Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

Mención aparte merece la modalidad de comunicación pública del art. 20.2.i.) LPI, relativa a la puesta a disposición de obras en redes digitales, cuya licencia debe ser solicitada por la correspondiente tienda o plataforma digital. Cabe aludir aquí a la significativa presencia de cover versions en el seno de las plataformas de contenidos generados por los usuarios (UGC).

El licenciamiento de obras musicales ha venido siendo controvertido en este ámbito, debido a las exenciones de responsabilidad llamadas de «puerto seguro», reguladas en la Directiva 2000/31/CE6, incorporadas en España a través de la Ley 34/20027 y aplicadas por los tribunales8, basadas en la supuesta falta de conocimiento efectivo del contenido ilícito alojado en ellas.

No es propósito de este texto profundizar en los regímenes de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, sino simplemente apuntar que con la reciente aprobación de la Directiva (UE) 2019/7909, y a tenor de la regla general de su art. 17.110, cabe esperar que en el futuro próximo se refuerce la posición negociadora de las entidades de gestión de obras musicales frente a las plataformas de UGC en el marco de las cover versions cargadas en ellas por los usuarios11. También es posible que estos prestadores de servicios decidan retirar varios UGC de este tipo, reduciendo su número. En España, por el momento está por ver de qué modo se traspondrá dicha Directiva (UE) 2019/790.

Por otro lado, falta citar en este apartado otro derecho exclusivo característico de los autores, como es el derecho de transformación (art. 21 LPI). Debe puntualizarse que, si la obra original sufriese alteraciones tales que excediesen de los derechos de reproducción o comunicación pública, para adentrarse en la esfera del derecho de transformación de su autor, no cabría hablar de cover version stricto sensu, en el entendido de que no serían actuaciones que «clonasen» otra interpretación anterior, como las que son objeto de análisis en este estudio.

En este caso, se estaría ante la interpretación de una nueva obra, arreglada, derivada, para cuya comercialización no bastaría con la mera liquidación de licencia de la obra original a la entidad de gestión derechos de autor, sino que el permiso en primer lugar habría de solicitarse expresamente al autor y editor de esa obra original para autorizar ese arreglo o adaptación. Sin perjuicio de, posteriormente, solicitar a la entidad de gestión las licencias indicadas arriba, atendiendo a cada tipo explotación, no ya sobre la obra original, sino sobre la obra arreglada, siempre a salvo los límites al derecho de transformación, como el de parodia del art. 39 LPI.

Véase a este respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Madrid, de 28 de enero de 2009, relacionada con la comercialización de un fonograma que contenía un cover de la canción titulada La bomba, interpretada originariamente por un popular grupo argentino, en la que se estableció que «el juez a quo (…) llega a la conclusión de que el acusado entiende que está autorizado para producir un “cover” de un tema original, muy conocido en el momento, y abona a la SGAE. los derechos de autor (…). Tampoco puede asumirse sin más de forma tajante que la versión de la canción incluida en el disco producido por el acusado es una reproducción del original» (véase FJ2).

Si bien en este caso las periciales aportadas por el demandante no acreditaron con claridad, a juicio del tribunal, la existencia de transformación de la obra original y al demandado le bastó finalmente con la licencia de reproducción mecánica de la SGAE para comercializar el cover, la AP de Madrid sí llamó la atención sobre la posible infracción de este derecho.

4. Derechos afines a los derechos de autor

Ya en el ámbito de los otros derechos de propiedad intelectual, ¿debe solicitarse autorización al artista, cuya interpretación es imitada, o bien al productor, quien generalmente ostenta los derechos exclusivos de aquel con motivo de la cesión efectuada en el marco del contrato de producción fonográfica de la interpretación de éxito comercial?

En otras palabras, ¿los derechos de los artistas de fijación (art. 106 LPI), reproducción (art. 107 LPI), comunicación pública (art. 108 LPI) o distribución (art. 109 LPI) de las fijaciones pueden verse afectados por la imitación que otros intérpretes hagan de sus actuaciones?

Los órganos judiciales, al amparo del ordenamiento jurídico español vigente, han desestimado las alegaciones de los titulares basadas en los derechos de propiedad intelectual sobre la interpretación, considerando que no existe infracción de los derechos de artista. A este respecto, cabe citar la SAP de Madrid, de 10 de julio de 2009, que resolvió el caso que giraba en torno a la campaña publicitaria de un conocido distribuidor de pizzas, por la que se comercializaban covers de canciones de reputados grupos musicales para incentivar la venta de pizzas. El tribunal afirmó que «(…) los elementos físicos que encarna la actividad del intérprete están constituidos por pertenencias, cualidades y elementos de su propia personalidad (…). Por tanto, los derechos de un intérprete anterior no se vulneran por la interpretación hecha por otra persona posteriormente (…)» (véase FJ2).

También ilustra esta idea el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de 26 de julio de 2006, que resolvió sobre la solicitud de medidas cautelares por parte de los titulares de los derechos sobre la interpretación de la canción titulada, Opá, yo viazé un corrá, para paralizar la comercialización de un cover de ella en formato de tono de telefonía móvil12. El juez indicó en este caso que «ninguno de los derechos de propiedad intelectual atribuidos a los artistas intérpretes o ejecutantes hace referencia a la autorización para que se lleve a cabo otra interpretación o ejecución» (véase FJ1).

En definitiva, parece que es esta la conclusión que debe alcanzarse, ya que técnicamente no existe en estos casos una fijación de la interpretación de éxito comercial ni una reproducción, distribución o comunicación pública de dicha fijación o interpretación, sino que, como apuntan los tribunales, la interpretación imitadora es una nueva interpretación, sobre la que recaen sus propios derechos de propiedad intelectual, de los que será titular el intérprete que realiza la imitación.

Por los mismos motivos, más allá de los derechos patrimoniales, tampoco parece que un cover pueda afectar a los derechos morales de paternidad e integridad (art. 113.1 LPI13) del artista de éxito sobre su interpretación, ya que tanto el reconocimiento de su nombre como la «deformación, modificación, mutilación o cualquier atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación», expresadas en el precepto legal que lo regula, se predican igualmente respecto de su propia interpretación y no de las nuevas actuaciones que otros terceros puedan hacer de una misma obra.

Así lo apreció la AP de Barcelona, en su sentencia de 15 de noviembre de 2005, en el marco de un litigio en torno a un recopilatorio de covers de éxitos veraniegos, donde además de no estimar infracción de los derechos patrimoniales del artista por las razones arriba expuestas, tampoco entendió que los derechos morales del artista impidiesen a un tercero la imitación de su actuación14.

A la misma conclusión debe llegarse también respecto de los derechos del productor del fonograma que contiene la actuación reconocida popularmente. Es decir, no cabe entender que la comercialización de cover versions afecte a los derechos de reproducción (art. 115 LPI), distribución (art. 117 LPI) o comunicación pública (art. 116 LPI) sobre la grabación sonora que contiene dicha interpretación de éxito, ya que no se explota la grabación originaria, sino otra diferente, de cuyos derechos será titular el productor de las cover versions. Tampoco se le puede infringir ningún derecho moral, puesto que la ley no se los reconoce.

Dicho con las palabras expresadas en la citada SAP de Barcelona, de 15 de noviembre de 2005: «Al productor del fonograma (…) le reconocen los derechos de reproducción, comunicación y distribución respecto de su propia grabación (…), pero no goza de ningún derecho moral que impida a alguien llevar a cabo otra grabación similar de las mismas canciones, siempre que goce de la licencia correspondiente sobre dichas obras (…)».

En la misma línea, véase también el citado auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Madrid, de 26 de julio de 2006, en el que se estableció que «los fonogramas creados a partir de interpretaciones distintas son diferentes, naciendo a favor (…) de cada uno de los respectivos productores de los fonogramas los derechos que de (…) la grabación del fonograma (ex Título II del Libro II LPI) derivan».

¿Quiere esto decir que los titulares de los derechos sobre una interpretación o sobre el fonograma que la contiene no pueden oponerse a la comercialización de imitaciones que otros terceros hagan de ella? El abanico normativo que afecta a la industria musical es muy amplio y no se nutre solamente de la legislación en materia de propiedad intelectual. A continuación, se expondrán mecanismos de defensa que han sido acogidos por los tribunales españoles con base en el derecho de competencia desleal, el derecho de marcas y el derecho de la publicidad.

5. Derecho de competencia desleal

En el caso de las cover versions, en el ámbito judicial, los titulares de derechos afines a los derechos de autor han gozado en algunos casos de la protección complementaria conferida por la Ley de Competencia Desleal15 (LCD), que tiene por objeto, tal como indica su preámbulo, establecer los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado.

Varios tipos de esta ley han sido invocados en el marco de litigios entre compañías fonográficas relacionados con las versiones clónicas, por ejemplo, actos de confusión (art. 6), omisiones engañosas (art. 7), actos de imitación (art. 11), explotación de la reputación ajena (art. 12) o la cláusula general del vigente art. 4 LCD, relativa a toda conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe. Se trata de comportamientos, en general, no relacionados con la actividad musical propiamente dicha, sino con el modo de comercializar las versiones clonadas.

Véase, por ejemplo, el auto de la AP de Madrid, de 7 de junio de 2007, que estableció que la comercialización del cover objeto del litigio tenía encaje en el tipo del art. 11.2 LCD (acto de imitación) por no haberse evitado el riesgo de asociación de diferentes empresas por parte del consumidor medio, indicando que «la deslealtad de la imitación se funda, cuando se trata de imitación generadora de riesgo de asociación, en una apropiación de la evocación de procedencia empresarial que encierra la prestación imitada (…) la evitabilidad del riesgo se relaciona con la forma en que la imitación se ofrece al público y se comercializa, y exige que se adopten medidas que revelen la distinta procedencia de las prestaciones» (véase FJ5).

La LCD, además, puede ser aplicada en casos en los que quien realiza la conducta eventualmente ilícita no haya de ser necesariamente un competidor directo, en este caso, una compañía fonográfica, de acuerdo con sus arts. 1, 3.2 y 33.1, los cuales garantizan la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y legitiman para ejercitar acciones a cualquier persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por una conducta desleal.

Véase a este respecto la anteriormente citada SAP de Madrid, de 10 de julio de 2009, donde el cover había sido comercializado por un distribuidor de pizzas, en la que si bien el tribunal no estimó las alegaciones de los titulares fundadas en los derechos de artista, sí acogió sus peticiones basadas en la LCD. Se indicó en ella que el empleo del eslogan de la campaña publicitaria del distribuidor de pizzas, «Masa mix, el secreto está en la masa, grandes éxitos de Nirvana, U2 y Bon Jovi», así como el modo de presentar el producto, resultaban constitutivos de un acto de competencia desleal en aplicación de los arts. 6 (acto de confusión) y 12 (aprovechamiento de la reputación ajena) de la LCD, ya que producían la sensación en el consumidor de que las interpretaciones procedían de los artistas de éxito, con lo que además promovían la venta de pizzas.

No obstante, no siempre los productores de fonogramas de éxito comercial han logrado hacer valer sus intereses por la vía de la competencia desleal. Debe estarse a las circunstancias de cada supuesto de hecho. Véase la SAP de Barcelona, de 12 de septiembre de 2007, en la que se desestimaron todas las alegaciones vertidas contra el productor de las cover versions y de la que cabe destacar los siguientes razonamientos relacionados con los tipos de actos de confusión (art. 6 LCD), engaño (art. 7 LCD) y la cláusula general de conductas contrarias a las exigencias de la buena fe del art. 4 LCD:

No se advirtió riesgo de confusión, ya que en aquel supuesto los fonogramas no presentaban, según el tribunal, «ninguna similitud en relación con su formato ni con la denominación empleada, y ni por las fotografías empleadas, dibujos, colores o composición (…)», además de constatarse diferencias sustanciales en los canales de distribución: «La demandante vende los CD’s a un precio medio de 18 o 20 euros (…) y en todo tipo de superficies, mientras que la demandada no realiza campañas publicitarias del recopilatorio, vende en torno a los 6 u 8 euros y su canal de distribución son las gasolineras, quioscos y algún hipermercado» (véase FJ3).

Tampoco se tipificó la conducta como acto de engaño, ya que no se citaban los nombres de los intérpretes populares y sí los de los artistas que efectuaron las cover versions, afirmando el tribunal que «cuestión distinta hubiera sido que no se haga esta indicación, pues entonces sí que la carátula carecería de una información esencial, que podría inducir a engaño» (véase FJ5).

Por último, tampoco se consideró que los actos del productor de las cover versions tuviesen encaje en la cláusula general del viejo art. 5 LCD (vigente art. 4 LCD), estableciendo que «si la conducta de la demandada está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora» (véase FJ8).

6. Derecho de marcas

La similitud o identidad de los signos distintivos utilizados por el productor de las cover versions respecto de los signos empleados por el productor de las versiones de éxito comercial (por ejemplo, respecto del título de un álbum), o por los propios artistas de éxito comercial (su nombre artístico), también han sido controversia habitual en el marco de los litigios relacionados con estas prestaciones musicales.

En algunos casos, la similitud o identidad entre signos se ha llevado a los tribunales por la vía de la competencia desleal comentada anteriormente. Véase la SAP de Barcelona, de 23 de diciembre de 2003, que giraba en torno a la semejanza del nombre artístico de un dúo de éxito comercial, Sonia y Selena, con el nombre artístico de un dúo desconocido, Sandra y Serena, ambos aparejados a una misma canción, con el mismo título, uno incluido en un recopilatorio de versiones originales de éxitos del verano y el otro en un recopilatorio de covers. El tribunal concluyó que se trataba de un acto de competencia desleal, estableciendo que «esa asociación entre el título del fonograma y un nombre muy semejante al de las demandantes es la que acentúa precisamente el riesgo de confusión en el consumidor y es la circunstancia que determina que se considere que existe el riesgo de confusión que constituye elemento esencial del ilícito concurrencial del artículo 6 LCD» (véase FJ3).

Por otro lado, las controversias relacionadas con los signos distintivos también se han abordado desde la perspectiva del derecho de marcas. Resulta frecuente que los grupos o artistas de éxito comercial hayan registrado como marca su nombre artístico y, para la explotación de cover versions, es habitual que se utilice la marca del popular grupo o artista cuyas interpretaciones se imitan. En este caso, debe ser respetado el derecho de marca existente (normalmente propiedad de los propios intérpretes, ya que los productores acostumbran, salvo excepciones, a ser cesionarios solamente de su uso, pero no de su titularidad).

En relación con las cover versions objeto de análisis, sirve citar la SAP de Barcelona, de 25 de junio de 2013, que resolvió el caso relativo a un productor que publicó el álbum titulado Kids Collection, El Canto del Loco, que contenía canciones de una conocida banda madrileña llamada El Canto del Loco interpretadas por un grupo musical diferente, poco reputado, en un formato ideado para niños. El tribunal indicó que el uso de la marca ajena sin consentimiento del titular debe tener una finalidad meramente descriptiva o informativa, según la limitación al derecho de marca reflejada en el art. 37.c) Ley de Marcas16, y que el uso dado por el productor excedió de dicha finalidad, ya que el nombre de la banda madrileña aparecía de modo muy destacado en la cara principal del álbum, y el nombre del grupo que hizo las versiones figuraba al dorso y con letra minúscula.

Respecto de las marcas registradas, no ya distintivas de un grupo o artista musical, sino de los fonogramas grabados por un productor, también existe jurisprudencia en el marco de la explotación de las versiones clonadas. Véase la SAP de Barcelona de 27 de febrero de 2005, sobre el conflicto entre el licenciatario en exclusiva de la marca Caribe Mix, que lanzó al mercado en el verano del 2000 un álbum recopilatorio de éxitos de música latina bajo la denominación Caribe Mix 2000 (que seguía la filosofía de los anteriores volúmenes de la saga —Caribe Mix 96, Caribe Mix 97, Caribe Mix 98 y Caribe Mix 99—, respectivamente), y un productor que lanzó en el mismo verano otro recopilatorio de cover versions bajo la denominación de Caribe 2000, también marca registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

En este caso, el tribunal rechazó la existencia de infracción de marca por «la imposibilidad de acaparar o monopolizar términos tan genéricos como [Caribe] que sugiere recuerdos tropicales y paradisíacos, generalmente asociados con música de ritmos vivos y atractivos para el baile» y porque «los términos que acompañan a la palabra “Caribe” (“Mix” y “2000”), sin que ello suponga descomponer la deseable unidad de los signos en fonemas o voces parciales, no guardan relación alguna entre ellos» (véase FJ6).

7. Derecho de la publicidad

También cabe advertir la incidencia que la Ley General de Publicidad17 (LGP) puede tener sobre la comercialización de las cover versions con motivo de su eventual encaje en actos tipificados como publicidad ilícita.

Resulta menester traer aquí a colación nuevamente la ya citada SAP de Madrid, de 10 de julio de 2009, relacionada con la campaña publicitaria de un distribuidor de pizzas, bajo el marco de la cual se ofrecía una promoción a los consumidores consistente en regalar CD y casetes con covers de los grupos Nirvana, U2 y Bon Jovi por compras superiores a 2000 pesetas. Solo cuando se hacía el pedido y se recibía el fonograma de regalo, el consumidor podía percatarse de que no se trataba de las versiones de éxito comercial, sino de covers. Como se ha comentado antes, el recurso fue estimado por la vía de la competencia desleal, si bien también se invocó la infracción de los viejos arts. 3.c) y 4 LGP, relativos a la publicidad engañosa (tipo hoy regulado en el art. 3.e) de dicha norma, tras la modificación operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre).

En relación con estos preceptos, el tribunal estableció que «la citada publicidad puede inducir a sus destinatarios al error de creer que los CDs y casetes que se entregaban en la promoción contenían canciones interpretadas por los citados grupos musicales (…). El contenido del folleto publicitario, la ausencia en el mismo de cualquier indicación a que los grandes éxitos a que se hace mención no son interpretados por los grupos que en el mismo se mencionan, muestra claramente su carácter engañoso» (véase FJ4).

Si bien es cierto que la AP de Madrid no estimó en este caso las pretensiones de la recurrente fundadas en la LGP, por una cuestión más formal que material, consistente en no haber ejercitado en la demanda ninguna de las acciones tipificadas en la propia LGP, no es menos cierto que sí apreció publicidad engañosa, entendiendo que el contenido del anuncio publicitario podía claramente inducir a los consumidores a tomar decisiones de compra sobre bases erróneas, dejando por tanto la puerta abierta a la aplicación de esta ley en relación con campañas publicitarias relacionadas con cover versions.

8. Conclusiones

En el marco del ordenamiento jurídico español vigente, de lo expuesto anteriormente cabría concluir, por un lado, que para comercializar cover versions fonográficas resulta necesario solicitar la autorización del titular de los derechos de autor sobre la obra que interpretar.

Por otro lado, del análisis realizado se desprende que ni los intérpretes de éxito comercial ni los productores de las grabaciones que contienen sus actuaciones pueden oponerse, con base en el derecho de la propiedad intelectual, a la comercialización que otros terceros hagan de las imitaciones de dichas interpretaciones.

A pesar de ello, cabe la posibilidad de que dichos intérpretes y productores fonográficos, ante este tipo de imitaciones, puedan hacer valer sus intereses comerciales por las vías del derecho de la competencia, del derecho de marcas o del derecho de la publicidad.

1 Nótese, por ejemplo, que el reconocimiento legal expreso de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas no se produce en España hasta la llegada de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual.

2 Para profundizar en el tratamiento penal de las cover versions en el derecho español, véase el estudio del profesor Rodrigo BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Las llamadas cover versión fonográficas y la jurisprudencia penal», incluido en el libro, Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ed. Civitas, 2005, págs. 1877 a 1891.

3 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre.

4 Sin perjuicio de que la vía penal siga siendo un medio habitual en la práctica de otros países diferentes, espacialmente en América Latina, para la resolución de controversias relacionadas con cover versions.

5 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

6 Véanse arts. 14 y 15 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.

7 Véase art. 16 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

8 P. ej., Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 23 de marzo de 2010 (casos Google France y Google); o en España, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Madrid, de 14 de enero de 2014 (caso Youtube), en la que se estableció que «(…) la obtención de licencias globales de las entidades colectivas de gestión no entraña en modo alguno la adquisición de conocimiento o control por parte de YOUTUBE sobre los contenidos almacenados en su servidor (…) la imposición de la concesión de una licencia de uso como condición para poder cargar un archivo en el sistema ha de ser descartado (…)» (véase FJ2).

9 Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE.

10 Art. 17.1. Directiva (UE) 2019/790: «Los Estados miembros dispondrán que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de la presente Directiva cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios».