Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Проблема соотношения норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ не получила своего решения. Формулировка ч. 1 ст. 2 Закона 94-ФЗ о том, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, привела к многочисленным противоречиям между нормами ГК РФ и положениями Закона № 94-ФЗ.

Недостатком Закона № 94-ФЗ можно считать и отсутствие понятийного аппарата, что крайне негативным образом сказывается на судебно-арбитражной практике.

Приоритет электронного аукциона над другими способами размещения государственного заказа и отсутствие у заказчика какой-либо свободы в выборе способа размещения заказа также не способствовали достижению провозглашенных Законом № 94-ФЗ целей.

Подход законодателя, заключавшийся в отказе от учета специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, изначально продиктованный необходимостью создания условий для развития добросовестной конкуренции, в процессе применения Закона № 94-ФЗ постепенно стал меняться на противоположную позицию. Однако выработать приемлемое законодательное регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа с учетом специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг не удалось.

Общий вывод, который можно поддержать, оценивая результаты действия Закона № 94-ФЗ, содержится в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов до 2012 г., в соответствии с которой «в настоящее время в РФ отсутствует полноценное правовое регулирование имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)»105.

По вопросу о том, каким должно быть дальнейшее развитие законодательства о государственном заказе после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, в научной литературе сложились три точки зрения.

Л. В. Андреева считает, что «с принятием Закона о размещении заказов, необходимость в принятии единого федерального закона, как представляется отпала, а совершенствование регулирования в рассматриваемой сфере «должно быть направлено на устранение пробелов и существующих противоречий в нормативных правовых актах», включая разработку Федерального закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного ст. 768 ГК РФ106. Такой же позиции придерживается Д. С. Торосян107.

Отрицает необходимость разработки и принятия единого нормативного правового акта в сфере государственного заказа и А. В. Яровой, полагая, что «принятие единого комплексного акта, регулирующего поставку товаров для государственных нужд, неоправданно как в теоретическом, так и практическом аспектах, поскольку дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути совершенствования принятых специальных законов»108.

Однако представленная точка зрения не является господствующей в научной литературе.

По мнению Н. Н. Заботиной109, К. В. Кичика110, унификация законодательства о государственном заказе должна предполагать не только принятие нового федерального закона, но и включение в предмет его регулирования отраслевых особенностей закупаемой государством продукции с одновременным признанием утратившими силу отдельных федеральных законов («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О государственном материальном резерве»).

Наконец, третья точка зрения высказана В. И. Смирновым и заключается в том, что необходимо разработать «цивилизованный закон об общественных закупках, а не 94-ФЗ»111.

Приоритет был отдан руководством страны второй точке зрения, и в марте 2011 г. Министерством экономического развития РФ была подготовлена и представлена для общественного обсуждения концепция федерального закона «О федеральной контрактной системе».

Не ставя перед собой задачу подробного анализа указанного документа, поскольку большая часть нововведений, предусмотренных Концепцией, не вошла даже в первоначальную редакцию законопроекта «О федеральной контрактной системе», остановимся только на анализе понятия федеральной контрактной системы.

Авторы Концепции предложили понимать под ФКС «совокупность норм и правил, обеспечивающих единый технологический цикл организации закупок для государственных (муниципальных) нужд» (раздел 1 концепции)112.

Сформулированное разработчиками Концепции определение ФКС отличается неточностью, поскольку понятия нормы и правила являются синонимами, а «единый технологический цикл организации закупок» – слишком расплывчатая формулировка, не раскрывающая смысл понятия ФКС.

Справедливость указанного вывода подтверждается и анализом понятия ФКС, закрепленном в тексте законопроекта «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг», внесенного 7 мая 2012 г. Правительством РФ в Государственную Думу113.

В соответствии с п. 1 ст. 3 законопроекта под ФКС понимается «совокупность мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством комплексной реализации взаимосвязанных этапов прогнозирования, планирования и осуществления закупок (включая исполнение контрактов), а также проведения мониторинга, надзора, контроля и аудита за соблюдением требований настоящего Федерального закона»114.

Исходя из приведенного определения, следует, что под системой можно понимать «комплекс мероприятий», что противоречит общепринятому значению термина «система», на что было указано в ряде заключений комитетов Государственной Думы на представленный Правительством РФ законопроект115.

Наконец, совершенно другое понятие нашло свое отражение в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»116 (далее – Закон № 44-ФЗ). В силу п. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под контрактной системой понимается совокупность субъектов отношений, регулируемых Законом № 44-ФЗ, а также действий указанных лиц, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Анализ центрального понятия контрактной системы, вынесенного законодателем в название закона117, показывает, что разработчики Концепции и закона, заимствовав понятие контрактной системы из американского законодательства (в котором определение ФКС отсутствует), не до конца отдавали себе отчет в том, что именно представляет собой контрактная система, каковы ее цель и задачи.

Закон № 44-ФЗ необходимо рассматривать как комплексный нормативный правовой акт, содержащий нормы как частного, так и публичного права, поскольку к сфере действия Закона № 44-ФЗ отнесена! отношения по планированию закупок, определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключению, исполнению контрактов, а также отношения по мониторингу, аудиту закупок и контролю за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе (ч. 1 ст. 1).

К целям Закона № 44-ФЗ законодатель отнес повышение эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечение гласности и прозрачности, предотвращение коррупции и иных злоупотреблений в сфере закупок (ч. 1 ст. 1). Определение законодателем целей Закона № 44-ФЗ, к сожалению, свелось к заимствованию целей регулирования из Закона № 94-ФЗ, за исключением результативности осуществления закупок.

Борьба с коррупцией и иными злоупотреблениями, несмотря на всю актуальность данных негативных явлений, не может рассматриваться как цель законодательства о контрактной системе, поскольку для предотвращения и борьбы с указанными явлениями существует уголовное законодательство и правоохранительная система.

Представленная позиция отнюдь не означает отрицания необходимости развития антикоррупционных механизмов в Законе № 44-ФЗ и других нормативных правовых актах о контрактной системе. Напротив, такие механизмы нуждаются в постоянном совершенствовании. Обеспечение гласности, прозрачности также, как и борьба с коррупцией, не могут рассматриваться в качестве целей законодательства о контрактной системе.

Сравнение предусмотренных в Законе № 44-ФЗ целей с целью и задачами федеральной контрактной системы США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение понятий цели и задач, направленных на ее выполнение.

В этой связи, полагаем, что целью законодательства о государственном заказе в любом государстве может быть только своевременное получение государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг.

Отдельно от целей регулирования в Законе № 44-ФЗ представлены цели осуществления закупок (ст. 13), к которым отнесены достижение целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными, муниципальными программами (п. 1 ст. 13), исполнение международных обязательств (п. 2 ст. 13) и обеспечение выполнения функций и полномочий органов публичной власти соответствующего уровня (п. 3 ст. 13).

Анализ содержания ст. 13 Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что используемое законодателем понятие «международные обязательства» в российском законодательстве не раскрыто, что оставляет самый широкий простор для трактовок. Вызывает сомнения и обоснованность одновременного использования законодателем понятий функций и полномочий, поскольку невозможно представить реализацию полномочий без осуществления соответствующей функции.

Отдельно стоит отметить, что среди субъектов, выполняющих в рамках закупок свои функции и полномочия (п. 3 ст. 13 Закона № 44-ФЗ), отсутствуют органы государственной власти, несмотря на то что к государственным заказчикам законодатель отнес, в частности, государственные органы и органы государственной власти (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

Принципиальным отличием Закона № 44-ФЗ от Закона № 94-ФЗ, федерального законодательства США, является легальное закрепление принципов контрактной системы в сфере закупок. Остановимся на принципах профессионализма заказчика и обеспечения конкуренции, предусмотренных в Законе № 44-ФЗ.

При оценке содержания принципа профессионализма заказчика, установленного в ст. 9 Закона № 44-ФЗ, очевидно, что название статьи сформулировано некорректно и не совпадает с ее содержанием.

Так, речь должна идти о профессионализме должностных лиц заказчика, а не о профессионализме заказчика. Иначе говоря, понятие профессионализма применимо в отношении физических, должностных лиц, но не организации, включая заказчика.

Нелогичность в построении норм, составляющих содержание принципа профессионализма заказчика, проявляется и в том, что в ст. 9 Закона № 44-ФЗ речь идет не только о заказчике, но также о специализированной организации и контрольном органе, которые заказчиками не являются. Заслуживают критики разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика, предусмотренные в Законе № 44-ФЗ118.

См. более подробно § 3 главы 1 настоящего исследования.

Тем не менее, внимание законодателя к проблеме профессионализма лиц, занимающихся размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает одобрения. В этой связи необходимо отметить, что Закон № 94-ФЗ в первой редакции не предусматривал требований к профессиональному уровню членов комиссий по размещению государственного заказа, что означало законодательно закрепленный отказ от создания профессионального сообщества в сфере государственного заказа.

Только в 2008 г. в Закон № 94-ФЗ были внесены изменения, предусматривавшие, что с 1 января 2009 г. в состав комиссии по размещению заказов должно быть включено не менее чем одно лицо, прошедшее профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере государственного заказа, а с 1 января 2010 г. количество таких лиц должно было составить не менее двух (ч. 20 ст. 65)119.

Однако спустя всего лишь год в Закон № 94-ФЗ были внесены поправки, исключившие из ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ положение об обязательном наличии в составе комиссии по размещению заказов не менее двух лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации120. Примечательно, что закон, отменивший постепенное распространение обязательности обучения на всех членов комиссий по размещению заказов, был направлен, исходя из своего названия, на совершенствование деятельности органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, в свою очередь, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, из буквального толкования содержания ст. 8 Закона № 44-ФЗ трудно определить не только понятие конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей – другого определяющего, но не определенного в Законе № 44-ФЗ начала законодательства – принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.

Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции должен служить запрет совершения участниками контрактной системы «любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок» (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-Фз).

Показательно, что предусмотренный ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.

Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствованы законодателем из ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)121.

Вместе с тем в ч. 1–3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ, содержатся составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ.

В свою очередь, в Законе № 44-ФЗ определено, что нормы других федеральных законов, регулирующие отношения в сфере законодательства РФ о контрактной системе, должных соответствовать Закону № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2). Следовательно, нормах ст. 17 Закона № 135-ФЗ входят в прямое противоречие с положениями ст. 8 Закона № 44-ФЗ, в котором не предусмотрены составы нарушений по ограничению конкуренции.

В связи с рассматриваемыми вопросами важное значение имеет как проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, так и вопрос, связанный с содержанием понятия конкуренции, используемого в обеих отраслях российского законодательства.

Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также понятия конкуренции позволяет утверждать, что в Законе № 135-ФЗ основной акцент при конструировании законодателем понятия конкуренции делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на их последствиях в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Напротив, толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т. е. действий участников в процессе осуществления закупок.

Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К. А. Писенко, который при рассмотрении легального определения понятия конкуренции, предусмотренного антимонопольным законом, справедливо ссылается на мнение К. Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества – ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок122.

Отличием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах (в терминах Закона № 44-Фз – необоснованное ограничение числа участников закупок), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ) и других нарушений, перечень которых в антимонопольном законе носит закрытый характер.

Почему разработчики Закона № 44-ФЗ рассматривают ограничение конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ только через один частный случай незаконного ограничения числа участников закупок, в то время как в антимонопольном законе указанные составы определены, трудно поддается логическому объяснению.

Именно поэтому представляется необоснованным не только частичное дублирование общих норм Закона № 135-ФЗ в Законе № 44-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что в данном контексте речь не идет об отрицании существования тесной связи между антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе.

Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона № 135-ФЗ и Закона № 44-ФЗ является имплементация положений

Закона № 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам в Закон № 44-ФЗ с последующей детализацией отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.

Например, известно, что судебно-арбитражная практика применения Закона № 94-ФЗ и нормы ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ показала, что выработать какие-либо устойчивые критерии наличия или отсутствия технологической и функциональной связи между продукцией, так и не удалось. Не решен этот вопрос и в Законе № 44-ФЗ.

Иллюстрацией может служить вопрос о правомерности включения заказчиком в один лот работ по разработке проектной документации и работ по строительству. Арбитражные суды не выработали единой позиции по данному вопросу.

По одному из дел суд пришел к выводу о том, что объединение заказчиком в один лот работ по строительству и разработке проектной документации является нарушением ч. 3 ст. 17 Закона № 135 и ограничивает круг участников, поскольку от участников требуется представить две лицензии на выполнение данного вида работ123.

Рассматривая аналогичное дело и решая вопрос о правомерности включения в один лот работ по капитальному строительству и проектно-изыскательских работ, суд указал, что «действующее законодательство РФ не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть поделен на мелкие части» и признал правомерность действий заказчика124.

Позиция ФАС России по данному вопросу была изложена в письме от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 и заключается в том, что объединение в один лот работ по строительству и подготовке проектной документации ограничивает количество участников, поскольку выполнение указанных работ является разными товарными рынками, является нарушением ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ и влечет выдачу предписания об аннулировании торгов125.

Решением ВАС РФ от 3 июля 2012 г. письмо ФАС России от 23 мая 2011 г. № ИА/19712 было признано недействующим, так как письмо содержало не разъяснения, а нормативные положения, отсутствующие в действующем законодательстве РФ о размещении заказов126.

Возможным решением рассмотренной проблемы может служить определение в Законе № 44-ФЗ закрытого перечня нарушений, ограничивающих конкуренцию при осуществлении закупок, с их детализацией в подзаконном нормативном правовом акте.

Для детализации в Законе № 44-ФЗ потребуется закрепить отсылочные нормы к подзаконному нормативному правовому акту, в котором, например, можно было бы закрепить перечень определенной продукции, объединять которую в один лот запрещено по причине отсутствия технологической и функциональной связи без издания ведомственных разъяснений, отрицательным образом влияющих на единообразие судебно-арбитражной практики.

В отсутствие легально закрепленных принципов федеральной контрактной системы в американской юридической доктрине к принципам ФКС традиционно относят прозрачность, единство, конкуренцию, эффективность, удовлетворенность потребителя, равенство, снижение рисков и лучшее качество товаров, оказания услуг127. По мнению профессора С. Скунера, базовыми принципами федеральной контрактной системы являются конкуренция, прозрачность и единство. Такого же мнения придерживаются Кристин Иттиг и Дрю Харкер128.

С. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта. Принцип единства заключается в описании правил поведения при осуществлении контрактной деятельности. Прозрачность проявляется в открытой публикации нормативных правовых актов, регулирующих контрактную деятельность, свободном доступе к документации, содержащей требования к участникам, разъяснении участникам причин, по которым с ними не был заключен государственный контракт.

Таким образом, сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи федеральной контрактной системы США и как принципа в рамках контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законе.

В этой связи следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме закрепления задачи, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил, выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые способы размещения государственного заказа в форме торгов – конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс (ч. 2 ст. 24).

Отдельное внимание в рамках Закона № 44-ФЗ законодатель уделил антидемпинговым мерам при проведении торгов (ст. 37), условиям банковской гарантии (ст. 45), особенностям исполнения, изменения и расторжения государственных контрактов (ст. 94, 95).

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые субъекты отношений в сфере государственного заказа: контрактная служба, контрактный управляющий (ст. 38), руководитель организации заказчика, руководитель контрактной службы заказчика (ч. 22 ст. 34), эксперты, экспертные организации (ст. 41).

В рассматриваемый период развития законодательства РФ о государственном заказе в США были проведена! две реформы федеральных Правил приобретения товаров и оказания услуг.

Первая законодательная реформа была предпринята в 2008 г., когда в США был принят и вступил в силу Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений»129.

Акт предусмотрел создание федеральной информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В данной системе содержится информация обо всех гражданских, уголовных и административных делах по государственным контрактам, заключенным федеральными государственными заказчиками, результатом которых стало признание поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своей вины и/или вступивший в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) в законную силу приговор, а также сведения за последние пять лет о расторжении государственных контрактов, признании поставщика (подрядчика, исполнителя) не соответствующим квалификационным требованиям в отношении любого поставщика (подрядчика, исполнителя), исполняющего обязательства по государственному контракту стоимостью 500 тыс. долл. США и более130.

В соответствии с Актом «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» при заключении государственных контрактов на сумму свыше ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа контрактный офицер должен проверить в федеральной информационной системе данные о квалификации участника размещения государственного заказа и документировать, какая именно информация была получена из системы и какое было принято решение по итогам рассмотрения информации с обоснованием принятого решения (§ 9. 104-6)131.

До введения федеральной информационной системы контрактные офицеры решали вопрос об объеме необходимой информации, которую требовалось предоставить участникам размещения государственного заказа для рассмотрения контрактным офицером вопроса об их соответствии квалификационным требованиям, по своему усмотрению, что приводило к росту количества жалоб участников размещения государственного заказа на действия контрактных офицеров132.

31 мая 2011 г. в федеральные Правила Директивой № 2005-52 были внесены изменения, направленные на учет экологических требований при размещении и исполнении государственного заказа и ознаменовавшие собой вторую реформу Правил.