3 février 2016 sur l’extraterritorialité de la législation américaine. Paris. 2016 (как уже отмечалось, авторы французского документа относятся к тем специалистам, которые не проводят разграничения между экстерриториальностью и универсальностью, отождествляя их в понятийном плане, что видно по наименованию доклада, посвященного в более близком нам понимании прежде всего феномену универсальности).
70
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 49–52.
71
В России имплементация данных положений, чьи истоки следует искать в американском законе FCPA 1977 г., была произведена Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции».
72
Pierucci F. Le piège américain. Paris, 2019. P. 153.
73
О развитии закона FCPA, практике его применения и взаимоотношении с Конвенцией ОЭСР 1997 г. см. подробнее: Pierucci F. Op. cit. P. 150–158 (в русском переводе: Пьеруччи Ф. Американская ловушка. М., 2021. С. 173–183).
74
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 10.
75
Ibid. P. 16.
76
Так, в сопровождавшем принятие Закона Родченкова докладе Сената США от 6 августа 2020 г. указано, что закон «устанавливает экстерриториальную федеральную юрисдикцию». URL: https://www.congress.gov/congressional-report/116th-congress/senate-report/247/1 (дата обращения: 22.11.2020), т. е. доклад избегает понятий «универсальность юрисдикции» или «универсальная юрисдикция».
77
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 51.
78
Некоторые зарубежные авторы высказываются еще жестче, отмечая, что столь широкие подходы отражают стремление «обеспечить примат своего законодательства по праву сильнейшего посредством интернационализации своего правосудия» (Маженди Ж.-К. Международная юстиция перед лицом государства // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 111).
79
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 67.
80
The Bribery Act 2010. Событие. Комментарии экспертов // Закон. 2011. № 8. С. 21–37.
81
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 74–76.
82
Ibid. P. 85.
83
Ibid. P. 86.
84
Ibid. P. 67.
85
Ibidem.
86
Мы не считаем возможным обсуждать здесь, насколько такое «создание условий» соответствует правовому понятию провокации совершения преступления.
87
Мы здесь не имеем в виду специальные полицейские операции, о которых уже шла речь и чья уголовно-процессуальная легитимность оставляет много вопросов.
88
См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 477–478.
89
Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 14–15.
90
Ibid. P. 60.
91
Авторы французского парламентского доклада, данные которого мы постоянно цитируем в этой части нашего исследования, справедливо отмечают, что подобные санкции правильнее было бы назвать «административными» (Ibid. P. 61), по крайней мере, с точки зрения логики континентального права. Однако американцы именуют их «гражданскими», опираясь на давнюю традицию называть «гражданскими» любые правонарушения и санкции, которые имеют штрафной денежный характер, но формально не считаются уголовными и не предусматривают уголовных наказаний (см., например, об этом: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 451, 858). В связи с этим понятно, что американские «гражданские правонарушения» mutatis mutandis совпадают с российскими «административными правонарушениями», не имея при этом ничего общего с российскими же гражданскими правонарушениями (деликтами).
92
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 62.
93
Ibid. P. 70.
94
Это показывает, что проблема попыток установления государством прямых процессуальных контактов по собиранию доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории других государств, имеет достаточно давнее происхождение.
95
До 1980 г. данный Закон назывался «О предоставлении иностранным органам государственной власти документов и сведений в сфере морской торговли». Впрочем, и тогда, и сейчас его наименование не вполне точно отражало содержание, что, возможно, объясняется соображениями сугубо дипломатического характера.
96
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 104.
97
Имеется в виду исключительно санкционирующее применение данного закона, когда лицо привлекается к уголовной ответственности за нарушение содержащихся в нем запретов. О превентивном его применении, когда он, напротив, соблюдается, см. с. 63, сн. 5.
98
Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 106.
99
См. предлагаемые по его оптимизации меры: Ibid. P. 121.
100
См., например: Pierucci F. Op. cit. P. 157.
101
Маженди Ж.-К. Указ. соч. С. 111.
102
Во французском парламентском докладе приводятся примеры известных американских уголовных дел с участием крупных французских компаний, когда органы уголовной юстиции США были вынуждены корректировать условия «сделок» с этими компаниями с учетом именно французского Закона 1968 г. и предусматривать, допустим, что вся официальная доказательственная информация в рамках «сделки» будет поступать от французских компаний исключительно через компетентные французские государственные органы, дабы не вынуждать компании нарушать законодательство своей страны (Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 68). Тем самым получается, что Закон о «блокировке» 1968 г. часто успешно выполняет превентивную функцию, в каком-то смысле возвращая взаимодействие властей США с французскими юридическими лицами на традиционный межгосударственный уровень. В связи с этим, рассуждая о его эффективности или неэффективности, необходимо четко определить, какой аспект имеется в виду: санкционирующий (когда закон нарушен) или превентивный (когда он, напротив, учтен иностранным государством и соблюден юридическими лицами).
103
См., например: Малько А.В., Солдаткина О.Л. Приоритеты российской правовой политики и изменения права в условиях цифровизации // Журнал российского права. 2019. № 9. С. 6–8; Лопатина Т. Цифровая трансформация органов правосудия и прокуратуры // Законность. 2019. № 11. С. 13–16; и др. По поводу «электронного правительства» (со ссылкой на соответствующее исследование ООН) см., например: Масленникова Л., Топилина Т. Зарубежный опыт использования онлайн-сервисов для подачи сообщения о преступлении // Законность. 2020. № 6. С. 62.
104
См., например, применительно к деятельности прокуратуры: реализация Концепции цифровой трансформации органов и организаций прокуратуры до 2025 г. (утв. приказом Генерального прокурора РФ от 14 сентября 2017 г. № 627) предполагает «развитие свободного, устойчивого и безопасного взаимодействия органов прокуратуры с гражданами, организациями, институтами гражданского общества» (Исаенко В. Цифровые технологии в прокурорском надзоре за законностью и обоснованностью отказа в возбуждении уголовного дела // Законность. 2020. № 4. С. 6–7), что, разумеется, технически невозможно без использования сети «Интернет». Есть и более радикальные предложения «объединить в единую платформу органы расследования, прокуратуры и суда, обеспечивающую доступ к правосудию в уголовном судопроизводстве» фактически неограниченного круга частных лиц с возможностью подачи ими в режиме онлайн сообщений о преступлении, получения электронных копий всех решений и т. п. (Масленникова Л., Топилина Т. Указ. соч. С. 65), что опять-таки предполагает соединение данной государственной платформы с сетью «Интернет».
105
О разд. 18 Свода законов США и его роли в регулировании уголовно-процессуального права см. более подробно: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.. 2-е изд. М., 2002. С. 175.
106
Мы будем для краткости именовать данное лицо провайдером.
107
Надо иметь в виду, что понятие US person не ограничивается исключительно американскими гражданами и зарегистрированными в США юридическими лицами, будучи определяемым прежде всего судебной практикой в каждом конкретном случае и «являясь неопределенным и потенциально чрезмерно широким» (Assamblée Nationale. Rapport d’information. P. 58), поскольку распространяется на самый разнообразный круг лиц, имеющих с США прямые, а иногда и косвенные связи.
108
Fisher C. The Cloud Act: A Dangerous Expansion of Police Snooping on Cross-Border Data // Electronic Frontier Foundation. 8 February 2018. URL: http://www.eff.org/deeplinks/2018/02/cloud-act-dangerous-expansion-police-snooping-cross-border-data (дата обращения: 05.04.2020).
109
Ibidem.
110
Pierucci F. Op. cit. P. 380.
111
О других проблемах, с ней связанных, см.: Головко Л.В. Цифровизация в уголовном процессе: локальная оптимизация или глобальная революция? // Вестник экономической безопасности. 2019. № 1. С. 15–25.
112
Акопян О.А. Правовые последствия становления финансовой контркультуры // Журнал российского права. 2019. № 4. С. 84.
113
См. § 4 данной главы.
114
По поводу глобализации см., например: Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2019. Что касается идеологии защиты прав человека, то см., например: Renucci J.-F. Droit européen des droits de l’homme. Paris, 1999. P. 1–3; Ульяшина Л.В. Международно-правовые стандарты в области прав человека и их реализация. Вильнюс, 2013.
115
Renucci J.-F. Op. cit. P. 3.
116
Ibidem.
117
Хадсон М.О. Международные суды в прошлом и будущем / Пер. с англ. М., 1947. С. 105.
118
См. о них подробнее: Михеенкова М.А. Международная юстиция // Судоустройство и правоохранительные органы / Под ред. Л.В. Головко. 2-е изд. М., 2022. С. 784–791.
119
Скажем, опыт МУС справедливо именуется в литературе «уникальным» и имеющим для российского уголовного судопроизводства сугубо научный интерес: Печегин Д.А. Сочетание состязательного и следственного начал при производстве дел в Международном уголовном суде: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 5.
120
См. § 2.2 данной главы.
121
Pradel J., Corstens G. Droit pénal européen. 2 éd. Paris, 2002. P. 251.
122
См. об этом: Михеенкова М.А. Указ. соч. С. 796.
123
Известный французский юрист и убежденный глобалист Р. Бадинтер называет его также самым близким к «идеалу» процессуальным механизмом такого типа: Badinter R. La mondialisation de la protection juridique des droits fondamentaux // Libertés et droits fondamentaux / Sous la dir. de R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche, T. Revet. 11 éd. Paris, 2005. P. 129.
124
Pradel J., Corstens G. Op. cit. P. 252.
125
Lejeune B. Comment George Soros a infiltré la Cour européenne des droits de l’homme // Valeurs Actuelles. № 4343 du 20 au 26 février 2020. P. 26–35.
126
См. об этих принципах, которые никто не считал полностью обеспеченными в Европе не только в момент подписания Конвенции (1950 г.), но и полвека спустя – в начале 1990-х годов, настаивая на том, что даже применительно к принципам речь идет не более чем о динамической, т. е. не жесткой, обязанности государств гарантировать их соблюдение: Pradel J. Vers des principes directeurs communs aux diverses procédures pénales européennes // Mélanges offerts à Georges Levasseur. Droit pénal, droit européen. Paris, 1992. P. 471.
127
Ибрагимова Ю.Э. Верховный Суд Российской Федерации как субъект механизма имплементации Европейской конвенции о правах человека в национальный правопорядок // Журнал российского права. 2019. № 4. С. 163.
128
См. также об этом законе в аспекте компенсации государством за нарушение права на судопроизводство в разумный срок § 1.2 главы III настоящей книги.
129
См.: Ибрагимова Ю.Э. Указ. соч. С. 163.
130
Особенно удивляет, что тот же ЕСПЧ в других своих решениях (например, Батурлова против России от 19 апреля 2011 г.) не устает напоминать о недопустимости вмешательства в осуществление правосудия лиц, выполняющих в суде административные функции, в частности, тех же председателей судов, испытывая одновременно удовлетворение от ч. 5 и 6 ст. 6.1 УПК РФ, принятой по его инициативе и представляющей собой беспрецедентный пример институционализации такого вмешательства. Возникает впечатление, что возможность прямо влиять на национальное уголовное судопроизводство является для ЕСПЧ в данном случае большей ценностью, нежели декларируемые им принципы, включая независимость суда при отправлении правосудия, т. е. метод (контроль) превалирует в его деятельности над сущностью (принципы).
131
Пиюк А. В. Легитимность судебных непроцессуальных иерархических полномочий в судейском корпусе // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 241 (здесь же приведены весьма скромные цифры применения ст. 6.1 УПК РФ по отдельным российским регионам).
132
См., например: Трубникова Т.В. Право на справедливое судебное разбирательство: правовые позиции Европейского Суда по правам человека и их реализация в уголовном процессе Российской Федерации. Томск, 2011. С. 214–220.
133
См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд. М., 2002. С. 137.
134
Желтобрюхов С.П. Как выйти из процессуального кризиса «неполной», «половинчатой» очной ставки? // Российская юстиция. 2019. № 1. С. 38.
135
Там же.
136
Ефимовых И. Условия оглашения показаний потерпевшего и свидетеля по уголовному делу при их неявке в судебное заседание // Законность. 2020. № 5. С. 62.
