Механизм формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий в уголовном судопроизводстве. Монография

Резюмируя все вышеизложенные научные позиции, можно прийти к некоторым обобщенным выводам о взглядах дореволюционных ученых по поводу сущности и значении протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу. Так, во-первых, очевидна весьма слабая теоретическая разработанность данной проблемы. Все приведенные суждения (в том числе и позиции представителей второй группы, которые, несомненно, продвинулись в рассмотрении этих вопросов гораздо дальше) носили достаточно отрывистый, бессистемный характер. Во-вторых, дореволюционные юристы вообще не считали протоколы следственных действий и судебного заседания самостоятельным видом (источником) доказательств, а рассматривали их как разновидность письменных документов, исходящих от определенных государственных органов и содержащих определенные сведения. Ну и, наконец, в-третьих, под протоколами следственных действий прежде всего понимались именно протоколы осмотра и освидетельствования, хотя дореволюционному уголовному процессу были известны и иные следственные действия – обыск и выемка. Причина этому представляется вполне ясной: именно осмотры и освидетельствования (кстати, как и сейчас) связаны в первую очередь с визуальным восприятием какого-либо места, объекта или человека. Причем обнаружение и изъятие в ходе их производства определенных предметов – потенциальных вещественных доказательств – возможно, но совсем не обязательно. А вот обыск или выемка, наоборот, направлены именно на изъятие подобных объектов. Таким образом, вывод напрашивается сам собой: видимо, дореволюционные специалисты просто не дифференцировали самих вещественных доказательств и следственных действий, направленных на их обнаружение и изъятие. Иными словами, результат обыска или выемки и объекты, изъятые в ходе их производства, рассматривались как единое целое – вещественное доказательство. Кстати, на этот факт обращал внимание и М. М. Выдря. Он писал, что в дореволюционной литературе господствующей была точка зрения, согласно которой за документами самостоятельного значения в уголовном процессе не признавалось и они, как правило, относились к вещественным доказательствам137. И это не удивительно. Ведь вполне закономерно, что в своих взглядах и суждениях дореволюционные специалисты опирались в первую очередь на действовавший в то время процессуальный закон – Устав уголовного судопроизводства Российской империи, который, как известно, в качестве самостоятельного вида (источника) выделял лишь вещественные доказательства (ст. 371). Никаких доказательств-протоколов он не предусматривал138. В этой связи хотелось бы отметить, что и некоторые другие уголовно-процессуальные кодексы, в том числе действующие и поныне, также не предусматривают среди доказательств протоколов следственных и судебных действий. В частности, подобная законодательная конструкция используется в УПК Федеративной Республики Германия139. Однако, несмотря на всю слабость теоретической разработанности данной проблемы, представляется очевидным одно существенное обстоятельство: российской дореволюционной науке уже был известен механизм формирования доказательств посредством составления протоколов определенных процессуальных действий. Под такими протоколами ученые совершенно справедливо понимали подлежащие последующему оглашению в суде письменные уголовно-процессуальные акты, в которых фиксировалась информация, полученная в результате собственных и преимущественно в последующем невосполнимых действий полиции, следователя или иных официальных лиц.

Анализ советской процессуальной литературы до- и послевоенного периода не продемонстрировал существенных сдвигов в отношении доказательственной сущности протоколов следственных действий и судебного заседания. Представляется, что внимание к ним со стороны ученых было вынужденным и обуславливалось появлением в ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. (в аналогичных статьях УПК других союзных республик) в качестве одного из видов (источников) доказательств протоколов осмотров и иных письменных документов. Поэтому советские специалисты, в отличие от дореволюционных, зачастую вообще не признававших подобного вида доказательств, просто не могли обойти данный факт стороной. На этом их интерес к проблеме, как правило, заканчивался. Протоколы рассматривались лишь вкратце, да еще в совокупности с другими письменными доказательствами. Ученые просто ограничивались одним только пересказом соответствующей статьи Уголовно-процессуального кодекса. Подобную конструкцию можно встретить в довоенных работах М. С. Строговича140 или в послевоенных трудах М. Л. Якуба141. А некоторые авторы вообще старались обойти протоколы следственных действий судебного заседания своим вниманием. Советскую процессуальную школу в первую очередь интересовали проблемы показаний обвиняемого и свидетелей, заключения эксперта и вещественные доказательства142; протоколам следственных действий и судебного заседания там попросту не находилось места.

Тем не менее в советской литературе до- и послевоенного периода все же можно отметить некоторые попытки, направленные на изучение доказательственной сущности протоколов в уголовном судопроизводстве. Так, М. А. Чельцов писал об актах и протоколах судебно-следственных органов как об особом виде письменных доказательств, заменяющих в суде иные источники – вещественные доказательства и показания свидетелей, прочтение которых происходит вместо судебного осмотра и допроса. Далее он указывал, что они могут использоваться либо при противоречии устных показаний на суде с показаниями, ранее запротоколированными, либо при отсутствии устных показаний за смертью свидетеля, невозможностью его явки или отказом обвиняемого от дачи показаний143. Очень близкую позицию занимала в то время и Л. Т. Ульянова. Она полагала, что особенностью протоколов следственных и судебных действий является их производность от других источников доказательств (протокол допроса – от показаний свидетеля или обвиняемого, протокол осмотра – от обстановки и вещественных доказательств на месте происшествия и т. д.)144. Мы не можем согласиться с такой точкой зрения, поскольку в данной ситуации налицо некоторое смешение протоколов следственных действий и судебного заседания как вида доказательств по уголовному делу с их содержанием, в том числе с информацией, подлежащей оглашению в судебном заседании, в частности с показаниями потерпевшего и свидетеля. Однако все же необходимо признать стремление уважаемых авторов задать некий научный импульс для дальнейшего развития рассматриваемой проблемы.

Весьма любопытной является высказанная по поводу протоколов позиция В. Я. Лившица. Автор отмечал, что в советском уголовном процессе центр тяжести лежит на судебном разбирательстве как главной стадии процесса, в которой суд непосредственно воспринимает и проверяет доказательства, служащие основанием судебного приговора. Именно такое исследование, производимое судом в судебном заседании, лучше всего соответствует выполнению тех задач, которые стоят перед советским судом, и в первую очередь – отысканию материальной истины по делу. При этом он указывал, что в буржуазном уголовном процессе эпохи империализма широко проявляются различные заимствования из арсенала инквизиционного процесса и возврат к нему. А под такими заимствованиями автор, в частности, понимал и проведение судебного следствия исключительно путем ознакомления суда с протоколами предварительного следствия без непосредственного заслушивания устных показаний живых лиц145. Оценивая данную точку зрения, мы вынуждены расценивать ее как имеющую политическую окраску, как обусловленную стремлением автора пуститься из крайности в крайность, идеализировать советское правосудие, превознести его перед иными, буржуазными формами судопроизводства. А результат остается все тем же: Лившиц, как и другие вышеупомянутые авторы, явно обесценивал протоколы следственных действий, придавая им второстепенный характер.

Таким образом, комплексный анализ изложенных позиций позволяет нам констатировать весьма слабый научный интерес советских процессуалистов до- и послевоенного периода к проблеме использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания. В своих работах они преимущественно ограничивались указанием на данный вид доказательств в контексте ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. При этом общее отношение к протоколам как к доказательствам в науке осталось прежним – в определенной степени второстепенным. Не была разорвана совершенно необоснованная связь между протоколами и иными используемыми в доказывании письменными документами: справками, характеристиками и тому подобными объектами. А наметившиеся тенденции развития данной процессуальной проблематики, на наш взгляд, были ошибочными, так как, во-первых, обуславливали смешение различных видов доказательств как между собой, так и с содержавшейся в них доказательственной информацией, а во-вторых, были направлены на их явное обесценивание, на изначально закрепление за ними производного характера. Более того, намеченные тенденции во многом обуславливались политическим заказом, стремлением превознести советское правосудие. Поэтому очевидно, что рано или поздно они были обречены на провал.

Серьезным импульсом для развития проблемы использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания послужила проведенная на рубеже 50–60-х гг. прошлого века реформа уголовно-процессуального законодательства СССР и союзных республик. Так, ст. 16 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР 1958 г.146 предусматривала в качестве одного из видов (источников) доказательств протоколы следственных и судебных действий. Аналогичные правовые нормы нашли отражение в уголовно-процессуальных кодексах союзных республик, в частности в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР 1960 г. А ст. 87 того же кодекса раскрывала сущность протоколов следственных действий и судебного заседания. Научная общественность бурно откликнулась на подобную законодательную новацию. Во втором томе коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе», вышедшей в 1967 г., протоколам следственных действий и судебного заседания посвящен целый самостоятельный параграф. Под данными протоколами Г. М. Миньковский и В. Г. Танасевич – авторы данного параграфа – понимали письменные акты, составленные лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом при производстве следственных и судебных действий по собиранию и проверке доказательств. При этом сразу же следовала совершенно справедливая оговорка, что к таковым относятся не все протоколы, а лишь те, которые фиксируют фактические данные, полученные составителем протокола в результате непосредственного наблюдения действий, явлений, материальной обстановки, следов. И наконец, в отличие от своих предшественников, авторы выделяли целый ряд особенностей, характеризующих протоколы как самостоятельный вид (источник) доказательств: а) они фиксируют целенаправленную деятельность органов расследования; б) они всегда фиксируют длящуюся деятельность; в) не только их использование, но и составление носит процессуальный характер147. В свою очередь, В. М. Галкин отмечал, что исходя из особых условий формирования процессуальных документов законодатель из всей группы документов выделяет протоколы следственных и судебных действий. Он же говорил, что доказательствами УПК РСФСР признает протоколы лишь тех следственных и судебных действий, во время которых фиксируются факты, воспринимаемые органами расследования и суда непосредственно148. М. С. Строгович в своих более поздних работах также пересмотрел прежнюю позицию относительно сущности протоколов следственных действий и судебного заседания и писал о них как об отдельном виде доказательств, удостоверяющих обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, предъявлении лица для опознания и производстве следственного эксперимента. При этом он особо подчеркивал, что в эту группу закон выделяет именно те протоколы, в которых фиксируются определенные факты, фактические обстоятельства, например то, что было обнаружено при осмотре места преступления, при обыске у обвиняемого. К ним не следует относить протоколы допросов, а также действий, фиксирующих выполнение определенных требований закона без установления обстоятельств существа дела, например протокол ознакомления обвиняемого с материалами законченного дела149. Примерно тех же взглядов придерживались И. М. Гуткин150, В. П. Божьев, А. И. Лубенский151, З. Т. Гулкевич152 и многие другие специалисты.

Анализ современной уголовно-процессуальной литературы показывает все-таки несколько больший, но еще явно недостаточный интерес ученых к проблемам использования в доказывании протоколов следственных действий и судебного заседания. На наш взгляд, подобная динамика развития обозначенных вопросов связана в первую очередь с новыми подходами законодателя к сущности и условиям процессуального доказывания, обусловленного положениями современных принципов уголовного судопроизводства. В связи с отмеченной правовой тенденцией специалисты в своих работах проводят более глубокий анализ сущности и значения протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу, чем пытаются обеспечить установленную законом их равноценность с другими видами доказательств – с показаниями, с заключениями эксперта, с вещественными доказательствами и т. д. Так, В. А. Лазарева применительно к протоколам следственных действий отмечает, что их содержанием действительно являются удостоверенные ими факты и обстоятельства, обнаруженные органом расследования при производстве следственных действий. Особенностью протоколов следственных действий, как указывает автор, является то, что они отражают результаты непосредственного, чувственного восприятия дознавателем, следователем или прокурором следов, оставленных преступлением153. Л. Т. Ульянова в своих последних работах указывает, что протоколы следственных и судебных действий – письменные акты, в которых дознаватель, следователь, прокурор, суд по предусмотренным законом правилам фиксируют прежде всего то, что фактически было сделано при осуществлении конкретного действия, в том числе факт применения технических средств, а также установленные на основе непосредственного восприятия сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела154. Аналогичной позиции придерживается в своих работах и Ю. К. Орлов, который отмечает, что указанные в ст. 83 УПК РФ протоколы выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринимаемые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия, а также судом, если такие следственные действия проводятся в судебном заседании155.

Сам по себе современный уголовно-процессуальный закон предусматривает в отношении протоколов следственных действий и судебного заседания немногословную и к тому же достаточно пространную формулировку: «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом» (ст. 83 УПК РФ). Представляется, что из всех нормативных дефиниций, посвященных отдельным видам доказательств, данное определение является наименее удачным. По сути, из него вытекает лишь одно четкое правило: протоколы следственных действий и судебного заседания могут являться доказательствами, только если при их формировании156 были учтены все соответствующие нормы уголовно-процессуального закона. Иными словами, законодатель как будто привязывает сущность данного вида доказательств исключительно к условию его допустимости. Но ведь данное условие предъявляется к любым доказательствам по уголовному делу. Оно и так вытекает из ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 74, ст. 75 УПК РФ и еще целого ряда положений процессуального закона. В чем же заключается правовая ценность ст. 83 УПК РФ?

Вывод очевиден: ни в чем. Данная норма фактически дублирует общее уголовно-процессуальное правило о допустимости доказательств для частного случая – для протоколов следственных действий и судебного заседания, что, по нашему мнению, просто бессмысленно. К тому же содержащаяся в ст. 83 УПК РФ правовая дефиниция еще и размывает границы между устоявшимися в теории и практике уголовного процесса видами доказательств. Ее смысл вполне приемлем, например, для протокола допроса или очной ставки, которые, как известно, относятся к совершенно другому виду доказательств – к показаниям. Ведь протоколированию подлежат любые поисково-познавательные действия органов предварительного расследования или суда, а не только те, которые по смыслу закона направлены на формирование доказательств, подпадающих под действие ст. 83 УПК РФ. Таким образом, рассматриваемое положение уголовно-процессуального закона имеет весьма пространный и неопределенный смысл и поэтому заслуживает исключительно негативной оценки. Кстати, Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно обращал внимание на недопустимость использования неопределенных по содержанию правовых норм, обуславливающих отсутствие единообразия в их понимании, порождающих противоречивую правоприменительную практику, ослабляющих гарантии защиты конституционных прав и свобод и, следовательно, способных привести к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона157.

В этой связи необходимо отметить, что существовавшая ранее ст. 87 УПК РСФСР содержала более полное и четкое определение, охватывавшее перечень соответствующих следственных и судебных действий: осмотр, освидетельствование, выемку, обыск, задержание, предъявление для опознания и следственный эксперимент. Как уже отмечалось выше, этот принцип сохраняется в действующем уголовно-процессуальном законодательстве некоторых стран СНГ, в частности Белоруссии, Казахстана, Армении, Молдавии. Поэтому в ряде современных научных публикаций фактически прямо предлагается возвратить содержание ст. 83 УПК РФ к прежней конструкции, перечислив в ней перечень конкретных следственных и судебных действий, обуславливающих появление данного вида доказательств158.

Однако допущенный в ст. 83 УПК РФ законодательный пробел нам представляется более серьезным; он не может быть устранен посредством простого возвращения к модели ст. 87 УПК РСФСР, т. е. нормативной реставрации перечня следственных и судебных действий, порождающих соответствующие протоколы. Подобный правотворческий шаг будет лишь технической полумерой, хотя, возможно, и разумной. На самом же деле заложенная здесь ошибка имеет более глубокие корни и гораздо более длительную историю. На наш взгляд, она тянется «шлейфом» еще со времени формирования системы уголовно-процессуального законодательства РСФСР и, следовательно, является своеобразным наследием советской уголовно-процессуальной школы. Ее смысл заключается в нарушении логического единообразия применительно к различным видам доказательств. Иными словами, несмотря на общий, унифицированный подход к сущности уголовно-процессуальных доказательств, взятая нами за методологическую основу информационная теория и созданное на ее базе современное доказательственное право сами предполагают нарушение данного единообразия. Ученые и законодатель будто бы смешивают, путают две совершенно разные гносеологические категории. В одном случае под доказательством понимается установленная законом форма получения сведений, т. е. сам характер информационного сигнала, отражаемого от объекта познания и адресованного субъекту познания. В подобном ракурсе, в частности, рассматриваются различные виды показаний. К примеру, ст. 76 УПК РФ прямо указывает, что показания подозреваемого – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства. Аналогичным образом определены показания иных участников уголовного процесса: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста. Очевидно, что такая же нормативная позиция выражена и в отношении заключений эксперта и специалиста. И хотя закон, регламентируя дефиниции данных видов доказательств, прямо не говорит о содержащихся в них сведениях, этот подтекст вполне прослеживается по смыслу ч. 1 и 3 ст. 80 УПК РФ. Следовательно, заключение эксперта, по сути, является представленной субъекту процессуального познания письменной формой сведений о результатах исследования и выводах по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. А заключение специалиста, в свою очередь, – это представленная субъекту процессуального познания письменная форма сведений, содержащих суждение специалиста по вопросам, поставленным перед ним сторонами.

В другом случае под доказательствами законодатель понимает не саму форму сведений (не сам характер информационного сигнала), а всего лишь предусмотренный законом процессуальный способ их фиксации (документирования) в материалах уголовного дела. И здесь наиболее ярким примером является использование в качестве доказательств протоколов следственных действий и судебного заседания. Сам по себе протокол следственного осмотра, обыска, выемки, судебного заседания (в части проведения соответствующих судебных действий) нельзя расценивать как объект, содержащий какие-то новые сведения, имеющие значение для уголовного дела. Субъект процессуального познания (суд, следователь, дознаватель) черпает данные сведения не из протокола, а из принципиально иных источников – из обстановки определенного места, из внешних признаков какого-либо объекта, его расположения относительно других объектов и т. д. Изучение всех этих материальных фрагментов объективной реальности осуществляется не в условно-знаковой форме через закодированные в протоколе интеллектуальные сигналы, а посредством наглядно-образного восприятия материально-фиксированных отображений, обусловленных физическими свойствами окружающего мира. Протокол следственного действия или судебного заседания составляется несколько позже с целью процессуального оформления (фиксации) воспринятых дознавателем, следователем или судом фрагментов объективной реальности, элементов вешней обстановки. Причем, имея искусственный характер, он отражает не сами обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, а их более или менее адекватный мысленный образ, запечатленный в сознании его автора. Кстати, в этой связи следует обратить внимание на позицию некоторых ученых, специально указывающих, что протокол следственного действия или судебного заседания является всего лишь источником доказательств, тогда как сами доказательства – это зафиксированные в нем сведения159. Отнесение протоколов к доказательствам, как совершенно справедливо пишет Ю. Н. Миленин, не согласуется с определением последних как любых сведений160.

Таким образом, положения информационной теории доказательств и основанные на них нормы современного доказательственного права содержат в себе достаточно существенное логическое противоречие целого и части. Под доказательствами в целом понимаются содержащиеся в установленных законом формах определенные сведения, элементы информации (ст. 74 УПК РФ). В то же время один из видов доказательств – протоколы следственных действий и судебного заседания – это не сами сведения, а порождаемые самими дознавателем, следователем или судом процессуальные документы, являющиеся всего лишь формой фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела. Причем данная логическая ошибка появилась задолго до возникновения информационной теории доказательств. Полагаем, что впервые она была включена еще в ст. 58 УПК РСФСР 1923 г. Вместе с тем для советского «доинформационного» доказательственного права эта ошибка не была существенной, поскольку названный кодекс 1923 года вообще не содержал определения доказательств, ограничиваясь исключительно их перечнем. А последний советский УПК РСФСР 1960 г., хотя и определял понятие доказательств, тем не менее относил протоколы следственных действий и судебного заседания не к виду, а к источнику доказательств. Поэтому наибольшую актуальность данная ошибка возымела именно в связи с переходом доказательственного права на позиции информационной теории, предполагающей рассмотрение доказательств в целом как сведений, а протоколов следственных действий и судебного заседания в частности – как отдельного вида доказательств.

Решение данной проблемы нам видится только в приведении всех предусмотренных законом видов уголовно-процессуальных доказательств к «общему знаменателю», в выработке единых гносеологических признаков, используемых при формулировании соответствующих научных и нормативных дефиниций. Мы полностью солидарны с мнением В. С. Шишкина, полагающего, что первостепенная задача законодателя в этом направлении – приведение системы доказательств к единым критериям, отражающим содержание регламентирующих ее правовых норм161. Следовательно, к сущности протоколов следственных действий и судебного заседания как средств доказывания по уголовному делу должен быть применен несколько другой теоретический и законодательный подход. Иными словами, представляется необходимым рассмотрение данного вида доказательств в общем контексте информационной теории, т. е. как сведений, содержащихся в определенной установленной законом форме, сосредоточенных в определенном информационном сигнале.