Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография

Согласно ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. ФЗ от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ) нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли[128]. Это положение относится и к государственным нотариальным конторам, и к нотариусам, занимающимся частной практикой. Так, денежные средства, полученные частнопрактикующим нотариусом, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в его собственность и распоряжение. А средства эти действительно немалые.

C другой стороны, Закон РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании» (в ред. ФЗ от 20 июля 2004 г. № 68-ФЗ), в котором в силу ст. 48 индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Такая деятельность не лицензируется[129]. Таким образом, так называемые репетиторы, которые систематически помогают детям лучше освоить школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими правовыми последствиями.

Понятия «предпринимательская деятельность», «торговая деятельность», на наш взгляд, – не синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это – маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатация; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве и широко применяется на практике. В зарубежном законодательстве используется понятие «петля качества», введенное в оборот стандартами ИСО серии 9000. С этой точки зрения можно выделить основные стадии жизненного цикла продукции: производство, распределение, обмен, потребление (эксплуатация). Причем между ними существует тесная связь и взаимообусловленность. «…Производство есть непроизводственное потребление, потребление есть непосредственно производство, – указывал К. Маркс. – Каждое непосредственно является своей противоположностью. Однако в то же время между обоими имеет место опосредствующее уважение»[130]. Иначе говоря, в этом проявляется единство и существенная связь различного.

Производство – это та стадия, в рамках которой создается продукт, а точнее – материальные блага и услуги. Распределение и обмен опосредствуют связь между производством и потреблением. Добавим – и не только. В известном смысле эффективное производство вообще невозможно без «первичности» обмена и распределения[131].

По меткому выражению Л. Маршалла, потребление можно рассматривать как своеобразное отрицательное производство, поскольку в процессе его происходит уменьшение или разрушение полезных свойств продукта труда[132]. Существует два типа потребления: личное и производственное, или производительное, потребление.

Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества[133]. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы «ничего не создают».

Итак, производственная и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность – это самостоятельные виды «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена продуктами труда.

Проф. Г. Ф. Шершеневич писал: «Деятельность, имеющая своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ, называется торговлей»[134]. В свою очередь, торговля подразделяется на оптовую и розничную.

Видный ученый-цивилист указывал также на необходимость разграничения понятия «торговля» в экономическом и правовом смыслах. Дело в том, что в экономической науке сложилось устойчивое представление о торговле как об одном из видов деятельности, в рамках которого происходит реализация товаров путем продажи[135].

Поэтому, по мнению Шершеневича, круг отношений, к которым применяется торговое право, далеко выходит за пределы, намеченные экономическим представлением о торговле. «Первоначально действительно торговое право совпадало с правом торгового оборота, но постепенно область применения торгового права стала расширяться и переходить в область экономического оборота»[136].

Едва ли, на наш взгляд, можно безоговорочно согласиться с таким противопоставлением понятия «торговля». Как правило, и с экономической, и с юридической точки зрения торговля есть продажа товара. Однако в рамках договорного типа «купля-продажа» ГК РФ (гл. 30) различает отдельные виды договорных обязательств: розничную куплю-продажу, поставку товаров, включая и для государственных нужд, контрактацию, энергоснабжение, продажу недвижимости и предприятия.

В международной экономической сфере применяются различные виды гражданско-правовых сделок по встречной торговле. В своей известной книге проф. К. Шмиттгофф выделяет следующие виды сделок по встречной торговле: взаимные закупки, бартер (товарообмен), соглашения об обратной закупке, компенсационные соглашения, сделки с правом распоряжения товаром и сделки с передачей финансовых обязательств[137]. И хотя с экономической стороны встречная торговля является частным случаем обмена, не все ее виды можно отнести к договорному типу купли-продажи. Так, внешнеторговому бартеру присущ ряд юридических особенностей, отличающих его не только от договора купли-продажи во внешней торговле, но и от договоров мены и купли-продажи, совершаемых в сфере внутреннего оборота[138].

Проф. Г. Ф. Шершеневич прав в том, что изначально торговое право обслуживало торговый оборот, под которым понималась совокупность сделок по купле-продаже. Затем, по мере расширения сферы применения торгового права, происходит особое явление, именуемое в специальной литературе «диверсификация семантического поля», когда наблюдается терминологическая отдаленность от первоначального ядра (содержания). Таким образом, налицо несовпадение наименования понятия (в нашем случае – «торговое право») и его содержания.

Не менее изменчива и судьба понятия «коммерческое право». Так, уже в римском праве понятие «jus commercii» (сделкоспособность) наряду с «jus conubii» (способность вступления в законный брак) представляло собой одну из сторон правоспособности римского гражданина в области частного права («jus civile»)[139]. В свою очередь, словосочетание «res in commercio – res extra commercium» позволяет говорить о гражданском обороте вообще – системе отношений, регулируемых гражданским правом[140]. Далее, европейские языки обогатили смысл данного термина за счет его использования в устойчивых сочетаниях с другими словами, следствием чего стали «commerciam culturale», «commercia epistolare» (ит. – культурные связи, переписка), «commerce des penses» (фр. – обмен мыслями, информацией), англ. «commerce» – способное обозначать общение в целом, а не только торговлю. В Россию «коммерция» как самостоятельная лексическая единица пришла во времена Петра I от лат. «commercium» через нововерхнемецкое «kommerzein»[141].

В современном русском словаре слово «коммерция» означает торговлю, торговые операции[142]. Иначе говоря, коммерция и торговля – это синонимы, а потому понятия «коммерческое право» и «торговое право» также совпадают по объему и содержанию.

В литературе (преимущественно экономической) предприняты попытки провести разграничение между более широким понятием «коммерция (коммерческая деятельность)» и собственно торговлей. Например, коллектив авторов учебного пособия по вопросам коммерческо-посреднической деятельности считает, что понятие «коммерческая деятельность» охватывает не только торговлю в узком смысле (посредническую), но и коммерческую продажу и коммерческое приобретение товаров[143]. Однако, на наш взгляд, непонятно, почему названные авторы ограничили объем понятия «торговля (торговая деятельность)» лишь деятельностью посреднической.

В этой связи небезынтересно привести мнение коллектива авторов учебника «Предпринимательство» для студентов экономических специальностей высших учебных заведений. Рассматривая предпринимательство и связывая его с основными фазами воспроизводственного цикла (производством продукции и услуг, обменом и распределением товаров, их потреблением), авторы учебника предлагают выделить такие виды предпринимательской деятельности, как производственное, коммерческое, финансовое и консультативное. При этом под коммерческим предпринимательством они понимают деятельность товарных и торговых организаций. Основным полем деятельности финансового предпринимательства являются коммерческие банки и фондовые биржи[144].

С учетом жизненного (воспроизводственного) цикла продукции Л. В. Бусыгин выделяет производительную (читай: производственную), посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность (предпринимательство в финансовой сфере)[145]. В состав посреднической деятельности включены конкретные формы агентирования (брокерство, комиссия, делькредере, индент, консигнация), оптовое купечество (дистрибьюторство, дилерство, торговое маклерство, джобберство), посылторговское посредничество, торговое представительство (коммивояжерство, аукционерство), биржевое предпринимательство, риэлторство.

Оригинальна точка зрения, которая принадлежит Б. И. Пугинскому. Ставя знак равенства между торговой и коммерческой деятельностью, названный ученый вместе с тем радеет за отмежевание коммерческого права от права торгового. Он пишет: «Коммерческое право в содержательном отношении представляет собой подотрасль гражданского права, ведь торговый оборот – это часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом»[146]. Исходя из отраслевой (гражданско-правовой) принадлежности, коммерческое право различается как наука и учебная дисциплина. Если торговое право исторически рассматривает правовое регулирование торговой отрасли (управление торговлей, ее финансирование, особенности трудовых отношений, правила торговли и т. п.), то коммерческое право, по мнению Пугинского, должно строиться как отраслевая, а не как комплексная дисциплина.

Далее мы читаем: «Опыт показывает, что для обучения юристов целесообразнее изучать отдельные отрасли права: их предмет, метод, содержание. Лишь для подготовки к работе в определенных областях полезно, причем уже на старших курсах, изучать комплексные юридические дисциплины. Л вот для обучения неюристов более удобен второй подход – разбор комплексного регулирования отрасли хозяйства нормами разных отраслей права»[147]. Резонно возникает вопрос: чей опыт показывает? По крайней мере, многолетняя практика преподавания в Уральской государственной юридической академии (ранее – Свердловский юридический институт) учебных курсов хозяйственно-правовой специализации красноречиво свидетельствует о следующем.

Правовая специализация для студентов Института права и предпринимательства УрГЮА начинается в основном с 3-го курса, хотя, на наш взгляд, это надо делать гораздо раньше. Известно, что первые два курса «заполнены до краев» теоретико-историческими дисциплинами, что предписано Государственным образовательным стандартом. Но едва ли можно безоговорочно согласиться с таким положением.

Российский юрист должен быть широко эрудированным, а не стряпчим. Однако без глубоких специальных знаний нельзя говорить о высококвалифицированном специалисте. Если высокоэрудированные студенты не в состоянии «состряпать» исковое заявление, то кому нужна их эрудиция? Возможно, она пригодится для участия в КВН.

Нужна модель, содержащая квалификационные требования к выпускникам юридических вузов (факультетов), имеющих хозяйственно-правовую специализацию. В условиях перехода России к рыночной экономике, а также ее интеграции с европейским и международным экономическим сообществом необходимо формировать не только особую касту предпринимателей. В области юридического образования надо готовить для новой России юристов-рыночников.

Нет слов, в системе обучения и правовой специализации важное значение принадлежит отраслевым учебным дисциплинам. Поэтому преподавание предпринимательского права следует рассматривать в контексте с другими общими и специальными учебными дисциплинами. Особое значение приобретает вопрос о соотношении гражданского и предпринимательского права. Надо отметить, что независимо от научных взглядов на юридическую природу предпринимательского права, фундаментальную его основу образует цивилистический тип правового регулирования общественных отношений. С другой стороны, нельзя превращать предпринимательское право во второстепенную учебную дисциплину. Однако при этом необходимо избегать слепого копирования преподавания тех или иных вопросов в курсе гражданского права. Специфика преподавания предпринимательского права заметно усиливается за счет увеличения объема публично-правовых начал. Отсюда очередная проблема – соотношение предпринимательского права с административным, международным частным, финансовым правом. Нужны междисциплинарные (межкафедральные) связи и согласования «пограничных тем».

Главная задача («сквозная» идея) преподавания предпринимательского права – комплексный подход к изучению вопросов правового регулирования предпринимательской деятельности. В рамках курса изучается механизм взаимодействия норм, правовых институтов, отраслей права, а также различных методов правового регулирования предпринимательских отношений. Такое взаимодействие не лежит на поверхности.

Предпринимательское (вместе с гражданским) право должно служить теоретической и методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных курсов (например, таких, как банковское, биржевое, инвестиционное, страховое право). Все это требует определенного пересмотра и переосмысливания всей учебной программы студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию. Причем важно не само количество учебных дисциплин. Главное здесь – те первостепенные цели, которые преследуются вузом при подготовке студентов, избравших хозяйственно-правовую специализацию. Углубленная специализация обеспечивается рядом факторов, среди которых не последнее место принадлежит увеличению академических часов на изучение факультативных и специальных курсов. Например, вопросам несостоятельности (банкротства) в рамках гражданского (или предпринимательского) права отведено небольшое количество часов, тогда как спецкурс «Правовые основы несостоятельности (банкротства)» рассчитан на 20 часов и более.

Появление новых спецкурсов и факультативов – отражение общественных потребностей, реально складывающихся экономических отношений через призму преподавания учебных дисциплин хозяйственно-правовой специализации.

Итак, можно подвести некоторые промежуточные итоги. Во-первых, производственная и торговая (коммерческая) деятельность являются разновидностью хозяйственной деятельности. Наряду с хозяйственной деятельностью субъекты хозяйствования осуществляют и иные виды деятельности. К их числу относится и деятельность в области социального развития трудовых коллективов (например, управление трудовыми ресурсами, совершенствование организации и оплаты труда; охрана здоровья членов трудового коллектива; строительство жилых домов, детских учреждений и других объектов социального назначения).

По своей природе социальная деятельность носит непроизводственный характер, однако это не означает, что она играет второстепенную роль в жизнедеятельности хозяйствующих субъектов. Игнорирование и недооценка развития социальной сферы – одна из основных причин снижения заинтересованности работников предприятий в конечных результатах своего труда.

Таким образом, можно выстроить соотношение между названными выше базовыми категориями в следующей последовательности: экономическая деятельность – хозяйственная деятельность – предпринимательская деятельность – коммерческая деятельность[148].

Во-вторых, c учетом деятельностного подхода можно утверждать, что хозяйственное право и предпринимательское право, с одной стороны, а также предпринимательское право и торговое (коммерческое) право, с другой, – это перекрещивающиеся понятия. Предпринимательское право регулирует разнородные отношения в сфере экономики: предпринимательские горизонтальные и вертикальные, а также внутрифирменные.

С нашей точки зрения, коммерческое право есть составная часть предпринимательского права; та часть (совокупность правовых норм), которая осуществляет регулирование коммерческого оборота[149].

В-третьих, в современных условиях разделение отношений в области предпринимательства, например, на регулируемые гражданским правом и административным иногда невозможно. Так, институт юридических лиц относится к гражданско-правовым средствам. Однако порядок (процедура) их государственной регистрации носит административно-правовой характер. Провести условное разграничение между ними по отраслевому критерию не вызывает затруднений. Вопрос в другом: следует ли производить «чистку» гражданского законодательства от инородных норм в целях сохранения цивилистического целомудрия?

Думается, что даже ортодоксальные цивилисты вряд ли положительно ответят на этот вопрос, поскольку такая чистота принесет большой вред правовому регулированию рыночных отношений. Умозрительно можно представить, что банкротство как основание ликвидации предприятия покинуло место «юридической прописки» в ГК по той причине, что указанный институт является комплексным, содержащим преимущественно нормы административного и процессуального права. Однако, если повернуться лицом к живой экономике, а не впадать в крайности теоретических рассуждений о чистоте цивилистического типа правового регулирования, такое предложение (даже умозрительно) покажется странным.

Важно отметить, что многие основные институты правового регулирования экономики не укладываются в прокрустово ложе частного права. В этом смысле нет «юридической прописки» таким новым образованиям, как банки и банковская деятельность, биржи и биржевая деятельность, страховые организации и страховая деятельность, инвестиционные компании и инвестиционная деятельность и др. Пора понять, что закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму.

§ 4. Методы предпринимательского права

С общетеоретических позиций метод правового регулирования общественных отношений – это способы (приемы, средства) воздействия права на поведение людей. Эта точка зрения является господствующей в отечественной правовой науке. Проф. С. С. Алексеев пишет: «Он (метод. – В. Б.) представляет собой особые способы, средства, приемы, используемые при правовом регулировании определенного, качественно своеобразного вида общественных отношений»[150]. Причем метод правового регулирования – это совокупность способов (средств, приемов).

Аналогичной точки зрения придерживаются и представители отраслевых наук. Проф. В. Ф. Яковлев определяет гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений как совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей[151]. По его мнению, правонаделение – главная сущностная черта гражданско-правового метода.

Существует и иное мнение по рассматриваемому вопросу. Например, проф. О. C. Иоффе и проф. М. Д. Шаргородский при определении метода регулирования видят в нем выражение какого-либо одного способа опосредования общественных отношений[152].

Эта точка зрения нашла свое развитие в трудах ученых-цивилистов. Вот что по этому поводу пишет проф. Н. Д. Егоров: «Спорным в цивилистической науке является и вопрос о методе гражданско-правового регулирования. Широкое распространение получило мнение о том, что нельзя сводить отраслевой метод правового регулирования к какому-то одному приему, способу, используемому законодателем в данной отрасли права… Такое понятие метода можно использовать для раскрытия содержания гражданско-правовой формы, отразив в нем все многообразие различных приемов и способов воздействия на многочисленные общественные отношения, входящие в предмет гражданского права. Однако как невозможно перечислить все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, так невозможно и привести все приемы и способы воздействия на них… Метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, но такой, которая присуща любой норме гражданского права. В качестве такой черты и выступает юридическое равенство сторон»[153].

Проф. М. И. Брагинский также солидарен с мнением Н. Д. Егорова, считая, что частное правоотношение построено на началах равенства[154].

Сторонники концепции хозяйственного (предпринимательского) права также исходят из широкого понимания метода правового регулирования[155]. При этом хозяйственное (предпринимательское) право имеет не один, а несколько методов правового регулирования. По мнению В. В. Лаптева, в предпринимательском праве применяются следующие методы правового регулирования: метод автономных решений (метод согласования), метод обязательных предписаний, метод рекомендаций[156].

В науке административного права распространено мнение, согласно которому общественные отношения, регулируемые административным правом, построены на началах власти и подчинения. «Считается, – пишет проф. В. Л. Юсупов, – что административное право предопределяет отношения «власть – подчинение». Даже в тех случаях, когда возникают «горизонтальные связи» «между двумя или несколькими однопорядковыми органами государственного управления», в них присутствует элемент властности»[157].

Административные отношения не сводятся только к отношениям «власти и подчинения». В настоящее время ряд авторов указывают на два их вида: вертикальные и горизонтальные. Если первые складываются между субъектами, находящимися либо в прямом организационном, либо в функциональном подчинении, то вторые устанавливаются между субъектами, не подчиненными друг другу[158]. Такие горизонтальные отношения являются административными (управленческими), поскольку возникают в сфере исполнительно-распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера. Вторые отношения регулируются публично-правовым договором, для которого характерны некоторые специфические признаки[159]. Это – предмет договора, обязательства сторон и способы их обеспеченности. Добавим – и не только. Право внедряет в административную деятельность не свойственные ей в прошлом способы воздействия: договоры, рекомендации, конкурсы[160].

Следовательно, в административном праве наряду с основным (системообразующим) методом действуют дополнительные методы правового регулирования общественных отношений. Вместе с тем такие способы воздействия, как публично-правовой договор, рекомендации не играют определяющей роли в характеристике административно-правового регулирования. Равно как и наличие императивных норм в гражданском праве не влияет на природу и оценку регулируемых связей.

Комплексный характер присущ и методу трудового права. Он (метод) включает в себя как диспозитивное, так и императивное регулирование. Разные стороны метода проявляются в разных институтах трудового права. Так, в таких институтах, как коллективный, трудовой договор, заработная плата, участники трудовых отношений имеют значительную свободу в установлении своих прав и обязанностей. В других институтах (дисциплинарная ответственность, материальная ответственность, охрана труда и др.) поведение участников трудовых отношений предопределено, свобода их поведения ограничена, велико вмешательство государства и законодательства[161]. Думается, что использование словосочетания «диспозитивное и императивное регулирование» страдает серьезным недостатком и не позволяет раскрыть специфику метода трудового права. Более правильно, на наш взгляд, говорить о двух методах регулирования трудовых отношений: равенства и подчинения[162].

Подводя некоторый итог по спорному вопросу о методе правового регулирования, надо отметить следующее. Во-первых, в основных отраслях права (конституционное, административное, гражданское и др.) правовой метод представляет собой не совокупность способов (приемов, средств), а конкретный способ воздействия на соответствующие общественные отношения. Напротив, в комплексных отраслях, гармонично сочетающих публично-правовые и частно-правовые начала, применяются два и более метода правового регулирования. Причем эти методы занимают равное положение, взаимодействуя между собой и дополняя друг друга. Во-вторых, вряд ли корректно использовать при характеристике какого-либо метода ссылки на его черты (свойства). Так, к главным особенностям гражданско-правового метода регулирования проф. О. Л. Красавчиков относит: юридическое равенство субъектов общественных отношений; основанную на законе инициативу участников гражданских правоотношений в формировании и развитии последних; диспозитивность в осуществлении прав, принадлежащих субъектам гражданского права; имущественную ответственность; исковой порядок защиты гражданских прав[163]. Не только в теоретическом, но и в практическом плане указанные свойства гражданско-правового метода, на наш взгляд, не способствуют раскрытию сущности данного явления. В рассматриваемой плоскости основной упор делается на свойствах (чертах) метода, но при этом игнорируется само определение метода.