Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография

Рассматриваемое определение не в полной мере отражает и динамику появления оперативно значимых сведений, реального процесса их формирования, происходящего при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Отсутствует в нем и указание на ту роль, которую указанные сведения играют в процессе установления наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для данной деятельности, и решении стоящих перед ней задач.

Ранее нормативное определение результатов оперативно-розыскной деятельности было дано в п. 1 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд[52]. И хотя оно не содержало отмеченного недостатка присущего УПК РФ, и это определение результатов оперативно-розыскной деятельности было не полным. За его пределами оказывались сведения о фактах и обстоятельствах, не входящих в предмет доказывания по уголовному делу, но необходимых для правильной проверки и оценки доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Не обладая сведениями о данных фактах и обстоятельствах, невозможно на основе результатов оперативно-розыскной деятельности сформировать доброкачественные доказательства. Так, например, без знания обстановки, в которой происходило восприятие при проведении оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, в процессе доказывания возникнут проблемы с проверкой достоверности доказательств, сформированных на основе указанных результатов оперативно-розыскной деятельности.

Данное в Инструкции определение результатов оперативно-розыскной деятельности не согласовывалось и с содержанием ряда закрепленных в ней положений, в частности с требованиями, закрепленными в п. 7 и ч. 3 п. 18, устанавливающими необходимость представления органам расследования прокурору или в суд данных, позволяющих проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на основе результатов оперативно-розыскной деятельности, а также информацию о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий, слепков, об индивидуальных признаках указанных предметов и документов.

Под результатами оперативно-розыскной деятельности представляется более правильным понимать сведения, при формировании и на основе которых властные субъекты оперативно-розыскной деятельности в порядке, определенном Законом об ОРД и ведомственными нормативными актами, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для решения задач, стоящих перед данной деятельностью, формирования на их основе доказательств в уголовном судопроизводстве. С учетом вышеизложенного имеет смысл дополнить Закон об ОРД ст. 9.1, изложив ее в следующей редакции:

«Статья 9.1. Результаты оперативно-розыскной деятельности

Результаты оперативно-розыскной деятельности – сведения, при формировании и на основе которых властные субъекты оперативно-розыскной деятельности в порядке, определенном настоящим Федеральным законом и ведомственными нормативными актами, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для решения задач, стоящих перед данной деятельностью, и формирования на их основе доказательств в уголовном судопроизводстве».

Нельзя согласиться с предложением о включении в определение понятия результатов оперативно-розыскной деятельности требований «достаточной полноты и проверенности»[53]. Термин «достаточная полнота» неприемлем для характеристики результатов оперативно-розыскной деятельности в силу его неопределенности. Что касается необходимости проверки в рамках оперативно-розыскной деятельности ее результатов, то с этим следует согласиться, но с одной существенной оговоркой. Данное требование не всегда может быть распространено на результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые в уголовное судопроизводство. Достаточно распространенными на практике являются ситуации, когда отсрочка представления указанных результатов в уголовный процесс, обусловленная их проверкой, может привести к утрате актуальности данных результатов для уголовного судопроизводства. Исходя из этого указанное требование в нормативное определение результатов оперативно-розыскной деятельности включать нецелесообразно.

В законе имеет смысл прямо указать и на необходимость полного и точного отражения в оперативно-служебных документах сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для оперативно-розыскной деятельности (оперативных доказательств), сформированных в ходе проведения соответствующих мероприятий.

В более детальном правовом регулировании нуждается первая часть оперативного доказывания, связанная со способами формирования оперативных доказательств. Речь идет о необходимости закрепления в законе не только перечня оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6 Закона об ОРД), но и регламентации каждого из них с точки зрения целей, оснований, участников, условий и порядка проведения[54].

Особо пристального внимания требует правовое упорядочение процесса оперативного доказывания, и в частности его частей, касающихся проверки и оценки оперативных доказательств. Эти части оперативного доказывания в настоящее время фактически оказались за пределами правового регулирования, что не способствует целостному регулированию оперативного доказывания, единообразному пониманию его на практике и в конечном счете снижает эффективность всей оперативно-розыскной деятельности.

Придание целостного регулирования всему оперативному процессу требует правового упорядочения не только оперативно-розыскных мероприятий, но и всех остальных его частей – проверки оперативных данных и их оценки. Дело в том, что сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, нужны не сами по себе. Они должны быть надлежащим образом проверены, прежде чем будут использованы в качестве оснований для принятия соответствующих оперативных решений. В противном случае предлагаемое законодательное регулирование лишь одних оперативно-розыскных мероприятий не даст желаемого результата и не приведет к устранению существующих пробелов в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности».

Указанные части оперативно-розыскной деятельности существуют в реальности. Неразвитость их законодательного регулирования не позволяет оперативным работникам получить целостного, а следовательно, и правильного представления обо всем оперативном процессе. При осуществлении оперативно-розыскной деятельности они испытывают значительные трудности при установлении и использовании связей между образующими ее частями, закономерностями их развития в ходе получения сведений, имеющих значение для оперативно-розыскной деятельности, их проверки и оценки (принятия на их основе соответствующих оперативных решений). Это ведет к необоснованному расширению усмотрения в оперативно-розыскной деятельности, возможности использования недоброкачественных оперативных данных и, как следствие, увеличению риска принятия на их основе незаконных и необоснованных оперативных решений.

Исходя из этого предлагается дополнить Закон об ОРД ст. 9.2 следующего содержания:

«Статья 9.2. Проверка сведений, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности

Сведения, имеющие значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, формируемые в ходе оперативно-розыскных мероприятий, подлежат проверке путем их анализа и синтеза, сопоставления между собой, проведения новых оперативно-розыскных мероприятий».

Предлагаемое дополнение закона будет прямо нацеливать оперативных работников на необходимость проверки сведений, имеющих значение для оперативно-розыскной деятельности, уже в процессе их формирования и указывать на те способы проверки, которые должны использоваться. Реализация данного предложения будет способствовать добыванию качественной информации необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности (включая информацию о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, которая приобретает существенное значение в процессе принятия политических решений). Включение в закон предлагаемого дополнения создаст необходимые предпосылки для принятия на практике оперативных решений, основанных на доброкачественных оперативных данных.

Недостаток законодательного регулирования завершающей части оперативного доказывания может быть восполнен путем дополнения Закона об ОРД ст. 9.3 следующего содержания:

«Статья 9.3. Оценка сведений, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности

Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, принимая в пределах своей компетенции оперативные решения, оценивают сведения, имеющие значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся проверенных сведений, руководствуясь законом и правосознанием».

Такое дополнение закона станет логическим завершением целостного законодательного регулирования всей оперативно-розыскной деятельности. Представляется крайне важным, что в нем содержится указание не только на способ оценки оперативной информации, но и критерии, которыми при этом должны руководствоваться на практике властные субъекты оперативно-розыскной деятельности, принимая соответствующие оперативные решения. Введение в закон предложенной нормы имеет существенное практическое значение. Законодательное регулирование оценки оперативных данных, которая образует основу всех принимаемых оперативных решений, будет способствовать соблюдению принципа законности при принятии оперативных решений, усилит правовые гарантии защиты личности, общества и государства от преступных посягательств, повысит эффективность всей оперативно-розыскной деятельности.

Требует совершенствования и правовое регулирование комплекса вопросов, связанных с принятием решения о представлении результатов ОРД в уголовный процесс[55]. Согласно ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД оно осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Такой порядок представляется небесспорным и вызывает возражения. Было бы логичнее, если бы данное решение принималось соответствующим оперативным работником, ведущим дело оперативного учета[56]. Детальное обоснование этого предложения будет изложено в четвертом параграфе третьей главы настоящей работы.

Представляется целесообразным дополнить ст. 22 Закона об ОРД после слов: «…и проведении оперативно-розыскных мероприятий» – текстом следующего содержания: «…проверке их результатов, заведении дел оперативного учета и принятии иных оперативных решений, предусмотренных настоящим Законом».

Предлагаемое дополнение будет способствовать осуществлению эффективного ведомственного контроля за соблюдением законности организации и проведения не только оперативно-розыскных мероприятий, но и проверкой их результатов, принимаемых на их основе оперативных решений. Принятие указанного дополнения необходимо в связи с тем, что значительная часть принимаемых в ходе оперативно-розыскной деятельности решений связана с ограничением прав и свобод граждан.

Учитывая предложенные изменения и дополнения Закона об ОРД, соответствующие коррективы должны быть внесены и в Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Существует еще одна проблема, по которой до настоящего времени отсутствует надлежащее решение в теории, законодательстве и на практике. Она напрямую касается комплекса проблем, связанных как с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, так и с повышением эффективности всей оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Речь идет о допустимости и возможных пределах ознакомления следователя до возбуждения уголовного дела с информацией, содержащейся в делах оперативного учета, его участия в оперативно-розыскной деятельности, и в частности в планировании оперативно-розыскных мероприятий, консультировании работников оперативных подразделений по вопросам их проведения, закрепления и перспектив последующего использования результатов ОРД в уголовном процессе, правовой оценки материалов дел оперативного учета.

Что касается ознакомления следователя с материалами дел оперативного учета, то специалисты считают необходимым и полезным такое ознакомление. Эмпирические исследования в этой области свидетельствуют, что подавляющее большинство следователей и достаточное количество оперативных работников высказываются за необходимость ознакомления следователя со всеми материалами ОРД. Так, по данным И.Я. Дубинского, «за» высказались 98,7 % следователей и 71,4 % оперативных работников, Д.И. Беднякова – 81 и 64 %[57]. По данным А. Попова за необходимость ознакомления следователя со всеми материалами ОРД высказались 78,2 % следователей и 56,3 % оперативных работников.

Относительно участия следователя в оперативно-розыскной деятельности высказана точка зрения, согласно которой следователь (дознаватель) не вправе принимать непосредственное участие в оперативно-розыскных мероприятиях. Она обосновывается тем, что следователь, во-первых, не является субъектом оперативно-розыскной деятельности и, во-вторых, в противном случае он должен быть допрошен в качестве свидетеля, что служит обстоятельством, исключающим его участие в производстве по уголовному делу[58]. Представляется, что это правильная точка зрения. В связи с этим критического отношения заслуживает позиция А. Попова, полагающего, что ознакомление следователя с оперативной информацией ни в коей мере не влияет на его объективность, не может сказаться на формировании его внутреннего убеждения при производстве по уголовному делу[59].

Ю.П. Гармаев поступает непоследовательно: отступает от своей первоначальной позиции, когда не исключает участия следователя в планировании оперативно-розыскных мероприятий, консультировании оперативных работников по вопросам их проведения, закрепления, перспектив последующего использования и т. д. При этом он ссылается на то, что следователям на практике очень часто приходится буквально самим готовить проекты соответствующих оперативных документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить[60].

Отсутствие надлежащей юридической подготовки у оперативных работников не может служить оправданием для смешения оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Тем более что наличие правовых знаний должно являться одним из обязательных критериев их допуска к ведению оперативно-розыскной деятельности. Низкий уровень правовых знаний не позволит им прежде всего надлежащим образом решать задачи, стоящие перед оперативно-розыскной деятельностью, осуществлять ее эффективно[61], соблюдать принцип законности и другие принципы при ведении дел оперативного учета.

В Законе об ОРД и УПК РФ следует урегулировать вопросы допуска следователей к оценке материалов по делам оперативного учета, правового значения данной оценки. Следователю, привлекавшемуся к такой оценке, должно быть запрещено возбуждать соответствующие уголовные дела (которым предшествовало ведение дел оперативного учета), принимать их к своему производству и участвовать в их расследовании. Пока вопросы допуска следователей к правовой оценке дел оперативного учета не получили надлежащего законодательного регулирования, имеет смысл в УПК РФ сформулировать соответствующий запрет для следователя. Он может быть осуществлен путем дополнения ст. 38 УПК РФ ч. 2 следующего содержания:

«Следователь, привлекавшийся к правовой оценке материалов дела оперативного учета, не вправе возбуждать по этим материалам уголовные дела, принимать их к своему производству и участвовать в их расследовании».

Глава 2

ТЕОРИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ – МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ФОРМИРОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ НА ОСНОВЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

§ 1. Судебное доказательство – единственное средство установления истины по уголовным делам

Доказательство является единственным средством, используя которое дознаватель, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Той существенной ролью, которую играет доказательство в уголовном судопроизводстве, объясняется постоянное внимание к категории доказательства в теории и на практике. Его обоснованно относят к числу основных, исходных в теории доказательств и доказательственном праве. Оно лежит в основе решения в теории и законодательстве вопросов, касающихся относимости и допустимости доказательств, способов их собирания, проверки и оценки, оказывает существенное влияние на содержание правового положения участников уголовного судопроизводства. Поэтому правильное определение доказательства, правовых требований, предъявляемых к его содержанию и форме, считается первейшим и необходимым условием достижения истины, обеспечения законности, обоснованности и справедливости принимаемых решений[62].

В настоящее время в теории и практике российского уголовного процесса преобладает точка зрения, в соответствии с которой под доказательствами понимаются любые полученные из установленных законом источников и в установленном им порядке сведения, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 74 УПК РФ)[63]. Именно такое понимание доказательства лежало в основе ст. 69 УПК РСФСР 1960 г., согласно которой доказательствами по уголовному делу являлись любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Использованное ранее словосочетание «любые фактические данные» и используемое в действующем законе словосочетание «любые сведения» употребляются законодателем как синонимы и не меняют существа нормативного определения понятия доказательства. В силу этого попытку отдельных авторов обосновать существование принципиального различия между определением доказательства как фактических данных и их характеристикой как сведений о фактах (и на этой основе возражающих против однозначности понятий «доказательства» и «фактические данные») нельзя признать плодотворной и заслуживающей поддержки[64].

Нельзя согласиться и с критикой ч. 1 ст. 74 УПК РФ в части того, что она якобы содержит нормативное определение только прямых доказательств[65]. Ее можно объяснить только поверхностным прочтением закона. В действительности содержание доказательств как любых сведений законодатель связывает не только с возможностью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, но и иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Исходя из этого рассматриваемое законодательное определение доказательства охватывает содержание и косвенных доказательств.

Доказательство в уголовном процессе должно отвечать двум правовым требованиям, предъявляемым соответственно к его содержанию и форме, – относимости и допустимости[66]. В юридической литературе широкое распространение получило определение относимости и допустимости как свойств доказательств, характеризующих соответственно их содержание и форму[67]. Такое понимание относимости и допустимости представляется неточным. Его использование на практике затрудняет собирание именно относимых и допустимых доказательств. Дело в том, что при таком подходе внимание правоприменителей акцентируется на качествах уже собранных доказательств. Этот вывод подтверждается суждением сторонников анализируемого взгляда, согласно которому «относимость и допустимость – это критерии оценки, которым должно соответствовать каждое из доказательств, используемых следователем, прокурором, судом для обоснования выводов по делу»[68].

Конечно, собранные доказательства с точки зрения сформировавшего их субъекта должны быть относимыми и допустимыми. С этим никто не спорит. Однако они будут таковыми лишь в том случае, если требования закона, обращенные к их содержанию и форме, будут учитываться субъектами доказывания не после того, как доказательство уже сформировано и осуществляется его проверка и оценка, а значительно раньше – еще при подготовке и проведении следственных и судебных действий, направленных на собирание доказательств. Только при соблюдении данного условия обеспечивается формирование относимых и допустимых доказательств[69]. И именно понимание относимости и допустимости доказательств как правовых требований, предъявляемых к их содержанию и форме, и ориентирует правоприменителей на их учет тогда, когда доказательства еще только формируются, а не тогда, когда они уже сформированы.

Сторонники понимания относимости и допустимости как свойств доказательств вольно или невольно, но фактически исходят из существования доказательств в готовом виде. При этом, например, относимость становится действительно присущей сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, которому, как полагают представители данной точки зрения, остается лишь опосредовать это объективное свойство[70].

На деле же ни относимость, ни допустимость не могут являться объективными свойствами, качествами доказательств в силу того, что самих доказательств (как сведений, имеющих значение для уголовного дела) в объективной действительности до производства соответствующих следственных и судебных действий просто не существует. Кроме этого, относимыми и допустимыми могут оказаться не все полученные в ходе производства по уголовному делу доказательства. Наглядные и многочисленные примеры именно такого положения дел дает практика.

После того как доказательства собраны (сформированы), их относимость и допустимость может только проверяться. Внести какие-либо коррективы в относимость (неотносимость) и допустимость (недопустимость) уже собранных (сформированных) доказательств нельзя. В ходе проверки доказательств могут изменяться лишь наши представления об их относимости (неотносимости) и допустимости (недопустимости). В результате проверки может оказаться, что первоначально воспринятое как относимое и допустимое доказательство не отвечает данным требованиям. И это существенный аргумент в пользу того, что относимость и допустимость объективно доказательствам не присущи. Если бы это были свойства доказательств, органически им присущие, то ненужными были бы проверка и оценка доказательств, как и нормы закона, их регулирующие. Излишней оказалась бы и предусмотренная законом процедура исключения доказательств (ст. 235 УПК РФ). Невозможно с помощью процедуры лишить доказательства свойства, которое ему объективно присуще.

Исходя из этого более точным, а следовательно, и правильным представляется понимание относимости и допустимости как правовых требований, предъявляемых соответственно к содержанию и форме доказательств. Именно такой подход реализован в нормах действующего уголовно-процессуального закона, регулирующих собирание не любых, а только соответствующих требованиям относимости и допустимости доказательств.

Относимость – правовое требование, обращенное к содержанию доказательства. Оно означает способность доказательства со стороны содержания служить средством установления истины по уголовному делу или, другими словами, связь содержания доказательства с обстоятельствами и фактами, имеющими значение для уголовного дела. Требование относимости сформулировано в ч. 1 ст. 74 УПК РФ.

При определении относимости доказательств, формируемых в ходе производства следственных и судебных действий, соответствующий субъект уголовного процесса должен руководствоваться не только требованиями, зафиксированными в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Он должен учитывать и положения ст. 73 УПК РФ, устанавливающие обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, другие статьи закона, определяющие основания производства следственных и судебных действий, их предмет, правовое положение субъектов, от которых исходят доказательства, и иных участников данных действий. При этом необходимо также принимать во внимание диспозиции статей Уголовного кодекса, по которым возбуждено уголовное дело, и особенности конкретного уголовного дела. Не имеющие значение для уголовного дела сведения не могут служить средством установления истины, не отвечают требованию относимости, а следовательно, не являются доказательствами.

Допустимость – правовое требование, предъявляемое к форме доказательства, законности его источника и способа собирания (формирования). Требование допустимости в общей форме закреплено в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, согласно которой в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебный действий; иные документы.