Полная версия
Строительный подряд. Практическое руководство по договорной работе и разрешению споров
В другом деле суд пришел к выводу о том, что выполнение работ по удалению аварийных деревьев с использованием телескопической вышки (вместо предусмотренного сметой гидроподъемника) не привело к изменению твердой цены договора[98].
Если подрядчик понимает, что изменение им способа выполнения работ может повлечь за собой риск неоплаты фактически невыполненных объемов, то он вряд ли будет стремиться к поиску более эффективных решений поставленной перед ним задачи. В этой связи при заключении договора сторонам целесообразно оговорить порядок изменения способа выполнения работ, разумно ограничив свободу подрядчика, а также определив порядок распределения полученной в результате этого экономии.
2.2.5. Изменение цены договора подряда
Изменение цены после заключения договора допускается по соглашению сторон (п. 1 ст. 450, п. 1 ст. 452 ГК), а также на основании решения суда, вынесенного по требованию одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК) в случаях и на условиях, предусмотренных договором или законом (п. 2 ст. 424 ГК).
2.2.5.1. Изменение цены договора подряда на основании абз. 2 п. 6 ст. 709 и ст. 451 ГККак указано выше, по умолчанию работа выполняется из материалов и оборудования подрядчика (п. 1 ст. 704 ГК), затраты на приобретение которых включены в цену договора (п. 2 ст. 709 ГК).
При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик вправе требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со ст. 451 ГК (абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК).
Из абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК следует два вывода:
(i) при наступлении указанных обстоятельств и отказе заказчика от изменения установленной за работу цены подрядчик не вправе требовать изменения договора в судебном порядке, а может предъявить требование о расторжении договора[99] (т. е. фактически абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК представляет собой изъятие из п. 4 ст. 451 ГК, который в исключительных случаях допускает изменение договора при существенном изменении обстоятельств, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных условиях);
(ii) расторжение договора в этом случае возможно только в порядке ст. 451 ГК, т. е. при доказанности всей совокупности предусмотренных в ней условий.
Согласно п. 1 ст. 451 ГК договор может быть расторгнут при существенном изменении обстоятельств, при этом изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, то договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
В соответствии с п. 2 ст. 451 ГК расторжение договора ввиду существенного изменения обстоятельств возможно при наличии одновременно следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет (непредвидимость);
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота (непреодолимость);
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (нарушение баланса интересов сторон);
4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
Одновременное соблюдение этих условий доказать чрезвычайно трудно. Практика применения высшими судами ст. 451 ГК показывает, что финансовые кризисы, рост инфляции, изменение курса национальной валюты и другие подобные обстоятельства не признаются основанием для расторжения договора.
Например, давая оценку финансовому кризису 1998-го года, Президиум ВАС указал, что такой кризис является объективным обстоятельством, в условиях которого оказались все хозяйствующие субъекты (т. е. отсутствует такое условие для применения ст. 451 ГК, как нарушение баланса интересов сторон)[100].
Рассматривая споры о последствиях финансового кризиса 2008-го года, Президиум ВАС указал, что инфляционные процессы не относятся к числу обстоятельств, возникновение которых нельзя предвидеть, поскольку, вступая в договорные отношения, стороны не могут исключать вероятность роста цен в период исполнения сделки[101] и резкого ухудшения своего финансового положения (т. е. отсутствует такое условие для применения ст. 451 ГК, как непредвидимость изменения обстоятельств)[102].
Оценивая последствия резкого снижения курса российского рубля по отношению к доллару США и евро в 2014-м году, ВС РФ и КС РФ указали, что волатильность курса национальной валюты также является предвидимым обстоятельством и не может служить основанием для применения ст. 451 ГК[103].
Поэтому сегодня абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК является не эффективным средством защиты подрядчика от неожиданного и существенного роста затрат на выполнение работ, а лишь аргументом, который может быть использован в переговорах с заказчиком об увеличении договорной цены. Если заказчик на такое изменение не согласится, то расторгнуть договор у подрядчика вряд ли получится (несмотря на наличие в судебной практике единичных примеров удовлетворения такого рода требований[104]). Минимизировать этот риск можно путем закрепления в договоре права подрядчика на односторонний отказ от договора (ст. 450.1 ГК) при существенном изменении каких-то экономических показателей (курс национальной валюты, индекс потребительских цен и т. п.) и отказе заказчика от приведения договора в соответствие с изменившимися условиями.
2.2.5.2. Изменение цены договора строительного подряда на основании п. 3 ст. 744 и ст. 450 ГКПодрядчик по договору строительного подряда в соответствии со ст. 450 ГК вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (п. 3 ст. 744 ГК).
Несмотря на то что ст. 744 ГК посвящена внесению заказчиком изменений в техническую документацию, в п. 3 этой статьи речь идет о превышении стоимости работ по любым не зависящим от подрядчика причинам (в том числе не связанным с внесением изменений в техническую документацию).
Норма п. 3 ст. 744 ГК имеет два принципиальных отличия от рассмотренного выше абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК:
(i) на основании этой нормы подрядчик вправе требовать пересмотра сметы (т. е. изменения цены договора), тогда как абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК предоставляет подрядчику право требовать только расторжения договора, если заказчик отказался от изменения договорной цены;
(ii) п. 3 ст. 744 ГК, в отличие от абз. 2 ст. 709 ГК, содержит ссылку на ст. 450 ГК, а не на ст. 451 ГК, т. е. для пересмотра сметы в порядке п. 3 ст. 744 ГК подрядчик не должен доказывать существенное изменение обстоятельств и всю совокупность условий, предусмотренных ст. 451 ГК, а должен доказать лишь, что стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов по не зависящим от него причинам.
В первую очередь, к таким причинам относится необходимость выполнения дополнительных работ в связи с внесением в техническую документацию изменений по инициативе заказчика (п. 1 ст. 744 ГК) или по инициативе подрядчика, который при исполнении договора обнаружил необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации (п. 3 ст. 743 ГК).
Также п. 3 ст. 744 ГК может применяться в случае значительного роста цен на строительные материалы и оборудование, однако судебной практикой этот вывод пока не подтверждается.
Для правильного понимания п. 3 ст. 744 ГК необходимо учитывать специфику договора строительного подряда.
Договор на строительство здания, сооружения или выполнение иных строительных работ является капиталоемким, а затраты подрядчика на приобретение материалов и оборудования – существенными. Незначительное удорожание работ может быть покрыто подрядчиком за счет заложенного в смету резерва средств на непредвиденные работы и затраты или за счет сметной прибыли. Однако если стоимость работ возрастает существенно, то подрядчик вряд ли сможет самостоятельно покрыть удорожание строительства и, скорее всего, просто прекратит работы и объявит о своем банкротстве.
Интерес в завершении строительства имеет не только заказчик, но и государство, поскольку брошенные строительные объекты или долгострои ухудшают городскую среду. Именно поэтому в законодательстве предусмотрена возможность изъятия у собственника неиспользуемого для строительства земельного участка (ст. 284 ГК), а также возможность принудительной продажи с публичных торгов незавершенного строительством объекта при прекращении договора аренды публичного земельного участка, предоставленного для строительства (ст. 239.1 ГК).
Таким образом, одна из целей п. 3 ст. 744 ГК состоит в том, чтобы обеспечить завершение строительства объекта в условиях роста цен на строительные ресурсы, с соблюдением баланса интересов сторон договора строительного подряда, когда относительно приемлемый рост издержек покрывается подрядчиком, а существенный – заказчиком.
К сожалению, в данном контексте п. 3 ст. 744 ГК судами не применяется.
Единичные примеры судебной практики показывают, что суды готовы применять п. 3 ст. 744 ГК вместе с абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК и расторгать договоры строительного подряда по требованию подрядчиков на основании ст. 451 ГК, когда заказчик отказался пересмотреть смету в сторону увеличения из-за существенно выросших цен на строительные материалы[105].
Такой подход вряд ли можно признать правильным, поскольку норма п. 3 ст. 744 ГК является специальной по отношению к абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК и применяется только в строительном подряде. Одновременное применение этих норм исключается п. 2 ст. 702 ГК, согласно которому общие положения о подряде применяются к отдельным видам договора подряда, если иное не установлено правилами ГК об этих видах договоров. То есть если стороны договора строительного подряда не достигли соглашения об изменении цены договора в ситуации роста цен на строительные ресурсы, суды должны руководствоваться п. 3 ст. 744 и ст. 450, а не абз. 2 п. 6 ст. 709 и ст. 451 ГК.
Норма п. 3 ст. 744 ГК не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон иных правил на случай роста цен на строительные ресурсы (является диспозитивной)[106]. Поэтому с учетом особенностей строительства конкретного объекта стороны могут предусмотреть иные критерии для пересмотра сметы в сторону увеличения либо договориться о том, что возможное удорожание строительных ресурсов (в том числе существенное) покрывается за счет подрядчика.
Если удорожание строительства является следствием упущений подрядчика, то п. 3 ст. 744 ГК не применяется, и требовать пересмотра сметы подрядчик не вправе.
Например, если подрядчик нарушил срок выполнения работ, из-за чего их продолжение и окончание пришлось на зимний период, то он не вправе требовать от заказчика компенсации зимнего удорожания строительства и оплаты работ с применением каких-то повышающих коэффициентов[107].
Если при составлении твердой сметы подрядчик не учел какие-то работы или затраты, необходимые для реализации проектных решений, предусмотренных технической документацией, то это тоже его риски, и требовать пересмотра сметы на основании п. 3 ст. 744 ГК он не может.
Если подрядчик без согласия заказчика выполнил какие-то дополнительные работы, не учтенные в технической документации, и такие дополнительные работы не носили безотлагательного характера, то он также не может требовать их оплаты в силу специального правила, установленного п. 4 ст. 743 ГК.
Таким образом, п. 3 ст. 744 ГК должен применяться только в случаях, когда подрядчик является добросовестным, а удорожание строительства вызвано объективными факторами или какими-то упущениями заказчика. Возможности взять заказ, изначально предложив привлекательно низкую цену с расчетом впоследствии ее увеличить, ссылаясь на непредвиденное удорожание строительства, эта норма подрядчику не позволяет.
2.2.5.3. Изменение цены договора подряда на основании ст. 718 ГКВ соответствии с п. 1 ст. 718 ГК заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренным договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ. При неисполнении им этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.
Судебная практика показывает, что правом требовать увеличения цены договора при невыполнении заказчиком обязанностей по содействию подрядчики не пользуются.
Возможно, это связано с тем, что способы защиты их прав сформулированы в норме как альтернативные (либо убытки, либо перенесение сроков, либо увеличение цены), и поэтому подрядчики предпочитают выбирать тот способ, который считают более эффективным (например, перенесение сроков выполнения работ[108]).
2.2.6. Цена договора и НДС
2.2.6.1. Выделение НДС в цене договора при его заключении
По своей экономико-правовой природе НДС является косвенным налогом на потребление товаров (работ, услуг), который взымается на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю исходя из стоимости (цены), добавленной на каждой из указанных стадий, перелагаемым на потребителей в цене реализуемых товаров, работ и услуг (подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 168 НК).
Поскольку НДС является косвенным налогом, бремя его уплаты фактически ложится не на подрядчика, который в силу налогового законодательства признается плательщиком НДС, а на заказчика. Поэтому по общему правилу НДС является частью цены договора, которая подлежит уплате налогоплательщику (подрядчику) со стороны заказчика[109].
Включение НДС в цену договора подряда необходимо для того, чтобы обеспечить возможность переложения налога на заказчика в цене работ и тем самым освободить подрядчика от бремени НДС, подлежащего уплате в бюджет в связи с исполнением договора[110].
Если при заключении договора подрядчик являлся плательщиком НДС, то согласованное сторонами условие о цене обычно содержит оговорку о том, включает цена договора НДС или нет.
Если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя НДС, и иное не следует из обстоятельств, предшествовавших заключению договора, или прочих условий договора, то судам надлежит исходить из того, что предъявляемая заказчику подрядчиком сумма НДС выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом[111].
То есть по умолчанию НДС (если подрядчик является его плательщиком) считается включенным в цену договора подряда, и подрядчик не вправе требовать взыскания с заказчика суммы НДС сверх цены договора[112].
Этот подход основан на нормах действующего НК и отличается от разъяснений Президиума ВАС, которые были даны применительно к нормам Закона РФ от 06.12.1991 № 1992-1 «О налоге на добавленную стоимость», и согласно которым подрядчик мог взыскать с заказчика сумму НДС сверх договорной цены, если в договоре не было условия о том, что цена договора включает в себя НДС[113].
Если же в договоре стороны прямо указали, что цена выполняемых подрядчиком работ согласована ими без учета НДС, то подрядчик, являющийся плательщиком НДС, вправе предъявить заказчику сумму НДС к оплате сверх договорной цены[114].
Таким образом, споры об уплате заказчиком НДС в составе или сверх цены договора подряда должны разрешаться судами в зависимости от условий договора:
• если в договоре не указано, включает ли его цена НДС, то подрядчик, являющийся плательщиком НДС, не вправе требовать от заказчика уплаты НДС сверх цены договора;
• если в договоре прямо указано, что его цена не включает НДС, то подрядчик, являющийся плательщиком НДС, вправе требовать от заказчика уплаты НДС сверх цены договора.
2.2.6.2. Споры о взыскании НДС сверх цены договора при изменении налогового режима подрядчика
Споры по поводу взыскания НДС сверх изначально согласованной цены договора возникают также в случаях, когда подрядчик, не являвшийся плательщиком НДС при заключении договора, после его заключения стал плательщиком НДС (например, перешел с упрощенной системы налогообложения на общую).
Кроме того, спор может возникнуть, когда подрядчик, являвшийся плательщиком НДС при заключении договора, после его заключения перестал быть плательщиком НДС (например, перешел с общей системы налогообложения на упрощенную). В таких случаях заказчики могут считать, что изначально согласованная с учетом НДС цена договора должна быть уменьшена на сумму НДС, плательщиком которого подрядчик перестал являться.
По мнению ВС РФ, изменение условий налогообложения, произошедшее у одной из сторон сделки (в т. ч. утрата исполнителем статуса плательщика НДС), по общему правилу имеет только публично-правовые последствия и само по себе не может служить основанием для изменения цены договора.
Установленную договором цену заказчик обязан уплатить вне зависимости от того, как исполнитель должен распорядиться полученными средствами, в том числе безотносительно того, какие именно налоговые платежи в бюджет исполнитель должен произвести в соответствии с законодательством о налогах и сборах и в каком размере[115].
Это означает, что переход подрядчика с одного налогового режима на другой по умолчанию не является основанием для изменения цены договора. Однако поскольку наличие оснований для уплаты в цене сделки суммы, равной НДС, зависит от условий договора и является элементом гражданско-правовых отношений сторон, стороны договора могут специально оговорить вариативность его цены в зависимости от налогообложения контрагента[116].
Например, стороны договора подряда могут предусмотреть, что при переходе подрядчика со специального на общий режим налогообложения сумма НДС будет выделяться подрядчиком в составе изначально согласованной цены расчетным методом, и что подрядчик будет не вправе требовать от заказчика уплаты суммы НДС сверх изначально согласованной цены.
Также стороны могут предусмотреть, что при переходе подрядчика с общего на специальный режим налогообложения цена договора уменьшается на сумму НДС, плательщиком которого подрядчик перестал являться.
2.2.6.3. Изменение ставки НДС после заключения договора
Судебная практика в целом исходит из того, что изменение ставки НДС после заключения договора не является основанием для изменения условия договора о цене[117]. Применительно к государственным и муниципальным контрактам аналогичная позиция сформулирована КС РФ[118].
Однако, например, АС Дальневосточного округа минимум дважды приходил к диаметрально противоположным выводам и квалифицировал увеличение ставки НДС как существенное изменение обстоятельств применительно к ст. 451 ГК, которое является основанием для изменения договора[119]. Такой подход нельзя признать правильным, поскольку законодательное изменение налоговых ставок не является непредвидимым обстоятельством.
В этой связи возможность корректировки цены на случай изменения ставки НДС необходимо прямо предусматривать договором.
2.2.6.4. Споры о взыскании налоговых убытков заказчика
Если обе стороны договора подряда являются плательщиками НДС, то заказчик вправе принять суммы НДС, уплаченные им подрядчику, к вычету по собственным обязательствам по уплате НДС в бюджет (п. 2 ст. 171 НК РФ).
По общему правилу, заказчик как налогоплательщик не может нести ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет (генерального подрядчика, его субподрядчиков, поставщиков и т. п.)[120].
Однако заказчик несет ответственность за проявление осмотрительности при выборе контрагента и не может принимать к вычету суммы НДС, уплаченные им подрядчику, который заведомо не собирался исполнять собственные обязательства перед бюджетом по уплате НДС (обладал признаками технической компании, не имел необходимых ресурсов для выполнения работ и т. п.).
Нередко заказчики, которым не удалось принять к вычету предъявленные подрядчиками к оплате суммы НДС, пытаются взыскать эти суммы (а также начисленные налоговым органом штрафы и пени) с подрядчиков в качестве убытков.
В 1997-м году Президиум ВАС в одном из дел пришел к выводу о том, что правила ст. 15 и ст.393 ГК о возмещении убытков не применяются к расходам, которые лицо, выступающее стороной обязательства, понесло в связи с выполнением им своих обязанностей по уплате налогов и санкций за нарушение налогового законодательства, поскольку эти расходы такое лицо несет как налогоплательщик, а не субъект гражданских правоотношений[121].
Однако в 2021-м году ВС РФ сформулировал диаметрально противоположную правовую позицию и указал, что применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков допустимо при любом умалении имущественной сферы участника оборота, в том числе выразившемся в увеличении его налогового бремени по обстоятельствам, которые не должны были возникнуть при надлежащем (добросовестном) исполнении обязательств другой стороной договора[122].
По обстоятельствам дела, рассмотренного ВС РФ, между сторонами был заключен договор подряда на выполнение ремонтных работ. Подрядчик выставил заказчику счета-фактуры на стоимость выполненных работ, выделив в них НДС, а заказчик принял предъявленные суммы НДС к вычету.
По результатам выездной проверки налоговый орган принял решение о привлечении заказчика к ответственности за совершение налогового правонарушения, начислив ему недоимку по НДС, пени и штраф за неуплату налога.
Основанием для этого послужили выводы налогового органа о том, что подрядчик и привлеченный им субподрядчик не имели достаточных ресурсов для исполнения договора (имущества, транспортных средств, материальных запасов, квалифицированного персонала, необходимых для реального выполнения заявленных объемов работ), а фактически работы на объектах заказчика выполнялись физическими лицами, не имеющими отношения к финансово-хозяйственной деятельности подрядчика и субподрядчика.
Денежные средства, перечисленные заказчиком подрядчику, не были направлены последним на покрытие издержек, связанных с выполнением работ, а через субподрядчика перечислялись техническим компаниям и впоследствии обналичивались.
После безуспешной попытки оспорить решение налогового органа заказчик обратился с иском к подрядчику о взыскании в качестве убытков денежных сумм, доначисленных ему налоговым органом.
Арбитражные суды трех инстанций отказали в удовлетворении этого иска, сославшись на то, что заказчик как налогоплательщик сам не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента и принял к учету первичные документы, не отражающие реальные хозяйственные операции. Кроме того, суды сослались на пропуск заказчиком срока исковой давности который, по их мнению, подлежал исчислению с даты приемки заказчиком результата работ, а не с даты вынесения решения налогового органа.
Отменяя эти судебные акты, ВС РФ отметил, что в силу сложившейся судебной практики заказчик как налогоплательщик и его контрагент рассматриваются как участники по сути одного правонарушения, если их действия носили согласованный характер и были направлены на получение экономического эффекта за счет непосредственного участия в уклонении от уплаты НДС совместно с лицами, не осуществлявшими реальной экономической деятельности[123].
Однако в данном деле каких-либо обстоятельств, позволяющих сделать вывод о соучастии заказчика в нарушениях, допущенных подрядчиком, судами установлено не было. При этом факт проявления заказчиком неосторожности при выборе контрагента мог служить основанием для уменьшения судом размера ответственности должника, но не для полного отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков (п. 1 ст. 404 ГК).
Срок исковой давности по такому иску начинает течь не со дня приемки заказчиком результата работ, а со дня вступления в силу решения налогового органа, принятого по результатам налоговой проверки, поскольку именно с этой даты необходимость дополнительной уплаты заказчиком НДС, пени и санкций в бюджет становится юридическим фактом.
Выводы, сформулированные ВС РФ в указанном определении, впоследствии были включены в квартальный обзор судебной практики в качестве разъяснения, согласно которому недобросовестное поведение стороны договора, которое привело к доначислению другой стороне сумм налогов, пеней и санкций, может служить основанием для возмещения доначисленных сумм в качестве убытков[124].