Государство и его уголовное судопроизводство

137

Там же.

138

См. подробнее: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 86–87 (французский подход основывался не только на тексте ч. 1 ст. 81 УПК, но, разумеется, и на том, что следственный судья обладает полноценным статусом судьи, а это обеспечивает надлежащий судебный контроль за прослушиванием, поскольку данное следственное действие производится исключительно по решению следственного судьи).

139

См. об этом институте подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 378–381.

140

Van Pelt c. France от 23 мая 2000 г., Krombach c. France от 13 февраля 2001 г.

141

Casorla F. Les principes directeurs du procès pénal, principes généraux du droit? Essai de clarification // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 65.

142

То же самое касается дел о проступках, где институт contumace никогда не применялся, но mutatis mutandis действовала в целом схожая техника заочного рассмотрения дела и где под влиянием решений ЕСПЧ участие адвоката теперь также допускается на общих основаниях (см. подробнее: Pradel J. Procédure pénale. 15 éd. Paris, 2010. P. 711), хотя изначально логика уголовно-процессуального регулирования была направлена на иное.

143

Их количественный состав в последние годы стабильностью не отличается, особенно с учетом Закона от 10 августа 2011 г., несколько сократившего число непрофессионалов: в первой инстанции – с 9 до 6; во второй (апелляционной) инстанции – с 12 до 9. Впрочем, к обсуждаемым проблемам это отношения не имеет.

144

См. подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 376–377.

145

Milano L. De la nécessité de reconsidérer la place du principe de motivation // Revue des droits et libertés fondamentaux (Revue électronique). 2013. Chronique № 7 (www.revuedlf.com).

146

Galaud F., Durand-Souffland S. Pour la première fois, des jurés ont motivé leur verdict // Le Figaro. 25 novembre 2010 (URL: https://www.lefigaro.fr/actualite-france/2010/11/25/01016-20101125ARTFIG00514-pour-la-premiere-fois-des-jures-ont-motive-leur-verdict.php (дата обращения: 16.06.2020).

147

О французской технике определения в суде ассизов меры наказания, когда каждый вписывает в бюллетень для голосования свою меру в пределах подлежащей применению санкции уголовного закона, а затем либо одна из них набирает простое большинство голосов, либо исключается самая строгая из предложенных мер, после чего проводится новый тур и т. п., см.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 377.

148

См. об этом также: Milano L. Op. cit.

149

См. подробнее обо всех этих формах: Ибрагимова Ю.Э. Указ. соч. С. 158, 166, 167.

150

Имеется у автора этих строк.

151

Подобная неточность допущена даже в работе, к которой автор этих строк имеет непосредственное отношение: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 2-е изд. М., 2017. С. 238.

152

В отечественной доктрине такие меры чаще принято называть негласными следственными действиями, хотя по смыслу рекомендации речь идет как о негласных следственных действиях, так и об оперативно-розыскных мероприятиях.

153

CM / Rec (2017) 6: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres relative aux “techniques spéciales d’enquête” en relation avec des infractions graves y compris des actes de terrorisme (adoptée par le Comité des Ministres le 5 juillet 2017 lors de la 1291e réunion des délégués des Ministres).

154

CM / Rec (2017) 10: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur l’amélioration de l’accès des Roms et des Gens du voyage à la justice en Europe (adoptée par le Comité des Ministres le 17 octobre 2017 lors de la 1297e réunion des délégués des Ministres).

155

CM / Rec (2018) 5: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres concernant les enfants de détenus (adoptée par le Comité des Ministres le 4 avril 2018 lors de la 1312e réunion des délégués des Ministres).

156

CM / Rec (2018) 6: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur les terroristes agissant seuls (adoptée par le Comité des Ministres le 4 avril 2018 lors de la 1312e réunion des délégués des Ministres).

157

CM / Rec (2018) 8: Recommandation du Comité des Ministres aux États membres relative à la justice restaurative en matière pénale (adoptée par le Comité des Ministres le 3 octobre 2018 lors de la 1326e réunion des délégués des Ministres).

158

Постановление Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2007 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 402, 433, 437, 438, 439, 441, 444 и 445 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.Г. Абламского, О.Б. Лобашовой и В.К. Матвеева».

159

Постановление Конституционного Суда РФ от 18 октября 2011 г. № 23-П «По делу о проверке конституционности положений статей 144, 148 и 448 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 8 статьи 16 Закона Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” в связи с жалобой гражданина С.А. Панченко».

160

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 2019 г. № 67-АПУ 19-2.

161

В то же время в сфере уголовного права такие реформы встречаются. Например, во французской литературе отмечается, что введение в УК Франции Законом от 15 августа 2014 г. нового вида наказания – уголовно-правового ограничения (contrainte pénale) – «прямо вызвано» Рекомендацией СМ / Rec (2010)1 Комитета министров Совета Европы от 20 января 2010 г. о правилах, касающихся пробации (Bonfils P., Giacopelli M. Droit pénal général. Paris, 2018. P. 263). Впрочем, это не помогло данному виду наказания, напоминающему российское ограничение свободы (ст. 53 УК РФ), надолго удержаться во французской системе наказаний. Невзирая ни на какие европейские рекомендации, вскоре закон от 23 марта 2019 г. упразднил его как автономное наказание (с 23 марта 2020 г.), переместив некоторые связанные с уголовно-правовым ограничением обязанности в другие наказания, создав новые наказания (домашнее заключение под электронным наблюдением) и т. п. Помимо того, в той же литературе указано, что причиной реформы 2014 г. стала не только Рекомендация КМ СЕ от 20 января 2010 г., но и подготовка специального экспертного доклада (conférence de Consensus) от 20 февраля 2013 г., врученного премьер-министру Франции, где содержались соответствующие предложения по реформированию французского уголовного законодательства (Ibidem). В связи с этим не совсем понятно, была ли Рекомендация 2010 г. непосредственным источником влияния или не более чем доктринальным ресурсом для подтверждения позиции экспертов, и действовали ли бы французские власти столь же уверенно на основании одной лишь Рекомендации (без доклада), не говоря уже о том, что председателем комиссии экспертов, вручившей доклад премьер-министру Франции, являлась заместитель председателя ЕСПЧ в отставке Ф. Тюлкенс.

162

См. некоторые аспекты данного феномена, который в полной мере касается и «внешних» нормативных инициатив в сфере уголовного судопроизводства: Беше-Головко К. Правосудие и медиатизация // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 265–267.

163

См., например: Чернявский Д. Надзор за соблюдением прав лиц, содержащихся в учреждениях уголовно-исполнительной системы, на защиту от пыток, насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения // Законность. 2020. № 4. С. 15.

164

См., например: Пытки в колониях: пути реформирования пенитенциарной системы в России // Закон. 2021. № 11. С. 16–21.

165

См. § 3.3.2 данной главы.

166

Щегловитов И.Г. Влияние иностранных законодательств на составление Судебных Уставов 20 ноября 1864 года // Судебные Уставы 20 ноября 1864 года за пятьдесят лет. Т. I. Пг., 1914. С. 249–251.

167

Удачное выражение из неоднократно нами ранее цитировавшегося французского доклада об экстерриториальности права США (Assamblée Nationale. Rapport d’information. Р. 16). Мы используем его в общетеоретическом смысле, хотя в докладе оно приведено в другом контексте – в том смысле, что у США сегодня есть «внешняя правовая политика», а у большинства других государств ее нет.

168

См. об этом, например: Пищулин А.В. Слабое, или неудавшееся, государство: теоретическая постановка проблемы // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2012. № 5. С. 41.

169

Hubrecht G. Le statut d’occupation de l’Allemagne Occidentale // Revue internationale de droit comparé. 1949. Vol. 1. № 4. Р. 418.

170

Обратим внимание, что Статут был принят за месяц до действующей до сих пор Конституции ФРГ 1949 г. (май 1949 г.), т. е. речь шла фактически о двух, как минимум, равноправных конституирующих источниках современной немецкой правовой системы.

171

Hubrecht G. Op. cit. P. 420.

172

Ibid. P. 424.

173

Ibidem.

174

Inchauspé D. L’innocence judiciaire. Dans un procès, on n’est pas innocent, on le devient. Paris, 2012. P. 241.

175

См. об этом: Коновалов С.Г. Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2018. С. 64.

176

Британский профессор Р. Воглер пишет в том же духе об «агрессивном маркетинге со стороны Департамента юстиции США» (Vogler R. A World View of Criminal Justice. Ashgate, 2005. P. 177), причем слова «агрессивный маркетинг» поставлены у него без кавычек. Один из американских специалистов независимо от него отмечает, что «идея “верховенства права (Rule of Law)” упакована Торговой палатой США как хорошая вещь для продажи в качестве произведенного в США продукта» (цит. по: Stephenson M.C. A Trojan Horse Behind Chinese Walls? // UCLA Pacific Bassin Law Journal. 2000. Vol. 18. Issue 1. P. 75). Понятно, что дело не в Департаменте юстиции и не в Торговой палате, а в методике организации механизма вмешательства как таковой, которая не может не вызывать сугубо коммерческих ассоциаций.

177

Этим данным можно доверять, поскольку проф. Р. Воглер лично принимал участие во многих постсоветских проектах по реформированию уголовного процесса, чему автор этих строк был непосредственным свидетелем.

178

Наиболее активную роль в этом направлении играло, причем далеко не только в Грузии, так называемое GIZ – Германское общество международного сотрудничества (до 2011 г. GTZ – Германское общество технического сотрудничества), которое проф. Р. Воглер не упоминает, но, судя по всему, подразумевает.

179

Применительно к Грузии проф. Р. Воглер эти агентства не называет. В более широком контексте он упоминает Департамент юстиции США и Британский совет (Vogler R. Op. cit. P. 177–178). Помимо того, речь идет и о некоторых иных официальных американских и британских правительственных структурах, например, посольствах или известном учреждении USAID. В других случаях данные функции нередко принимали на себя профессиональные организации, чья деятельность также, как правило, финансируется правительством США, прежде всего ABA (Американская ассоциация юристов), о роли которой см. также далее. Для нас не слишком принципиально, какова была конкретная логистика деятельности американских и британских правительственных и проправительственных агентств в Грузии, так же как и конкретный перечень данных агентств, действовавших в тот момент в этой стране. От такого рода эмпирики абстрагируется и проф. Р. Воглер. Важен сам феномен, в наличии которого и его проявлении, в частности, в Грузии сомнений нет.

180

Vogler R. Op. cit. P. 187 (отмечается, что аналогичные конфликты имели место при реформировании уголовного процесса в Албании).

181

См. об этом: Головко Л.В. Вторая волна постсоветских уголовно-процессуальных кодификаций: первые итоги // Вестник Ереванского университета. Правоведение. 2019. № 3. С. 42.

182

О латиноамериканской уголовно-процессуальной революции см. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 220–223.

183

Langer M. Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery // The American Journal of Comparative Law. Vol. LV. 2007. № 4. Р. 617.

184

Vogler R. Op. cit. P. 177. См. также подробнее специальную работу, посвященную роли Агентства США по международному развитию (USAID) в проведении латиноамериканских реформ: Hammergren L. Institutional Strengthening and Justice Reform. US Agency for International Development. 1998. См. также: Pásara L. International Support for Justice Reform: is it worthwhile? // Mexican Law Review. 2013. Vol. VI. № 1. Р. 102 (в частности, отмечается важнейшая роль USAID в проведении судебных реформ в 15 латиноамериканских странах).

185

Цит. по: Stephenson M.C. A Trojan Horse Behind Chinese Walls? Р. 69.

186

Ibid. P. 70.

187

Vogler R. Op. cit. P. 178.

188

Ibidem.

189

См. об этой реформе: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 215–217.

190

Vogler R. Op. cit. P. 177.

191

Ibidem.

192

См. об этом: Ibid. Р. 178.

193

См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 176.

194

Spence M.J. The Complexity of Success: The U.S. Role in Russian Rule of Law Reform // Carnegie Papers. July 2005. № 60. Р. 14.

195

Ibid. Р. 3–4.

196

Thaman S.C. The Nullification of the Russian Jury: Lessons for Jury-Inspired Reform in Eurasia and Beyond // Cornell International Law Journal. Vol. 40. Spring 2007. № 2. Р. 367.

197

Spence M.J. Op. cit. P. 16 (подробнее о способствовавшей реформе российской политической ситуации начала 2000-х годов: Р. 15–19).

198

Ibid. Р. 11.

199

Vogler R. Op. cit. P. 194.

200

Ibid. Р. 177. О теории М. Лангера см. сн. 3 на с. 114) с указанием на библиографические данные соответствующей статьи.

201

Участие США не только никто не отрицал, но оно ко всему прочему концептуализировалось в научном смысле, причем со всеми фактическими данными, в виде, например, работы М. Спенса о России, исследований Л. Хаммергрен и Л. Пасара о Латинской Америке, статьи М. Стивенсона о Китае и др. (см. ссылки на них на с. 112, 114, 115, 117), что позволяло обсуждать проблему в сугубо академическом ключе, по крайней мере, в англоязычной литературе.

202

См. об этом п. 3.2 настоящего параграфа.

203

§ 3.3.1 данной главы.

204

Еремин С.Г. Понятие и характеристика внешних источников «мягкого права» как источника финансового права России // Российская юстиция. 2019. № 4. С. 10.

205

Аналогичные тенденции см. применительно к гражданскому судопроизводству, где существует свой круг разработчиков наднационального «мягкого права», не всегда совпадающий с кругом разработчиков «мягкого» уголовно-процессуального права: Брановицкий К.Л. Правовые инструменты сближения национальных правовых систем на примере гражданского процессуального права // Правоведение. 2018. № 4. С. 609–616.

206

См. об этом подробнее: Головко Л.В. Вторая волна постсоветских уголовно-процессуальных кодификаций: первые итоги // Вестник Ереванского университета. Правоведение. 2019. № 3. С. 45.

207

См. о нем подробнее: Коновалов С.Г. Новый УПК Киргизии: важнейшие изменения и перспективы реализации // Уголовный процесс. 2017. № 12. С. 84.

208

URL: https://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-ACN-Kyrgyzstan-4th-Round-Monitoring-Report-2018-RUS.pdf (дата обращения: 25.06.2020).

209

См. итоговые отчеты этих форумов на сайте БДИПЧ ОБСЕ. URL: http://www.osce.org/ru/odihr/443320

210

См., например: III Экспертный Форум по уголовному правосудию для Центральной Азии. Итоговый отчет. 17–18 июня 2010 г. Душанбе, Таджикистан. БДИПЧ ОБСЕ. 2010. С. 4 и др.

211

Коновалов С.Г. Указ. соч. С. 84–85.

212

Кунев Д. Борьба с иностранным взяточничеством в России: текущая ситуация и перспективы // Уголовное право. 2020. № 3. С. 20.

213

Там же. С. 21, 26.

214

Там же. С. 22.

215

См. многочисленные примеры в плане не только законотворческой, но и правоприменительной деятельности: Кунев Д. Указ. соч. С. 22.

216

Достаточно сказать, что в рамках механизма оценки со стороны ОЭСР эффективности борьбы государств с подкупом иностранных должностных лиц на малопрестижной «второй фазе оценки» на сегодняшний день остались только два государства: Литва и Коста-Рика (там же. С. 26), между которыми, откровенно говоря, мало общего. При этом было бы слишком большим допущением предположить, что именно литовцы и костариканцы наиболее активно коррумпируют иностранных должностных лиц. Скорее всего, власти этих стран «провинились» лишь в том, что слишком буквально восприняли конституционные нормы о независимости демократически избранной законодательной власти, отказавшись повиноваться рекомендациям ОЭСР. Не более того.

217

См. п. 3.2 настоящего параграфа.

218

В частности, в г. Бишкеке (Киргизия) 20 апреля 2011 г. прошел международный экспертный круглый стол «Вопросы независимости судебной власти в Кыргызской Республике – презентация Рекомендаций Киевской конференции», организованный БДИПЧ ОБСЕ и Центром ОБСЕ в Бишкеке, а 28 июня 2011 г. в г. Ереване (Армения) – международный экспертный круглый стол «Киевские рекомендации и независимость судей в Армении», организованный БДИПЧ ОБСЕ и Центром ОБСЕ в Ереване. Здесь названы только те круглые столы, в работе которых автор этих строк принял непосредственное участие и которые были специально посвящены имплементации Киевских рекомендаций.

219

Пиюк А.В. Легитимность судебных непроцессуальных иерархических полномочий в судейском корпусе // Суд и государство / Под ред. Л.В. Головко, Б. Матьё. С. 237.

220

Например, в Аргентине (Pásara L. Op. cit. P. 112).

221

Langer M. Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery. Р. 617.

222

Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика. М., 1998. С. 17 (на момент написания книги автор являлся вице-президентом и генеральным советником Всемирного банка, т. е. его мнение более, чем авторитетно при оценке роли данной организации в проводившихся реформах).

223

Там же.

224

Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Justice Reform Projects in Latin America: Lessons Learned (1995–2010). The World Bank. 2011. P. 9.

225

См. подробнее: Pásara L. Op. cit. P. 90–93.

226

Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 9.

227

Шихата И. Указ. соч. С. 25.

228

Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 9.

229

Тейман С. Реформа инквизиционного правосудия в Венесуэле // Российская юстиция. 2002. № 4. С. 66.

230

Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 9.

231

См. подробнее: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. 3-е изд. С. 220–221.

232

Varela D., Rivera-Cirza T., Sánchez de Boado M. Op. cit. P. 8.

233

Шихата И. Указ. соч. С. 35 (ср. с приведенной точкой зрения Р. Воглера и М. Лангера об отсутствии какой-либо координации между различными акторами влияния).

234

Pásara L. Op. cit. P. 110.

235

См.: Тейман С. Указ. соч. С. 66.

236

Pásara L. Op. cit. P. 110–112.