Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

При положительном решении вопроса о допустимости использования рамочного договора, контрактный офицер определяет лимиты закупаемой продукции или не устанавливает таких ограничений, рассматривает данные поставщиков, имеющих опыт исполнения обязательств по государственным контрактам, доказавший их надежность, предоставлявших качественные товары или услуги по стабильно низким ценам и исполнявших обязательства по государственным контрактам стоимостью, не превышающей ценовой порог применения упрощенных способов размещения государственного заказа (§ 13. 303-2)72.

Количество субъектов рамочного договора на стороне участников размещения государственного заказа Правилами не ограничивается.

В целях обеспечения максимально возможной конкуренции рамочные договоры в отношении одинаковых товаров или услуг могут заключаться государственным заказчиком в лице контрактного офицера с несколькими участниками размещения государственного заказа (§ 13. 303-2)73. Допускается заключение рамочных договоров с одним участником, в отношении которого ожидается неоднократное размещение государственного заказа в течение определенного периода (§ 13. 303-2)74.

Существенными условиями рамочного договора являются: 1) обязанность участника размещения государственного заказа поставить товары или оказать услуги по требованию контрактного офицера в течение определенного периода времени за ранее определенную цену; 2) положение о том, что государственный заказчик несет обязательства по рамочному договору только в объеме фактически поставленных товаров или оказанных услуг; 3) ограничение цены рамочного договора, предусмотренное контрактным офицером; 4) указание уполномоченных физических лиц на стороне государственного заказчика, имеющих право приобретать товары или получать услуги; 5) требование об обязательном наличии товарных квитанций и накладных на доставленное имущество в составе каждой поставки; 6) наличие счета-фактуры (§ 13. 303-3)75.

Направление контрактным офицером участнику рамочного договора уведомления о необходимости поставки товаров или оказания услуг, предусмотренных рамочным договором, является основанием для исполнения участником обязательств, предусмотренных рамочным договором (§ 13. 303-7)76.

Рамочный договор прекращает свое действие при достижении цены рамочного договора ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, по истечении срока действия, а также при надлежащем исполнении сторонами обязательств (§ 13. 303-7)77.

Как представляется, государственному заказчику в рамках российского законодательства о государственном заказе следует предоставить право заключения рамочных договоров78 с учетом: 1) установления перечня товаров, по которым допускается заключение рамочных договоров; 2) определения лимита в отношении количества заключаемых рамочных договоров в течение ограниченного временного периода (квартал, шесть месяцев и т. п.); 3) ценового порога допустимости заключения рамочных договоров; 4) запрета на заключение рамочного договора с одним участником закупки; 5) обязательности определения объема поставок для каждого лица и установления минимального объема поставок для каждого участника, при уменьшении которого (т. е. объема поставок) заключать рамочный договор не допускается (запрет на экономически невыгодное для участников закупки дробление предмета рамочного договора).

В контракты, заключаемые по итогам проведения упрощенных процедур размещения государственного заказа, контрактный офицер может включить условие о быстром платеже.

Быстрый платеж дает возможность поставщику получить оплату по контракту до проверки контрактным офицером поставки и приемки (только после чего, по общему правилу, допускается оплата).

Правила предусматривают, что механизм быстрого платежа может быть использован только тогда, когда поставщик направит заказчику счет, из которого следует, что данное лицо доставило товары до почтового отделения, транспорта общего пользования или места первоначальной приемки товаров контрактным офицером, а также принимает на себя обязательство по замене, ремонту или устранению недостатков в товарах, отсутствующих в месте назначения, поврежденных при транспортировке или не соответствующих условиям закупки (§ 13. 401)79.

Необходимость быстрого платежа становится очевидной при анализе условий, требуемых для применения такого специального механизма оплаты.

Так, по общему правилу, стоимость закупки с быстрым платежом не может превышать 30 тыс. долл. США, что объясняется необходимостью предварительной оплатах товаров и рисками, которые принимает на себя заказчик, допуская включение в контракт условия о быстром платеже.

Далее требуется, чтобы поставки проводились в разных географических пунктах с одновременным отсутствием возможности обеспечить связь между принимающими и оплачивающими подразделениями заказчика (что делает нецелесообразным оплату по контракту только после проверки поставки и приемки).

Следующим условием выступает правило о том, что право собственности на товары переходит к правительству в момент до ставки товара в почтовое отделение или в момент поступления товара в место назначения с использованием транспорта общего пользования.

Естественно, условие о быстром платеже не может быть включено в контракт, если поставщик не согласился на замену, ремонт, исправление недостатков в товарах, не доставленных до места назначения, не соответствующих условиям закупки или поврежденным при транспортировке.

Наконец, контрактный офицер должен иметь возможность убедиться в наличии у поставщика опыта надлежащего исполнения обязательств по контрактам с условием о быстром платеже, а также удостовериться в существовании надежной обратной связи с участником, в случае выявления недостатков в товарах (§ 13. 402)80.

Таким образом, реформа федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков 1994 г. способствовала учету потребностей государственных заказчиков за счет расширения способов размещения государственного заказа.

Возможность использования государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа существенно сократила временные затраты и финансовые издержки государственных заказчиков, возникавшие до введения в действие Акта Келмана в связи с необходимостью организации и проведения государственными заказчиками конкурсных торгов во всех случаях возникновения потребностей в товарах, оказании услуг.

Вместе с тем Акт Келмана предоставил широкие возможности для участия в размещении государственного заказа субъектам малого предпринимательства, что существенно расширило круг лиц, участвующих в размещении государственного заказа и способствовало повышению уровня конкуренции при размещении государственного заказа.

Российский законодатель, напротив, стремился в период разработки и вступления в законную силу Акта Келмана создать основу для развития законодательства о государственном заказе, поскольку детальное правовое регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа вплоть до вступления Закона № 94-ФЗ в силу 1 января 2006 г. отсутствовало.

Другими словами, в период с 1992 по 2005 г. в России на уровне федерального закона отсутствовала законодательная регламентация порядка организации и проведения торгов в сфере государственного заказа. Естественно, ни о каких упрощенных по сравнению с процедурой торгов способах размещения государственного заказа речи быть не могло.

Принятие Конституции РФ 12 декабря 1993 г. ознаменовало собой начало второго этапа в развитии российского законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.).

13 декабря 1994 г. был принят действующий в настоящее время Федеральный закон № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее – Закон № 60-ФЗ), в связи с чем Закон РФ № 2859-1 был признан утратившим силу.

Как следует из преамбулы Закона № 60-ФЗ, данный нормативный правовой акт регулирует отношения по поставкам для федеральных государственных нужд.

В первоначальной редакции Закона № 60-ФЗ под федеральными государственными нуждами понимались потребности РФ в продукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны и для реализации федеральных целевых программ (п. 1 ст. 1).

Одновременно с данным положением в п. 3 ст. 1 Закона № 60-ФЗ было закреплено правило о том, что потребности субъектов РФ в продукции определяются органами государственной власти субъектов РФ в соответствии с общими принципами и положениями настоящего Федерального закона81.

В этой связи необходимо отметить, что законодатель не раскрывает содержание общих принципов. Закон № 60-ФЗ по своему названию, сфере действия и кругу лиц, отнесенных в первоначальной редакции Закона № 60-ФЗ к государственным заказчикам (федеральные органах исполнительной власти, федеральные казенные предприятия и государственные учреждения (абз. 2 п. 1 ст. 3), как представляется, не предполагает регулирование отношений по определению потребностей субъектов РФ.

Законодатель решил исключить из сферы действия данного Закона № 60-ФЗ отношения по выполнению работ и оказанию услуг для государственных нужд, что вряд ли является обоснованным.

В Законе № 60-ФЗ закреплено как общее правило, что Правительство РФ утверждает государственных заказчиков (п. 1 ст. 3). Из анализа приведенной нормы следует, что для того чтобы получить правовой статус государственного заказчика во всех случаях необхо – димо пройти процедуру согласования в Правительстве РФ.

Однако сформулированная законодателем общая норма в отношении всех государственных заказчиков применяется только в одном случае: в соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» Правительство РФ утверждает государственных заказчиков при определении государственного оборонного заказа82.

Закон № 94-ФЗ не предусматривает процедуры утверждения государственных заказчиков Правительством РФ.

По сравнению с Законом РФ № 2859-1 нормы об ответственности сторон государственного контракта в Законе № 60-ФЗ были изложены без каких-либо изменений.

Порядок осуществления закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, а также порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд были утверждены действующим в настоящее время постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 59483, в связи с принятием которого постановление Правительства РФ от 27 августа 1992 г. № 638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» было признано утратившим силу.

Согласно п. 3 «Порядка закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд» закупки и поставки размещаются на основе конкурсного отбора путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов.

Несмотря на упоминание аукциона как способа размещения государственного заказа, постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 содержало правила проведения именно конкурсного отбора, а не аукциона.

В целом, по сравнению с постановлением Правительства РФ от 27 августа 1992 г. применительно к размещению и исполнению государственного заказа постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 не содержало каких-либо нововведений, за исключением включения условия об ответственности сторон государственного контракта как необходимого для признания государственного контракта заключенным.

В рассматриваемый период была принята часть первая ГК РФ, вступившая в силу с 1 января 1995 г. и закрепившая ряд норм, регулирующих порядок проведения торгов (ст. 447–449 ГК РФ). С 1 марта 1996 г. вступила в силу часть вторая ГК РФ, урегулировавшая отношения по поставке товаров для государственных нужд (§ 4 гл. 30), подрядным работам для государственных нужд (§ 5 гл. 37) и выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд (гл. 38).

Второй этап развития отечественного законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.), несмотря на вступление в силу Закона № 60-ФЗ, не привел к созданию законодательной основы развития российского законодательства о государственном заказе.

Период с 1997 по 2005 г. можно отнести к третьему этапу развития российского законодательства о государственном заказе.

Неудовлетворительное состояние законодательства обусловило принятие Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» и утверждение «Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд»84.

По мнению С. В. Савиной, «Указ № 305 кардинально изменил всю систему закупок»85, и с данной позицией трудно не согласиться. Согласно п. 4, 5 Указа № 305 Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд было обязательным для муниципального, регионального и федерального уровней публичной власти, что было сделано впервые, поскольку до принятия Указа № 305 порядок размещения и исполнения государственного заказа на уровне субъектов РФ и муниципалитетов устанавливался ими самостоятельно. Утвержденное Указом № 305 Положение должно было действовать до принятия федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Отсутствие широкого применения конкурсного размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг до принятия Указа № 305, по мнению Я.Б. Гребенщиковой, было вызвано «отсутствием прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения»86.

Оценивая предусмотренный Указом № 305 порядок проведения предварительной квалификации, следует отметить, что Указ № 305 не предусматривал закрытый перечень документов, которые государственный заказчик мог требовать от участника, что означало возможность для государственного заказчика произвольно определять перечень таких документов.

Основным способом размещения государственного заказа считался открытый конкурс (п. 24 Положения). Помимо конкурса, Указ № 305 допускал в ряде случаев проведение запроса котировок, двухэтапных торгов, закрытого конкурса, специализированного закрытого конкурса и содержал закрытый перечень случаев размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), т. е. без проведения торгов (п. 25 Положения).

Только спустя два года после принятия Указа № 305 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон № 97-ФЗ)87.

Необходимо отметить, что в первой редакции законопроекта, внесенного Правительством РФ 18 июля 1997 г. в Государственную Думу, были закреплены совсем другие нормы, чем те, которые в конечном итоге появились в окончательной редакции.

Законопроект имел другое название («О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»), распространял свое действие на федеральный, региональный и муниципальный уровень, предусматривал способы обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, содержал регулирование всех способов закупок, предусмотренных Указом № 305, содержал отдельную главу по особенностям закупки услуг88.

Несмотря на то, что законопроект разрабатывался на основе Указа № 305 в поступившем в Государственную Думу заключении Президента РФ от 12 ноября 1997 г. содержание проекта было подвергнуто жесткой критике.

В заключении отмечалось, что законопроект перегружен нормами, регулирующими порядок проведения торгов, правила которых должно было установить Правительство рФ (что впоследствии так и не было сделано). Отрицательную оценку в президентском заключении получило и закрепление в законопроекте перечня информации, которая должна была содержаться в конкурсной документации: содержание конкурсной документации должен был определять заказчик к каждым конкретным торгам (что способствовало произвольному определению содержания конкурсной документации, а, следовательно, влекло за собой и произвол в выборе государственным заказчиком требований к поставщикам), а не закон89.

В итоге после того как Президент РФ наложил вето на принятый парламентом закон, Государственная Дума была вынуждена принять закон в редакции Президента РФ.

Закон № 97-Фз полностью исказил содержание и смысл Указа № 305. Так, Закон № 97-ФЗ не распространял свое действие на региональный и муниципальный уровень, регулировал порядок проведения только конкурса (другие способы размещения государственного заказа, установленные в Указе № 305, были исключены из сферы действия закона), допускал к участию в конкурсе только лиц, обладающих производственными мощностями, оборудованием и трудовыми ресурсами, тем самым существенно затруднив допуск к участию в размещении государственного заказа других лиц.

Не предусматривал Закон № 97-ФЗ способы обеспечения исполнения обязательств, неполно раскрывал перечень информации, которая должна была в обязательном порядке содержаться в конкурсной документации, а также не содержал перечня квалификационных требований к участникам (отсутствие задолженности по налогам и сборам, банкротства и т. п.).

Принятие Закона № 97-ФЗ сделало актуальным вопрос о соотношении норм указанного нормативного правового акта с положениями Указа № 305. Мнения по данной проблеме в научной литературе разделились.

Так, Г. А. Сухадольский полагает, что закупки для государственных нужд РФ путем проведения конкурса должен был регулировать Закон № 97-ФЗ, а положения Указа № 305 не применялись, если противоречили Закону № 97-ФЗ. В отношении других способов закупок Указ № 305 сохранял свое действие90. Противоположной позиции придерживается К.В. Кичик, считающий, что с принятием Закона № 97-ФЗ Указ № 305 утратил силу91.

Верховный Суд РФ в одном из определений 2002 г. указал, что «в отличие от Указа Президента упомянутый Федеральный закон не регулирует простые способы закупок – запрос котировок и закупка из единственного источника и вопросы размещения заказов на закупку продукции для нужд субъектов РФ и муниципальных образований»92.

Результатом принятия Закона № 97-ФЗ стало необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам, ограничение самостоятельности поставщиков, установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер, нарушения государственными заказчиками основных положений торгов и многие другие злоупотребления93.

Таким образом, к началу XXI в. в России так и не было создано целостное законодательство о государственном заказе, что свидетельствовало, как отмечают Н. В. Нестерович и В. И. Смирнов, о необходимости «принятия нового закона о государственных закупках, устраняющего имевшиеся противоречия между целым рядом нормативных документов»94.

Период 1997–2005 гг., связанный с принятием третьего по счету закона о государственном заказе, так и не привел к решению системных проблем. Основной причиной провала третьей реформы государственного заказа являлось отсутствие единой государственной политики и концепции развития отечественного законодательства о государственном заказе.

Очевидно, что принятие вначале Указа № 305, а не закона было вызвано желанием разработчиков ускорить процесс реформирования, создать базу для развития законодательства о государственных закупках именно на основе указа Президента РФ, который, несмотря на подзаконный характер, действовал в российской действительности 1990-х гг. как акт, имеющий большую юридическую силу, чем закон (вспомним здесь термин, появившийся в доктрине именно в 1990-х гг., – «указное право»).

Разработка и принятие нового закона о государственных закупках заняли длительное время, и только 17 августа 2004 г. Правительством РФ был внесен в Государственную Думу проект закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»95.

Основным способом размещения заказа попрежнему оставался открытый конкурс, наряду с которым законопроект предусматривал и внеконкурсные способы – запрос котировок и размещение заказа у единственного исполнителя. В законопроекте также была предусмотрена в рамках отдельной главы процедура предварительной квалификации. Законопроект распространял свое действие на все уровни публичной власти и по своей концепции был возвратом к Указу № 305.

Однако история принятия этого закона повторила историю разработки Закона № 97-ФЗ. Между первым и вторым чтением проект закона был полностью переработан в связи с передачей полномочий в сфере контроля государственного заказа от Министерства экономики РФ к новой федеральной службе – ФАС России.

Именно в версии ФАС России и был принят 21 июля 2005 г. Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ)96, вступивший в силу с 1 января 2006 г.

Принятие Закона № 94-ФЗ ознаменовало собой начало четвертого этапа развития законодательства РФ о государственном заказе (2006–2013 гг.).

Безусловным достижением Закона № 94-ФЗ стало создание единого экономического пространства на территории РФ посредством установления единого порядка размещения заказов для всех уровней публичной власти.

Особенностью Закона 94-ФЗ стало детальное регулирование процедуры торгов, под которыми стали пониматься конкурс, аукцион, а с 2009 г. также открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10). Сохранились в новом законе и такие способы размещения заказа, как запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 ч. 1 ст. 10).

Введение закрытого перечня способов размещения заказа способствовало унификации процедур, но не учитывало специфику закупаемой государством продукции.

В первой редакции Закона № 94-ФЗ учет специфики товаров, работ и услуг полностью отсутствовал. Только в 2007 г. в Закон 94-ФЗ была внесена глава 2.1 «Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма», появился учет особенностей размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства97.

В 2009 г. в Закон № 94-ФЗ была включена глава 7.1 «Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков»98. Последними изменениями в Закон 94-ФЗ были предусмотрены особенности размещения заказа на поставку пищевых продуктов и лекарственных средств99.

Точки зрения о Законе № 94-ФЗ в научной юридической литературе представлены противоположными позициями.

По мнению Л. В. Андреевой, «Закон о размещении заказов, без преувеличения, можно сказать, имеет революционный характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах»100. К. В. Кичик, разделяя мнение Л. В. Андреевой, полагает, что «Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» бюджетных и внебюджетных средств»101.

Одним из критиков Закона 94-ФЗ является В. И. Смирнов, полагающий, что Закон № 94-ФЗ – «это закон о псевдоконкуренции, псевдоэкономии, псевдоборьбе с коррупцией»102. Авторы доклада «Система госзакупок: на пути к новому качеству», анализируя опыт применения Закона № 94-ФЗ, выявили ряд системных проблем, к числу которых были отнесены: 1) массовость нарушений процедур закона (в 2006 г. с нарушениями было проведено 80 % закупок, в 2008–2010 гг. этот показатель устойчиво составлял 60 %); 2) на стадии размещения заказа – невозможность поддерживать контакты с участником, добросовестно исполнившим обязательства по предыдущим контрактам, длительность процедур торгов, отсутствие антидемпинговых механизмов; 3) на стадии исполнения заказа – невозможность адаптации контракта к изменению внешних условий; высокие риски поставки товаров ненадлежащего качества; срыв установленных сроков поставки; ограниченный характер ответственности участника размещения заказа103.

И. И. Смотрицкая, выражая свое несогласие с категоричной позицией В. И. Смирнова тем не менее выделяет ряд концептуальных недостатков Закона № 94-ФЗ: 1) отсутствие единой системы понятий и определений; 2) ориентация на закупку товаров массового и серийного производства, стандартизированных работ и услуг; 3) декларативность целей закона104.

Анализируя период 2006–2013 гг. можно считать, что Закон № 94-ФЗ обеспечил единство экономического пространства. Другие цели, провозглашенные в ст. 1 Закона № 94-ФЗ (развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования), достигнуты не были.