Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

La comunicación unificada de la facturación

13. Por último, la tercera función que corresponde a la persona jurídica del artículo 25.10 LPI es la comunicación unificada de la facturación. El artículo 7.2 del Real Decreto 1398/2018 establece a este respecto que «las entidades de gestión realizarán una comunicación unificada de la facturación al sujeto deudor o al responsable solidario a través de la persona jurídica». Importa resaltar que estamos hablando de una «comunicación unificada de la facturación», y no de una facturación unificada. Es decir, cada entidad de gestión, representante de los acreedores de la compensación equitativa por copia privada, emite sus propias facturas. Pero la comunicación al deudor o responsable solidario de las facturas emitidas se hace a través de un único canal, que es la persona jurídica. Con ello se pretende que todas las facturas en concepto de compensación equitativa por copia privada que reciban los deudores o los responsables solidarios, emitidas por las respectivas entidades de gestión, procedan siempre de una única fuente u origen, a saber, la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 LPI, facilitándose de este modo los trámites a los deudores o responsables solidarios. En consecuencia, una vez que cada entidad de gestión prepara sus facturas —a la vista, como se ha indicado más arriba, de la relación trimestral de equipos, aparatos y soportes materiales presentada por los deudores y los distribuidores—, la entidad no las envía directamente a los deudores y responsables solidarios, sino que las remite a la asociación, que las recibe para, a continuación, comunicarlas unificadamente a esos deudores y responsables solidarios. La Ventanilla Única Digital es la única entidad habilitada para remitir facturas a estos últimos.

14. Esta comunicación unificada también debe tener lugar en el caso de la facturación complementaria o rectificativa contemplada en el artículo 9 del Real Decreto 1398/2018, por más que el precepto no sea suficientemente claro a este respecto. Como consecuencia del ejercicio de la facultad de control reconocida a la persona jurídica en el artículo 25.11 LPI, cabe la posibilidad de que se descubran unidades de equipos, aparatos o soportes materiales no declaradas en su momento, o bien exceptuadas erróneamente por los deudores o distribuidores, o bien, en sentido contrario, facturadas en exceso o indebidamente por las entidades de gestión a un deudor o un responsable solidario. En estas situaciones, la persona jurídica «remitirá a las entidades de gestión la documentación de soporte que justifique esas diferencias de comprobación para que se emitan las correspondientes facturas complementarias o rectificativas según el caso» (artículo 9.2 del Real Decreto 1398/2018). Hay que entender que estas facturas complementarias o rectificativas, elaboradas por la entidad de gestión que corresponda, no son comunicadas directamente por ella al deudor o responsable solidario, sino que, al igual que sucede con las facturas ordinarias —esto es, las que no son complementarias o rectificativas—, son comunicadas por la entidad de gestión a la persona jurídica para que esta, de manera unificada, las comunique a su vez al deudor o al responsable solidario.

15. Cuando hablamos de «comunicación» unificada de las facturas queremos aludir en verdad a la transmisión de la factura, no a la simple comunicación de que la factura existe o de los datos que constan en ella. Lo que sucede en la práctica es que las entidades de gestión remiten por vía telemática a la persona jurídica sus facturas en soporte electrónico y, seguidamente y por idéntica vía, la persona jurídica envía a cada deudor o responsable solidario las facturas relativas a él.

16. La comunicación unificada de las facturas es una circunstancia tan relevante que el plazo del que dispone el deudor o el responsable solidario para su pago comienza a correr a partir de la recepción de dicha comunicación unificada, pero no antes. En efecto, el artículo 7.3 del Real Decreto 1398/2018 señala que el pago de las facturas se efectuará por el deudor o por el responsable solidario «en el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación unificada de la facturación», salvo que se aprecie error en alguna de las facturas comunicadas, en cuyo caso el cómputo para el plazo de pago de esa factura comenzará desde su recepción una vez corregida. Procede entender que la regla de la comunicación unificada de la facturación rige igualmente para estas facturas corregidas.

17. Puesto que la factura es emitida por la entidad de gestión que corresponda, su pago es hecho por el deudor o el responsable solidario a la entidad de gestión emisora, pero no a la Ventanilla Única Digital. La factura es transmitida por esta, pero pagada a aquella, que es la acreedora. Lo que resulta coherente con la función de la persona jurídica como mera «mensajera», es decir, encargada de enviar unificadamente al deudor o responsable solidario las facturas emitidas por las entidades de gestión.

18. El mecanismo descrito funciona de manera unidireccional, no bidireccional. Es decir, funciona en relación con las facturas emitidas por las entidades de gestión, pero no para las emitidas contra ellas. Piénsese en el caso de que, tras realizar las comprobaciones necesarias en las relaciones trimestrales de equipos, aparatos y soportes materiales, la entidad de gestión —o el propio deudor o distribuidor— constata la existencia de una obligación de devolución del importe de la compensación. El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/2018 establece que en esa situación el deudor o el distribuidor han de emitir una factura que habrá de ser pagada por la entidad de gestión (sin perjuicio de la procedencia de la compensación si concurren, como será lo más frecuente, los requisitos del artículo 1196 CC). Pues bien, para esa factura contra la entidad de gestión no rige el principio de comunicación unificada de la facturación. Dicha factura es enviada o transmitida directamente a la entidad de gestión por el deudor o el distribuidor, sin la intermediación de la persona jurídica.

3. El reparto a los titulares de la recaudación en concepto de compensación equitativa por copia privada

1. Al igual que cualesquiera otras cantidades recaudadas por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, también las recibidas de los deudores o de los responsables solidarios de la compensación equitativa por copia privada están llamadas a ser repartidas a los titulares de los derechos. Este reparto se rige por la normativa establecida con carácter general en el artículo 177 LPI en materia de reparto, pago y prescripción de derechos, si bien con algunas especialidades. Es de aplicación para el reparto de la compensación equitativa por copia privada la regla general de trazabilidad ente los derechos recaudados y los repartidos y pagados, aunque con las necesarias adaptaciones derivadas del hecho de que esa compensación no es recaudada en concepto de licencia por la utilización de obras o prestaciones protegidas por un derecho de autor o un derecho conexo, sino, según indica el artículo 25.1 LPI, con la finalidad de «compensar adecuadamente el perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite legal de copia privada». Ello significa que la regla de trazabilidad presentará algunas particularidades cuando se proyecta sobre la compensación equitativa por copia privada.

2. Las cantidades recaudadas y no reclamadas por su titular en el plazo legalmente previsto (cinco años, con distinto dies a quo en función de que se trate de cantidades asignadas en el reparto a un titular o de cantidades recaudadas pero pendientes de asignación) se consideran prescritas y habrán de ser destinadas por las entidades de gestión a alguna de las finalidades que, con carácter cerrado, prevé el artículo 177.6 LPI. Una de ellas es «la financiación de la persona jurídica contemplada en el artículo 25.10 de la Ley» [artículo 177.6, letra e), LPI]. Por tanto, una de las fuentes con las que se financia el funcionamiento de dicha asociación son las cantidades prescritas que le aportan las entidades de gestión integrantes de la asociación. Ahora bien, las entidades no son libres para asignar a la Ventanilla Única Digital las cantidades que tengan por conveniente procedentes de los derechos prescritos. La asamblea general de cada entidad debe acordar anualmente los porcentajes mínimos de las cantidades recaudadas y no reclamadas que se destinarán a cada una de las finalidades previstas en el citado artículo 177.6 LPI, pero con la particularidad, según indica ese mismo precepto, de que, en ningún caso, salvo en los supuestos de sus letras d) y e), podrán ser inferiores a un quince por ciento de cada una de estas. Como quiera que la financiación de la Ventanilla Única Digital se contempla en la letra e) de dicho artículo 177.6 LPI, la consecuencia es que el porcentaje anualmente fijado por la asamblea general de cada entidad de las cantidades recaudadas y no reclamadas destinado a esa financiación puede ser inferior al 15 %.

3. La crisis económica derivada de la pandemia del COVID-19, que tan gravemente ha afectado al sector creativo y cultural, ha provocado una cierta flexibilización en el destino de las cantidades recaudadas y no reclamadas, aunque parece que sin consecuencias para la financiación de la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 LPI. En efecto, la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-201910, rubricada «Función social de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual», establece que, durante un plazo de dos años a partir del 7 de mayo de 2020, fecha de entrada en vigor de ese Real Decreto-ley 17/2020, no serán de aplicación los porcentajes mínimos previstos en el artículo 177.6 LPI, sino que, durante dicho periodo de tiempo, la asamblea general de la entidad de gestión «podrá modificar dichos porcentajes con el fin de incrementar aquellos destinados a la realización de actividades asistenciales a favor de los miembros de la entidad». Como puede apreciarse, la flexibilidad que introduce esta norma se refiere en exclusiva a la realización de actividades asistenciales a favor de los miembros de la entidad, uno de los fines a que las entidades han de destinar las cantidades recaudadas y no reclamadas en plazo por su titular [cfr. artículo 177.6, letra a), LPI], pero no afecta al fin consistente en financiar la Ventanilla Única Digital. La consecuencia práctica de la mencionada disposición adicional séptima es que, hasta el 7 de mayo de 2022, las entidades de gestión pueden, mediante acuerdo adoptado en su asamblea general, elevar el porcentaje de las cantidades recaudadas y no reclamadas dedicado a los fines asistenciales incluso si, como consecuencia de este incremento, los importes destinados a la promoción de la oferta digital legal de las obras y prestaciones protegidas y al acrecimiento proporcional del reparto a favor del resto de obras y prestaciones protegidas no alcanza el 15 % que, en principio, exige el artículo 177.6 LPI.

4. La atención de fines asistenciales y de formación y promoción

1. A semejanza de lo que ocurre en otras legislaciones del entorno europeo, ha sido una constante en nuestro ordenamiento jurídico la obligación, impuesta a las entidades de gestión, de afectar una parte de la recaudación obtenida en concepto de compensación equitativa por copia privada al desarrollo de actividades sociales. Así lo requiere, con carácter general, el artículo 178.1 LPI, que permite que esas actividades sean realizadas, bien directamente por la propia entidad de gestión, bien a través de otra entidad (por ejemplo, una fundación dotada por la propia entidad de gestión). En el ámbito concreto de la compensación equitativa por copia privada, el artículo 178.2 LPI remite a la vía reglamentaria la determinación del porcentaje de dicha compensación que las entidades deben dedicar, por partes iguales, a actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y a actividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes. En la actualidad, el artículo 15.2 del Real Decreto 1398/2018 fija ese porcentaje en el 20 % del importe de la compensación, lo que significa que el 10 % se consagrará a actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y el otro 10 % a actividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes11. Se trata de un porcentaje fijo, no susceptible de ser incrementado o reducido por las entidades. El Real Decreto 1398/2018 aclara que, en el primer trimestre de cada año, las entidades de gestión deberán remitir al Ministerio de Cultura y Deporte la siguiente información referida al ejercicio anterior: a) memoria pormenorizada de las actividades o servicios, tanto de carácter asistencial como de formación y promoción; b) desglose de cantidades afectadas a dichas actividades o servicios, y c) relación pormenorizada de los titulares beneficiarios.

1 El citado Real Decreto 1657/2012 fue declarado nulo de pleno derecho en su integridad por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, 2394/2016, de 10 de noviembre, ECLI:ES:TS:2016:4832.

2 BOE n.º 158, de 4 de julio de 2017. El artículo 25 LPI fue nuevamente modificado, a los efectos de indicar el plazo para el ejercicio del derecho de reembolso (se analiza este aspecto más adelante), por el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017 (BOE n.º 91, de 14 de abril de 2018), luego derogado por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, del mismo nombre (BOE n.º 53, de 2 de marzo de 2019).

3 BOE n.º 298, de 11 de diciembre de 2018. En el momento en que se escriben estas líneas (septiembre de 2020) se encuentra pendiente de decisión por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, el recurso contencioso-administrativo promovido por la Asociación Multisectorial de Empresas de Tecnologías de la Información, Comunicaciones y Electrónica (ASIMELEC) contra el Real Decreto 1398/2018. En el recurso se solicita, en primer lugar, su nulidad íntegra de pleno derecho porque la Memoria de Análisis de Impacto Normativo no habría cumplido, según el criterio de la demandante, con todos los requisitos legalmente exigidos, y, en segundo lugar, la nulidad de determinados preceptos del reglamento, en unos casos por su presunta contradicción con el derecho de la Unión Europea y en otros por la alegada infracción del principio de jerarquía normativa (recurso n.º 279/2019).

4 La información sobre esta asociación puede verse en su página web www.ventanillaunica.digital. En ella figuran también los modelos normalizados exigidos por el Real Decreto 1398/2018.

5 El Ministerio de Cultura y Deporte, mediante Resolución de 8 de septiembre de 2020 (BOE n.º 242, de 10 de septiembre de 2020), ha autorizado a la Sociedad Española de Derechos de Autor como entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual de los autores y editores musicales.

6 Se trata con toda evidencia de una errata, no corregida por el BOE: donde dice «preproducción» debería decir «reproducción».

7 El artículo 25.8 LPI reconoce también el derecho de reembolso en el caso de que «los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción adquiridos se hayan destinado a la exportación o entrega intracomunitaria». Se trata más bien de un supuesto de devolución, y no de reembolso en sentido estricto, pues su fundamento no es el indicado en el texto, sino otro diferente (la salida de dichos equipos, aparatos y soportes del mercado español).

8 La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 2012, Copydan Båndkopi, C-463/12, ECLI:EU:C:2015:144, apartado 53, reputó conforme con la Directiva 2001/29 que el reembolso se supedite a la presentación de una solicitud a tal efecto en la organización encargada de gestionar el canon.

9 El reglamento, que con elogiable afán clarificador contiene en su artículo 3 un elenco de definiciones relevantes en materia de compensación equitativa por copia privada, conceptúa los «distribuidores» como «los distribuidores, mayoristas o minoristas, sucesivos adquirentes de los equipos, aparatos y soportes materiales» idóneos para las reproducciones amparadas por el límite de copia privada y que están sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada [artículo 3, letra c), del Real Decreto 1398/2018], en tanto que entiende por «responsables solidarios», según el artículo 25.3, párrafo segundo, LPI, «los distribuidores que no acrediten haber satisfecho la compensación a un sujeto deudor» [artículo 3, letra h) del Real Decreto 1398/2018].

10 BOE n.º 126, de 6 de mayo de 2020. Este Real Decreto-ley 17/2020 ha sido convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 20 de mayo de 2020 (BOE n.º 144, de 22 de mayo de 2020).

11 Ese mismo porcentaje del 20 % era el fijado por el hoy derogado Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en la versión dada a estos por la Ley 20/1992, de 7 de julio (cfr. su artículo 39) y, aún antes, por el igualmente derogado Real Decreto 287/1989, de 21 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (cfr. su artículo 17.2).

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ‘COVER VERSIONS’ EN EL DERECHO ESPAÑOL

Álvaro Díez Alfonso

Artículo publicado en el Boletín del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA) de abril de 2020

1. Introducción

Entre los múltiples modelos de comercialización de prestaciones musicales, las cover versions o versiones clónicas, como las ha llamado la Audiencia Provincial de Barcelona (p. ej., sentencia de 12 de septiembre de 2007), han venido jugando un papel significativo a lo largo del tiempo.

En España, su consumo ha venido dado hasta hoy, por ejemplo, a través de su distribución en soportes físicos, como aquellos casetes o MC de venta al público en gasolineras, o con el auge en las décadas de los años 90 y 2000 de los CD recopilatorios de versiones de éxitos veraniegos; a través de su comunicación pública en conciertos protagonizados por determinados grupos-orquesta de ámbito local o, más recientemente, mediante eventos como las jam sessions o los tributos a bandas concretas; o a través de su puesta a disposición en Internet, en mayor medida en el ámbito de los contenidos generados por los usuarios.

Las cover versions son interpretaciones de obras musicales que tienen por objeto imitar una interpretación preexistente (normalmente de amplia repercusión mediática o reconocida popularmente) de dichas obras musicales. Es decir, no se trata de interpretaciones ordinarias, sino que tienen la peculiaridad de asemejarse, de forma buscada, a propósito, a otra interpretación previa, habitualmente de éxito comercial, sin llegar a ser una copia fiel de esta (naturalmente imposible, como consecuencia de las cualidades personales de cada intérprete, que serán siempre diferentes unas de otras). A continuación, se detalla el régimen jurídico aplicable a las cover versions.

2. Una mirada al pasado

Antes de abordar el derecho español vigente y su aplicación en los tribunales al respecto de las cover versions, para dotar al lector de un mayor contexto en relación con estas prestaciones, se hablará someramente de algunas sentencias del Tribunal Supremo (SSTS) resueltas entre los años 80 y 90.

Por aquellos tiempos, con una legislación, jurisprudencia y praxis en el ejercicio de acciones de defensa de la propiedad intelectual diferentes de las actuales1, se dirimían controversias sobre cover versions por la vía del derecho penal2, en aplicación del art. 534 del viejo Código Penal (CP) de 19733, derogado, cuyo primer párrafo establecía que «el que infringiere intencionadamente los derechos de autor será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 10 000 a 100 000 pesetas, independientemente de las sanciones determinadas en las leyes especiales». Son características de la aplicación de este precepto, en particular, las SSTS de 14 de febrero de 1984 y de 30 mayo de 1984, y de 9 de junio de 1990.

En la STS de 14 de febrero de 1984, se desestimó el recurso del procesado frente a la sentencia de instancia, que le condenó como autor de un delito de infracción intencionada de los derechos de autor de dicho art. 534 párr. 1.º CP a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 20 000 pesetas. El TS estableció que el casete objeto del litigio «contiene las canciones “que creó o popularizó dicho cantante”, con el título evidentemente falaz y equívoco de “Homenaje a Julio Iglesias” (…) se presentó como si se tratara de la grabación original (…), lo que, según la doctrina antes apuntada constituye una de las modalidades de plagio más características» (véase considerando 7.º).

En la STS de 30 mayo de 1984, bajo un supuesto fáctico similar al anterior, relacionado con versiones de actuaciones del mismo cantante de éxito, igualmente se desestimó el recurso del condenado en instancia como autor del «delito de defraudación de la propiedad intelectual», tipificado en el art. 534 del viejo CP, con la agravante de reincidencia.

Mediante la STS de 9 de junio de 1990 se resolvió el recurso interpuesto frente a una sentencia de instancia que había absuelto, del delito del art. 534 CP, a la presidenta y a la consejera delegada de una compañía fonográfica, por comercializar covers de una popular folclórica española. En este caso, los hechos relatados en la sentencia se corresponden con la «elaboración y puesta a punto de una “cassette”, haciendo figurar en la carpetilla exterior de la misma “Éxitos de Rocío Jurado”, junto a la fotografía de esta artista, figurando en caracteres más pequeños, “canta Raquel”» (véase FJ2).

En su razonamiento, el TS invocó, entre otras, su sentencia de 27 de abril de 1979, en la que se estableció que «aunque no se defina lo que ha de considerarse como defraudación, ni el Código concreta qué clase de infracción es la aludida [...] puede llegarse a la conclusión de que la infracción a que se refiere el artículo 534 consiste en imitar, copiar, representar o reproducir, en todo o en parte, una obra ajena sin permiso de su autor o de aquella persona a quien pertenezca el derecho...» (véase FJ2). Y concluyó que la conducta de las querelladas «constituye, de modo patente, un auténtico plagio, penalmente punible, a tenor del artículo 534 del Código Penal» (véase FJ2). Con base en ello, estimó el recurso de la compañía querellante y condenó a las querelladas a las penas de dos meses de arresto mayor y multa de 200 000 pesetas a cada una de ellas.

Hoy, el ordenamiento jurídico español vigente goza de diversas leyes especiales, en las esferas civil y mercantil, que aparentemente han dejado a un lado el uso de la vía penal en cuanto a controversias sobre cover versions se refiere4, tal como se analiza seguidamente.

3. Derecho de autor

Como punto de partida, como toda interpretación, las cover versions no tendrían lugar sin la existencia de una obra que recrear. Por tanto, para comercializar tales prestaciones, no cabe duda de la necesidad de contar con la oportuna autorización del titular de los derechos exclusivos de autor, a través de la entidad de gestión por él mandatada, sobre las obras o composiciones musicales que se interpretan.

Así ocurre en el marco de la reproducción (art. 18 Ley Propiedad Intelectual5 —LPI—) y distribución (art. 19 LPI) de covers a través de un fonograma, modalidad de explotación muy habitual de estas prestaciones. El productor del fonograma que contiene las cover versions debe solicitar a la correspondiente entidad de gestión la conocida como «licencia de reproducción mecánica» de las obras originales interpretadas para su incorporación a la grabación sonora.

Otro tanto ocurre en el ámbito de la comunicación pública (art. 20 LPI) con carácter general, ya tenga lugar el cover en el marco de un concierto o espectáculo de variedades, ya se utilice para su ejecución mecánica mediante la comunicación del fonograma que lo contiene, o se comunique mediante actos de radiodifusión, entre otros actos de comunicación pública, licencias solicitadas en la práctica por el organizador del espectáculo, por el propietario de la sala de fiestas o de baile, por las estaciones de radio o canales de televisión, entre otros múltiples usuarios de estas prestaciones.