Полная версия
Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография
Ф. A. Тасалов
Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование
Mонография
ПРЕДИСЛОВИЕ
Монография Ф. А. Тасалова, молодого кандидата юридических наук, преподавателя кафедры гражданского и семейного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), предлагаемая российскому читателю, представляет несомненный теоретический интерес и имеет очевидную практическую полезность.
Научных исследований на монографическом уровне, посвященных проблемам, связанным с заключением государственного контракта, размещением и исполнением государственного заказа, до сих пор нет в российской цивилистике.
В настоящее время по различным аспектам указанной проблематики опубликовано немало работ. В последние годы издается большое количество книг и брошюр, публикуется множество статей в юридических журналах по проблемам регулирования отношений, связанных с заключением государственного контракта, размещением и исполнением государственного заказа, но их смысл и содержание, за редким исключением, сводится к комментированию отдельных законоположений и судебно-арбитражной практики. В настоящее время правоприменительная практика повседневно сталкивается с проблемами, которые нельзя разрешить заглянув в очередной комментарий, для этого требуются серьезные теоретические познания, касающиеся истории развития соответствующих институтов, их места среди других гражданско-правовых категорий, понимания значения соответствующих правовых норм и возможных последствий их применения к регулируемым отношениям.
В этих условиях обращение Ф. А. Тасалова к сложным теоретическим проблемам, связанным с размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает внимания. Такой подход оказался продуктивным: на высоком теоретическом уровне дается анализ взглядов известных российских цивилистов советского и современного периодов по сложным дискуссионным вопросам указанной проблематики.
Особую ценность монографии придает сравнительно-правовой анализ законодательства РФ и США по иссследуемой теме, что позволило автору, используя опыт США, выявить пробелах в регулировании отношений по размещению и исполнению государственного заказа по праву РФ и предложить авторское видение и решение проблемы.
На основе обширного теоретического и практического материала, включая ранее не использованные в отечественной юридической литературе источники на английском языке, рассматриваются основные вопросы, которые автор ставит в своей книге: рассматриваются генезис правового регулирования отношений по государственному заказу, понятие и признаки государственного заказа, правовой статус лиц, участвующих в его размещении; проанализированы основные способы размещения государственного заказа, а также понятие, юридическая природа и условия государственного контракта, исследованы сложные вопросы теории и правоприменения, связанные с исполнением обязательств по государственному контракту в двух национально-правовых системах (РФ и США).
Поэтому предлагаемая российскому читателю работа представляет собой уникальное исследование, позволяющее читателю дать целостное представление о контрактной системе по праву РФ и США.
Значительное место в работе отводится концептуальному подходу (анализу отношений по размещению и исполнению государственного заказа), реализация которого в современных условиях означает применение интеграционного, предполагающего использование данных других наук метода, с помощью которого достигаются устранение фрагментарности и обеспечение системности исследования заявленной темы.
Такой методологический прием дал возможность автору при рассмотрении проблем по размещению и исполнению государственного заказа опираться на материал других отраслей знаний: логики, теории и истории права и государства, что, в свою очередь, позволило автору создать целостное представление о механизме правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Ознакомление с настоящей работой показывает, что она выгодно отличается от многих публикаций по различным проблемам контрактной системы: автор отлично знает английский юридический язык, великолепно владеет научным инструментарием, демонстрируя хорошие знания классики не только российской, но и американской доктрины, а также основных законоположений США по анализируемой тематике.
В целом исследование Ф. А. Тасалова свидетельствует о том, что он обнаружил глубокие, фундаментальные знания в области изучаемой проблемы, умение анализировать и обобщать теоретический и фактический материал и на этом основании приходить к определенным выводам, имеющим научно-познавательное и практическое значение.
Помимо теоретического интереса и практической полезности, книга Ф. А. Тасалова примечательна еще по крайней мере в двух отношениях.
Прежде всего личностью самого автора. Мы не часто обращаем внимание на появление в нашей науке новых достойных имен, пока их обладатели не заявят о себе первой монографией. Для Филиппа Артемьевича это первая книга. Но все, кому пришлось общаться и сотрудничать с автором (я имею в виду коллег по кафедре, сотрудников Университета имени О. Е. Кутафина, наконец, студентов), знают его как грамотного юриста, хорошего специалиста и преподавателя.
Филипп Артемьевич окончил с отличием Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), досрочно окончил аспирантуру по кафедре гражданского и семейного права этого же университета с защитой кандидатской диссертации. За время учебы в аспирантуре он был удостоен премии Министерства образования и науки РФ для поддержки талантливой молодежи (приказ Министерства образования и науки РФ от 14 июня 2012 г. № 489); являлся стипендиатом Президента РФ в отношении аспирантов образовательных организаций, подведомственных Министерству образования и науки РФ (приказ Министерства образования и науки РФ от 15 октября 2013 г. № 1150); являлся обладателем дипломов за лучшие доклады на различных научно-практических конференциях, победителем конкурса «Аспирант года» МГЮА имени О. Е. Кутафина.
Ф. А. Тасалов – один из лучших моих учеников!
Но не менее важно и другое.
Автор принадлежит к новому поколению отечественных цивилистов, вошедших в науку в начале XXI в. Это большая группа молодых ученых – главным образом выпускников Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, Санкт-Петербургского государственного университета, Российской школах частного права и др.
При различии предмета исследований в их работах много общего – уже первые шаги в науке они делали, будучи свободными от каких-либо идеологических догм, в строгой юридической логике своих рассуждений и аргументов они не склонны делать уступки прагматизму и потребностям сегодняшнего дня, в науке для них нет ни государственных границ, ни «исторических» рубежей. Поэтому при исследовании частных научных проблем цивилисты нового поколения постоянно возвращаются к нашей дореволюционной доктрине и восстанавливают прерванную связь времен, свободно обращаются к гражданскому праву и цивилистической науке Запада. Книга Филиппа Артемьевича – хороший тому пример. Остается пожелать ему дальнейших творческих успехов и новых интересных публикаций! А российского читателя, открывающего книгу Ф. А. Тасалова, приглашаю в удивительный мир познания сложнейших проблем науки гражданского права.
Доктор юридических наук, профессор,
заведующая кафедрой гражданского и семейного права
Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Л. Ю. Василевская
ВВЕДЕНИЕ
Становление в Российской Федерации контрактной системы в сфере государственных закупок, связанное с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), обуславливает начало нового этапа реформы российского законодательства о государственных закупках.
В контексте традиционного значительного влияния государственного рынка на рыночную экономику России можно без преувеличения утверждать, что создание национальной контрактной системы в России является задачей, имеющей стратегическое значение. По экспертным оценкам, до 50 % всех средств российского федерального бюджета ежегодно расходуется в рамках государственных закупок1.
В этой связи следует отметить, что развитие имущественных отношений в рамках рыночной экономики требует надлежащего правового регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа, выступающего одним из важнейших инструментов государственной политики Российской Федерации в сфере экономики.
Несмотря на предпринятые отечественным законодателем реформы законодательства о государственном заказе, начиная с 1992 г. обеспечить эффективное правовое регулирование отношений в сфере государственного заказа российскому законодателю, на наш взгляд, не удалось.
Так, порядок заключения договора поставки для государственных нужд (§ 4 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее – ГК РФ, Кодекс) входит в прямое противоречие с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), не предусматривающими возможность заключения государственного контракта и договора поставки товаров в рамках сложной структуры договорных связей, предусмотренных ГК РФ, и не допускающими использование протокола разногласий по проекту государственного контракта в рамках всех способов размещения государственного заказа.
Проблема рассогласованности норм Кодекса и Закона № 94-ФЗ накладывается на отсутствие в действующем российском законодательстве о государственном заказе баланса прав, обязанностей и ответственности субъектов отношений в сфере государственного заказа – государственного заказчика и участника размещения заказа.
В Законе № 94-ФЗ нашла свое отражение презумпция недобросовестности государственного заказчика, лишенного права предъявлять к участникам размещения заказа квалификационные требования, требовать от участников документального подтверждения на предмет соответствия квалификационным требованиям. В Законе № 94-ФЗ отсутствуют нормы о праве выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа, поскольку основным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый аукцион в электронной форме.
Вместе с тем в Законе № 94-ФЗ законодателю не удалось точно определить правовое положение участников размещения государственного заказа и государственных заказчиков. В отношении государственных заказчиков в законодательстве не определено правовое положение создаваемой по решению государственного заказчика комиссии по размещению заказов. Установленная в Законе № 94-ФЗ модель разграничения полномочий комиссии по размещению заказов и государственного заказчика способствует искусственному усложнению правового регулирования отношений в сфере государственного заказа.
Концептуально ошибочными представляются определение российским законодателем целей регулирования Закона № 94-ФЗ и ориентация законодательства о государственном заказе в целом на условия рынка, находящегося в состоянии совершенной, полной конкуренции между добросовестными участниками рынка, являющимися производителями или посредниками в отношении стандартной, однотипной продукции, сравнивать которую, как правило, можно только по единственному критерию цены.
Немаловажной проблемой в рамках российского законодательства о государственном заказе является отсутствие системы легальных определений важнейших понятий, таких как «государственный заказ», «комиссия по размещению заказов», «заинтересованное лицо» и др.
На протяжении всего периода действия Закона № 94-ФЗ отсутствовала концепция развития отечественного законодательства о государственном заказе2, многочисленные поправки в Закон № 94-ФЗ принимались без обсуждения с экспертным сообществом, законодателем не учитывались ключевые проблемы, возникающие в судебно-арбитражной практике в связи с применением положений Закона № 94-ФЗ.
В юридической науке не получили решения вопросы юридической природы государственного заказа, государственного контракта и в целом отношений по размещению и исполнению государственного заказа.
Многие из указанных проблем, на наш взгляд, не получили своего решения и в Законе № 44-ФЗ.
В этой связи особую значимость приобретает изучение федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, в рамках которого по данным Управления бюджета США, за период с 2000 по 2010 г. расходы, затраченные на размещение и исполнение государственного заказа, увеличились с 200 млрд долл. до 500 млрд долл., а за 2011 г. сумма расходов составила 536 млрд долл.3
Объем средств федерального бюджета США, ежегодно затрачиваемых в рамках федеральных государственных контрактов, по оценке экспертов, составляет 1/4 ВВП, а сами контракты охватывают до 90 % номенклатуры торгуемых товаров, работ и услуг; средняя численность лиц, выступающих поставщиками, подрядчиками по государственным контрактам в США, составляет около 200 тыс., 300 тыс. субподрядчиков и до 15 % всей рабочей силы странах, что существенным образом превышает показатели занятости в отраслях экономики США, работающих на экспорт в условиях глобализации XXI века4.
Несмотря на распространенную в российской экономической науке точку зрения о существенном ограничении роли государства на Западе, включая США, теория и практика федеральной контрактной системы США свидетельствуют если не об обратном, то по крайней мере позволяют поставить тезис, постулируемый российскими экономистами, под сомнение.
Глава 1
Oсновы правового регулирования отношений по государственному заказу в РФ И США
§ 1. Генезис правового регулирования отношений по государственному заказу
Распад СССР и образование нового российского государства, упразднение административно-командной системы управления экономикой, разрыв устоявшихся экономических связей между регионами вследствие образования новых государств ближнего зарубежья сделали актуальным вопрос о разработке и введении в действие российского законодательства о государственном заказе.
Так, в соответствии с Указом Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» реализация продукции и товаров поставщиками покупателям начиная с 1992 г. должна была осуществляться на договорной основе, предполагающей экономическую заинтересованность и ответственность сторон (п. 1)5. Вместе с тем Указ от 15 октября 1991 г. сохранял на 1992 год централизованное регулирование поставок продукции, но только для государственных нужд РСФСР (п. 2).
Одновременно с отменой централизованной системы планирования и распределения государственного заказа Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. устанавливал запрет на принудительное одностороннее сохранение хозяйственных связей по требованию покупателя, за исключением районов Крайнего Севера и приравненным к ним местностям (п. 1).
Во исполнение Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. было принято постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году». На основе постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и утвержденного постановлением «Порядка материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» предприятия должны были самостоятельно определять баланс между потребностями и производственными программами на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения (п. 1)6.
Функции государственных заказчиков выполняли министерства, ведомства, ассоциации и другие объединения, которые должны были размещать заказ на поставку продукции, согласовывать условия исполнения заказов и заключать контракт на выполнение заказа (п. 2).
В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. ответственность была установлена только для поставщика, который за недопоставку продукции должен был выплатить потребителю неустойку в размере 50 % от стоимости недопоставленной продукции вплоть до фактического исполнения обязательств, возместить убытки, а государственному заказчику было предоставлено право лишить поставщика льгот, которые были представлены в соответствии с условиями контракта (п. 11).
Повышенный размер неустойки был, скорее всего, заимствован разработчиками постановления Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. из постановления Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления», в соответствии с которым поставщик должен был уплатить штраф в размере 50 % стоимости продукции за нарушение приоритетов и графиков отгрузки (п. 89), а по решению органа государственного арбитража за грубое нарушение обязательств размер неустойки мог быть повышен до 50 % (п. 101)7. Для сравнения: за недопоставку продукции поставщик, согласно постановлению Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г., должен был выплатить покупателю только 8 % стоимости недопоставленной продукции (п. 68).
Неустойка в размере 8 % стоимости недопоставленной продукции была сохранена и в постановлении Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888, которым было утверждено новое Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также установлены Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций8.
В Положении «О поставках продукции производственно-технического назначения» размер штрафа за нарушение приоритетов разгрузки был снижен по сравнению с ранее действовавшим с 50 % до 20 % (п. 63). Отметим, что постановление Совета министров СССР от 25 июля 1988 г. № 888 было признано утратившим силу только с изданием постановления Правительства РФ № 532 от 30 мая 2012 г.9
В этой связи заслуживает поддержки точка зрения В. В. Витрянского, полагавшего, что даже после распада СССР законодатель с трудом преодолевал тенденцию 1970-1980-х гг., заключавшуюся в широком использовании законных неустоек, в которых законодатель видел «панацею от всех бед и средство для упорядочения экономических отношений»10.
Применительно к предусмотренным в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. мерам гражданско-правовой ответственности полагаем, что размер неустойки был необоснованно завышен. Серьезным недостатком было и то, что меры гражданско-правовой ответственности были предусмотрены только в отношении поставщика.
Первым законом, принятым в постсоветское время и регулировавшим сферу государственного заказа, стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (далее – Закон № 2859-1).
В преамбуле Закона № 2859-1 было закреплено положение о том, что Закон регулирует отношения по формированию, размещению и исполнению на контрактной основе заказов на поставку и закупку продукции для государственных нужд11.
Вместе с тем в Законе № 2859-1 отсутствовали нормы, регулирующие отношения по исполнению заказов, а порядок формирования и размещения заказов должен был быть установлен Правительством РФ (ч. 6 ст. 3).
В соответствии с Законом № 2859-1 под государственным контрактом понимался документ, определявший права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд (ч. 2 ст. 3). Стороны контракта могли его изменить либо расторгнуть только по согласованию между собой. Отбор поставщиков должен был проводиться «путем конкурсного отбора, организации федеральных, региональных торгов и иных мероприятий» (ч. 4 ст. 3).
По сравнению с постановлением Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. в Законе РФ № 2859-1 нормы, посвященные гражданско-правовой ответственности, были изложены более подробно. Закон № 2859-1 предусматривал, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной государственного контракта обязательств, такая сторона была обязана возместить убытки, а также могла быть лишена предоставленных ей льгот по государственному контракту (ч. 1 ст. 5).
Положение о неустойке в размере 50 % недопоставленной продукции, взыскиваемой с поставщика в пользу покупателя, было заимствовано из постановления Совета министров РСФСР от 23 октября 1991 г. и оставлено в Законе № 2859-1 без каких-либо изменений (п. 3 ст. 5).
Как отмечается в научной юридической литературе, нормы об ответственности, предусмотренные Законом № 2859-1, на практике не применялись, поскольку в Законе № 2859-1 был предусмотрен высокий размер санкций за нарушение обязательств по государственному контракту12.
Во исполнение Закона № 2859-1 было издано постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ “О поставках продукции и товаров для государственных нужд”»13. Именно постановление Правительства рФ от 27 августа 1992 г. окончательно закрепило отказ от централизованного распределения материально-технических ресурсов начиная с 1993 г., а не Указ Президента РСФСР от 15 октября 1991 г., как иногда ошибочно отмечается в научной юридической литературе14.
Значение постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г. заключается и в том, что в нем впервые в постсоветской истории был разработан порядок закупки и поставок продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов.
Согласно п. 7 постановления Правительства РФ от 27 августа 1992 г., государственные заказчики должных были обеспечить конкурсную организацию размещения заказов путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов. При этом ни Закон № 2859-1, ни постановление Правительства от 27 августа 1992 г. не содержали легальных определений понятий «торги», «тендер», «конкурс».
Основываясь на Порядке подготовки и заключения государственных контрактов, каждый государственный заказчик самостоятельно определял условия конкурса и порядок его проведения, что уже изначально ставило участников размещения заказа в неравные условия. Не запрещалось проведение переговоров между государственным заказчиком и участниками конкурса, что должно было способствовать «развитию рыночных процессов и развитию конкуренции»15. Помимо конкурса допускалось проведение конкурсов в несколько этапов, а также закрытых переговоров.
В целях реализации Закона РФ № 2859-1 от 17 августа 1992 г. был издан Указ Президента РФ № 826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы» – первый в истории постсоветской России нормативный правовой акт, содержавший термин «федеральная контрактная система»16.
На основе Указа было создано два акционерных общества – «Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт» (для участия в государственных закупках товаров общепромышленного применения и товаров народного потребления) и «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт» (для участия в государственных закупках зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки, а также их производства и хранения).
Предполагалось, что акционерные общества будут по поручению Правительства РФ и других заказчиков осуществлять отбор подрядчиков и заключать с ними контракты путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов17.
Однако, как отмечает И.И. Смотрицкая, «опыт деятельности ФКК “Росконтракт” показал несовершенство механизма ее взаимодействия с государственными заказчиками и организациями, вошедшими в Федеральную контрактную систему. В итоге в 1994 г. было проведено реформирование Федеральной контрактной системы и ее приватизация»18.
Анализ нормативных правовых актов, принятых на первом этапе развития отечественного законодательства о государственном заказе (1991–1993 гг.), позволяет утверждать, что отмена централизованной системы планирования и распределения государственного заказа не способствовала созданию целостного, непротиворечивого законодательства о государственном заказе.
В приведенных нормативных правовых актах рассматриваемого периода так и не нашла своего места продуманная модель отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не получил удовлетворительного решения вопрос о балансе прав, обязанностей и ответственности как поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и государственных заказчиков, отсутствовало регулирование отношений по планированию и исполнению государственного заказа.