Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография

Следует отметить, что в УПК РСФСР 1960 г. содержалась более точная формулировка требования допустимости. Приведенному перечню видов доказательств в нем предшествовало словосочетание: «Эти данные устанавливаются…» (ч. 2 ст. 69). Такая редакция подчеркивала неразрывную связь содержания доказательств – фактических данных – с теми правовыми формами, в которых они должны формироваться (собираться). В редакции ч. 2 ст. 74 УПК РФ указание на эту существенную связь отсутствует.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в отличие от ранее действовавшего Кодекса не включил в перечень видов доказательств акты ревизий и документальных проверок. Представляется, что это правильное решение. Признав за актами ревизий и документальных проверок значение доказательств, УПК РСФСР в то же время не урегулировал присущие им способы собирания (формирования). По отношению ко всем иным видам доказательств, перечисленным в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР, такое регулирование в законе содержалось. Указанный пробел не являлся простой случайностью. Он объясняется тем, что акты ревизий и документальных проверок не образовывали нового самостоятельного вида доказательств, которому должны быть присущи свои особенности формы и содержания, включая и соответствующий способ собирания. Производство ревизий и документальных проверок составляет часть правовой деятельности, относящейся к компетенции не органов расследования или суда, а иных органов, которые не являются субъектами уголовно-процессуальной деятельности. Именно по этому пути пошел законодатель в УПК РФ, предоставив органу дознания, дознавателю, следователю лишь право требовать производства документальных проверок, ревизий при проверке сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144).

Результаты ревизий и документальных проверок, проведенных компетентными органами, если они имеют значение для уголовного дела, могут быть истребованы органами расследования, прокурором, судом или представлены иными участниками уголовного судопроизводства. В этих случаях на них должен распространяться правовой режим, свойственный такому виду доказательств, как иные документы.

Оправдано ли в принципе предоставление органам расследования, прокурору и суду права требовать производства ревизий и документальных проверок по уголовным делам, находящимся в их производстве? Думается, что нет. После того как уголовное дело возбуждено, для выяснения обстоятельств предмета доказывания и побочных фактов, требующих специальных познаний, в том числе и в области финансов, бухгалтерского учета, необходимо назначать экспертизу, а не ревизии и аудиторские проверки. Именно производство экспертизы обеспечивает надлежащие гарантии получения не только доброкачественного доказательства (заключения эксперта), но и соблюдение при его формировании, проверке, оценке прав и законных интересов обвиняемого. Причем их реализация обвиняемым начинается уже с момента ознакомления с постановлением о назначении экспертизы.

Это может выражаться в уточнении вопросов, поставленных перед экспертом, постановке перед ним дополнительных вопросов, заявлении ходатайств о предоставлении эксперту дополнительных материалов, относящихся к предмету экспертизы, о назначении эксперта из числа лиц, указанных обвиняемым, о присутствии при производстве экспертизы и даче объяснений эксперту, заявлении отвода эксперту (ст. 198 УПК РФ). Возможность реализации перечисленных прав наряду с соблюдением предусмотренных законом четких оснований назначения экспертизы, порядка ее производства, включая гарантии, связанные с правами, обязанностями и ответственностью эксперта (не уклоняться от явки по вызовам властных субъектов уголовного процесса, ответственностью за дачу заведомо ложного заключения, за разглашение данных предварительного расследования), способствуют всесторонности, полноте и объективности исследования обстоятельств уголовного дела при производстве экспертизы.

В УПК РФ отсутствует законодательное определение ревизий и документальных проверок, не определены правовые требования к их содержанию и форме. Закон не содержит и процессуального порядка назначения, производства ревизий и документальных проверок, не регулирует он и правовое положение источников данных доказательств.

Отсутствие надлежащих гарантий доброкачественности сведений, получаемых в результате производства ревизий и документальных проверок, невозможность участия в их производстве обвиняемого отрицательным образом скажется на содержании формируемых при их производстве доказательств, приведет к нарушению прав и законных интересов участников уголовного процесса. В результате вместо вероятных ожидаемых преимуществ, которые главным образом лежат в плоскости быстроты производства ревизий и документальных проверок, наступят вполне очевидные негативные последствия, выражающиеся в том числе и в удлинении сроков расследования и судебного разбирательства. И это закономерно, поскольку на проверку и оценку доказательств, сформированных в условиях отсутствия гарантий их доброкачественности, соблюдения прав и законных интересов участников уголовного процесса, потребуется значительное время.

Возможность проведения по возбужденному уголовному делу органами расследования ревизий и документальных проверок и признание за их результатами доказательственного значения на практике неизбежно приведет еще и к путанице в связи с тем, что в законе не прописаны основания для назначения ревизий и документальных проверок. Чем они отличаются от оснований для назначения экспертизы? С введением рассматриваемой возможности в законе появится лазейка для подмены экспертиз ревизиями и документальными проверками, что в принципе недопустимо. Приведенные аргументы служат основаниями в пользу производства по уголовным делам именно экспертизы, а не ревизий и документальных проверок, которые лишены гарантий, присущих экспертизе[71].

Вместе с тем ревизии и документальные проверки по требованию органов расследования могут осуществляться, но не в связи с уголовным делом, находящимся в их производстве, а в стадии его возбуждения, при проверке заявлений и сообщений о преступлении, выяснении наличия признаков преступления. Именно по этому пути пошел законодатель в УПК РФ (ч. 1 ст. 144).

Доказательство – это всегда единство объективного содержания и субъективной формы. Объективность содержания доказательства обусловлена его связью с преступлением – обстоятельствами и фактами, подлежащими установлению по уголовному делу, содержание которых в конечном счете не должно зависеть от познающего субъекта. Субъективная форма доказательства связана с тем, что источником доказательства (сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела) всегда выступает человек (субъект), занимающий или могущий занять определенное процессуальное положение, который, естественно, накладывает отпечаток на всю форму доказательства – его источник и способ собирания (формирования), учитываемые законодателем в требовании допустимости.

В связи с этим нельзя согласиться с критикой Д.И. Беднякова об ошибочности утверждения В.Я. Дорохова, что источником вещественных доказательств и документов являются лица, их обнаружившие или представившие, а источником протоколов следственных и судебных действий – лица, их составившие[72].

Не вдаваясь в детальную аргументацию, отметим, что предмет материального мира (равно, как, например, и обстановка места происшествия) не может являться носителем информации о преступлении (в смысле сведений о фактах и обстоятельствах), а находится в связи с преступлением через свои свойства и состояния, которые также не являются сведениями о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Чтобы стать содержанием доказательств («превратиться» в относимую к уголовному делу информацию), эти свойства и состояния предмета (равно, как и элементы обстановки места происшествия) должны быть восприняты, выделены следователем и зафиксированы им в виде соответствующих сведений в протоколах. Данные протоколы будут являться источниками фактических данных, а не источниками доказательств. Поэтому прав В.Я. Дорохов, утверждавший, что источником доказательств всегда выступает человек – субъект, занимающий определенное процессуальное положение[73].

Допустимое доказательство формируется с учетом требований, предъявляемых законом к его источнику (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) и способу собирания – соответствующему следственному или судебному действию (ст. 166, 173, 174, 176–206, 275–290, 335, 365 УПК РФ). Именно при формировании доказательств особое значение приобретает соблюдение установленного в законе применительно к каждому виду доказательств требований допустимости, касающихся: правового положения участников следственных и судебных действий; обязательности и пределов применения общих приемов познания; правовой упорядоченности последовательности действий следователя, судей и других участников процессуальных действий. Сформированные с учетом особенностей содержания и форм различных видов доказательств, задач, объектов и форм познания, эти требования отражают закономерности процесса познания на этапе собирания доказательств.

Обязательными условиями допустимости доказательств в уголовном процессе являются известность их происхождения, возможность проверки и оценки в условиях гласного судопроизводства. Если доказательство не отвечает этим требованиям, оно не может быть признано допустимым и не должно использоваться в доказывании по уголовному делу.

О признании исключительной важности соблюдения требования допустимости для формирования доброкачественных судебных доказательств, соблюдения законности, обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном процессе свидетельствует содержащийся в новой Конституции Российской Федерации запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50). Указанный запрет воспроизведен и конкретизирован в ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которой доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ[74].

Учитывая значение правильного определения в законе требований, предъявляемых к содержанию и форме доказательств, принципиально важно было сохранить в ходе осуществляемой реформы уголовно-процессуального законодательства взгляд на доказательство как сведения о фактах, имеющих значение для уголовного дела, полученные из установленных в законе источников и в установленном законом порядке. Именно такое понимание доказательства выдержало проверку практикой, испытание временем.

Предпринимавшиеся в период подготовки УПК РФ попытки изменить, дополнить правовые требования, предъявляемые к содержанию и форме судебных доказательств, нельзя признать обоснованными и заслуживающими законодательного закрепления.

Например, трудно согласиться с трактовкой доказательства, содержащейся в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном авторским коллективом под руководством С.А. Пашина[75]. В ст. 147, названной «Понятие доказательства», зафиксировано, что «Доказательствами являются любые законно полученные судом или стороной предметы, документы и другие материалы, использование которых в соответствии с положениями настоящего Кодекса допустимо для установления обстоятельств происшествия, а также иных имеющих значение при производстве по уголовному делу обстоятельств». Из приведенного текста видно, что вместо понятия «фактические данные» (сведения о фактах), закрепленного в действующем в то время законе (ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР), предлагалось использовать словосочетание «предметы, документы и иные материалы».

Такое решение неверно в принципе. От того, что дознавателям, следователям, судьям (и иным субъектам, участвующим в доказывании) законом будет предписано рассматривать в качестве доказательств предметы, документы и другие материалы, они не перестанут в реальном процессе доказывания оперировать не чем иным, как сведениями о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. А именно: собирая доказательства, обнаруживать, рассматривать относимые к делу сведения и фиксировать их в соответствующих протоколах (при обнаружении фактов и обстоятельств, имеющих значение для дела, сведения о них также указываются в соответствующих протоколах); анализировать при проверке содержащиеся в доказательствах сведения и сопоставлять их с другими доказательствами; на основе сведений, почерпнутых из совокупности собранных и проверенных доказательств, делать выводы о наличии события преступления, лице, его совершившем, виновности этого лица и т. д. Другого не дано. Ибо в мышлении человека существуют, взаимодействуют, движутся не вещи, не предметы, а их образы, понятия, сведения о них[76].

Предлагаемое в ст. 147 определение исключает из понятия доказательства его содержание – относимые к делу фактические данные – и сводит понимание доказательства, по существу, лишь к его форме – допустимости (законности источника и способа собирания). Признавая значение требования допустимости для формирования доброкачественных доказательств, соблюдения в уголовном процессе прав и законных интересов личности, нельзя абсолютизировать форму доказательства, ибо это всегда происходит в ущерб его содержанию.

О том, что в рассматриваемом случае имеет место именно абсолютизация формы доказательства, придание требованию допустимости самодовлеющей роли, свидетельствует само содержание ст. 147. Она практически полностью посвящена регулированию требований, связанных с допустимостью использования предметов, документов и других материалов в качестве доказательств. Относимые к делу фактические данные (сведения о фактах), образующие содержание любого вида доказательств, в ней даже не упоминаются. В результате объективная связь фактических данных с преступлением, благодаря выявлению и использованию которой в процессе доказывания на практике только и представляется возможным устанавливать обстоятельства и факты, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела, в анализируемой статье отходит на второй план, затеняется.

Анализируя рассматриваемую статью, П.А. Лупинская обоснованно отмечала, что в ней из понятия доказательства исключен признак относимости, который поглощается таким признаком, как допустимость доказательства[77].

Критического отношения заслуживает и ч. 4 ст. 147, которая допускает в качестве доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий и частных следственных действий. Такое решение построено на отождествлении доказательств и указанных мероприятий и действий. Оно ведет к смешению данных видов деятельности, чревато нарушением прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве[78].

Практически всеми отмеченными выше недостатками страдает и нормативное определение понятия доказательства, содержащееся в рекомендательном законодательном акте – Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств – участников СНГ[79]. От предыдущего оно отличается тем, что в понятие доказательства кроме предметов и документов включены еще и сообщения (ч. 1, 3 ст. 142). Такое решение вносит в определение доказательства неопределенность, позволяя отнести к доказательствам любое сообщение, полученное стороной с соблюдением требований, установленных настоящим Кодексом. Следуя ему в качестве доказательств, необходимо будет признавать все сообщения, полученные в стадии возбуждения уголовного дела (ст. 220–223). Отсутствие в данном акте разъяснения понятия сообщения подтверждает обоснованность высказанных опасений.

Не нашло поддержки и предложение включить в понятие доказательства требование достоверности[80]. При таком подходе доказательства будут появляться в уголовном деле только при вынесении приговора, поскольку вопрос о достоверности всех и каждого доказательства окончательно решается именно в данный момент[81]. Но тогда возникает вопрос: а что же собирается, проверяется и оценивается органами расследования и судом до вынесения приговора? Правильно отмечал В.Я. Дорохов, что «понятие судебного доказательства как достоверно установленного факта делает ненужным само это понятие, как и всю теорию доказательств…»[82].

Нельзя признать последовательной в данном вопросе позицию авторов, полагающих, что достоверность находится за пределами понятия доказательства, не входит в него, и в то же время утверждающих, что «относимость доказательств и достоверность доказательств – различные процессуальные понятия, которые всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга»[83].

Непоследовательность приведенной позиции заключается в излишне категоричном противопоставлении понятий относимости и достоверности («различные процессуальные понятия») и в одновременном признании того, что они «всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга». Однако соответствующим реальности должно быть одно из двух – либо это «различные процессуальные понятия», либо они не являются таковыми и тогда действительно «находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга». Иного не дано.

Отмеченная непоследовательность является следствием ложной посылки, согласно которой относимость и достоверность доказательств всегда находятся во взаимосвязи и не существуют друг без друга. Относимость и достоверность доказательств могут находиться во взаимосвязи, но не всегда. Не все относимые доказательства оказываются достоверными. Могут существовать относимые доказательства, которые не являются достоверными, т. е. их содержание не соответствует действительности. Исходя из этого утверждение о том, что «относимость доказательств и достоверность доказательств – различные процессуальные понятия, которые всегда находятся во взаимосвязи и не существуют обособленно друг от друга», не соответствует действительности.

Отмеченная ложная посылка привела ее автора и к другому выводу, с которым также нельзя согласиться. Он утверждает, что «доказательства могут служить надежными средствами доказывания, если будут обладать свойством относимости и окажутся достоверными»[84]. В действительности доказательства могут служить надежными средствами доказывания вопреки приведенному утверждению и в случаях, когда они оказываются недостоверными. Недостоверное доказательство обязательно используется в процессе доказывания хотя бы для того, чтобы установить его недостоверность. И даже после этого оно не может быть исключено из процесса доказывания, а используется в нем. Примером может служить алиби обвиняемого, опровергнутое в результате его проверки и оценки в совокупности с другими собранными по уголовному делу доказательствами.

Нельзя согласиться с оценкой наших соображений относительно недопустимости включения в понятие доказательства их достоверности в силу того, что при таком подходе трудно будет ответить на вопрос о том, а что же собирается, проверяется и оценивается органами расследования и судом до вынесения приговора, как схоластических[85].

Ю.К. Орлов, которому принадлежит указанная оценка, исходит при этом из того, что достоверность является свойством доказательств, и в тоже время соглашается с процессуалистами, полагающими, что она не может быть предъявлена заранее к каждому доказательству в момент его получения[86]. Следует отметить крайнюю непоследовательность автора в данном вопросе. Ведь если достоверность является свойством доказательств, то они должны обладать им изначально, с момента их получения. В противном случае достоверность нельзя считать свойством доказательств.

Ю.К. Орлов аргументирует свою позицию тем, что ему «непонятно, зачем тогда устанавливать достоверность доказательств (а это труд не из легких), если такого свойства у них нет»[87]. Отмеченная выше непоследовательность автора и ведет к непониманию нашей позиции в данном вопросе. Достоверность доказательства (соответствие его содержания действительности) не дается в готовом виде. Для ее установления действительно необходимо потрудиться. Достоверность доказательства подлежит установлению еще и потому, что данному требованию на практике отвечают не все доказательства. Поэтому рассматривать достоверность в качестве свойства доказательства неправильно.

Трудности с пониманием того, зачем устанавливать достоверность доказательств, обусловлены у Ю.К. Орлова его непоследовательностью в вопросе о времени появления доказательства. Главное, по его мнению, состоит в том, что, «строго говоря, любое доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу. До этого его можно называть таковым лишь условно». И буквально через несколько строк в этом же абзаце автор утверждает: «…правильней считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом и остается им, пока не будет по каким-то признакам забраковано и исключено из совокупности. Тогда сами собой отпадут псевдопроблемы типа: а что же мы ищем, собираем и исследуем»[88]. При таком подходе действительно трудно понять нашу позицию в данном вопросе. Невозможно, сохраняя последовательность, одновременно исходить из того, что «доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу», и в то же время «считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом»[89].

Изменение своей позиции на диаметрально противоположную автор объясняет диалектикой сложного познавательного процесса, каковым является судебное доказывание[90], правда, при этом он не поясняет, в чем конкретно в данном случае эта диалектика проявляется. C таким использованием диалектики согласиться довольно трудно. Предложенный подход не снимает неопределенности в вопросе о том, каким критерием руководствоваться при определении времени появления при производстве по уголовному делу доказательств. Следует ли при этом исходить из предложенного автором строгого подхода или того, который он считает более правильным?

С учетом этого проблема типа: а что же мы ищем, собираем и исследуем? – в процессе доказывания не может быть отнесена к числу псевдопроблем и сама собой, вопреки мнению нашего оппонента, не отпадает. Подтверждением этому служит, в частности, и высказанное на страницах юридических изданий предложение о необходимости выделения в доказательстве такого свойства, как конвергентность (от лат. converge – сближаюсь, схожусь).

Под конвергентностью доказательства предлагается понимать способность единичного доказательства входить в совокупность однородных доказательств, приобретать в связи с этим доказательственное значение (силу), а также способствовать установлению силы других находящихся в этой совокупности доказательств[91]. При этом утверждается, что данное юридическое свойство доказательства превращает его «из единичного источника информации, не имеющего определенной юридической силы, в полноценное средство доказывания»[92].

Практическое значение предлагаемого нововведения, по мнению его автора, сводится к тому, «что ни одно доказательство не может обладать юридической силой и использоваться в доказывании, если его достоверность не подтверждена еще хотя бы одним однородным доказательством»[93].

Предложение признать в качестве свойства доказательства его конвергентность, т. е. способность единичного доказательства входить в совокупность однородных доказательств, приобретать в связи с этим доказательственное значение (силу), не имеет под собой объективной основы. Оно противоречит гносеологической природе доказательства, процесса доказывания, действующему законодательству и практике доказывания, ведет к дублированию в худшем варианте понятия относимости.

Сведения, отвечающие требованию относимости и допустимости, приобретают доказательственное значение значительно раньше, чем полагает автор рассматриваемой идеи. Они начинают использоваться субъектами доказывания (как доказательства) для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (т. е. в качестве доказательств), до того, а не после того, как их достоверность будет подтверждена хотя бы одним доказательством.

Фактически доказывание с помощью доказательств начинается в момент их формирования при производстве соответствующего следственного (судебного) действия. Связь доказательства с другими доказательствами (по терминологии В. Будникова – конвергентность доказательств) устанавливается позднее, уже в ходе его проверки (сопоставлении с содержанием других доказательств, собирании новых доказательств). Установление данной связи входит в проверку доказательства, оно не придает и не может придать доказательству доказательственного значения. Нельзя еще раз придать доказательству свойства (доказательственного значения), которым оно уже обладает с момента его формирования. В ходе проверки меняются не свойства доказательств (их доказательственная сила), а наше (познающих субъектов) отношение к ним.

Не может служить аргументом в пользу рассматриваемого предложения и утверждение его автора, согласно которому «чтобы правильно сформированное органом предварительного расследования или судом доказательство могло выступать в качестве средства доказывания по уголовному делу, оно должно наряду с относимостью, достоверностью и допустимостью иметь дополнительное свойство, способное придавать ему определенную силу, т. е. возможность воздействовать на формирование внутреннего убеждения субъекта доказывания»[94]. «Воздействие» содержания доказательства на формирование внутреннего убеждения следователя, судьи происходит по мере формирования ими доказательства, а не после того как доказательству будет «придана определенная сила» (доказательственное значение) в результате подтверждения его достоверности еще хотя бы одним доказательством. Указанной «силой» (доказательственным значением) каждое относимое и допустимое доказательство обладает изначально.