О конкуренции и регулировании: теория, история, практика, перспективы

Свобода предпринимательства не основана исключительно или преимущественно на философии экономического индивидуализма. Личность в хозяйственной жизни не означает непременно экономического индивидуализма. Не нужно противопоставлять индивидуальность и общество, и понимать при этом связь личности с мировым целым. С осознанием того, что разделение труда является сущностью общества не стало экономических оснований для противопоставления индивидуальности и общества.

Хозяйственная деятельность проявляется в предложении рынку качественно отличающихся товаров, в стремлении в условиях конкуренции улучшать качество своей жизни. Притязания личности и воля к свободе всегда будет соотноситься с притязаниями общества и стремлением к равенству. «Оправдание» либерализма происходит тогда, когда он является не отвлеченным, а обусловленным духовными ценностями. Истинная система ценностей способствует кумулятивному (устойчивому) экономическому развитию.

В смешанной экономике не существует невмешательства государства в дела бизнеса (laissez-faire), при этом государство должно быть государством, развивающим (преумножающим) рынки (market-augmenting government). Системный анализ, долгосрочное планирование функционирования и развития народного хозяйства, наработки в области экономико-математического моделирования должны быть задействованы. Во многих секторах экономики преобладают олигополии, в условиях которой развитие рынков обеспечивается не только вхождения новых конкурентов и симулирования конкуренции существующих, а за счет сдерживающей силы покупателей. Динамичность и инновационное развитие становятся одними из важнейших характеристик рынков, необходимо сочетание мер защиты прав новаторов технологических рынков и недопустимости ограничения конкуренции и злоупотребления правом, в том числе правом интеллектуальной собственности.

В индустриальном мире в силу высоких транзакционных издержек всеединство материального мира лишь угадывалось. Современный уровень обмена информации и цифровая трансформация в условиях минимальных транзакционных издержек делают глобальность и взаимоувязанность рынков понятным каждому. Стираются границы между международными, оптовыми и розничными рынками, онлайн и офлайн торговлей.

Построение бизнеса на основе цифровых платформ, пулов прав интеллектуальной собственности, технологий адресного маркетинга, с одной стороны, и трансформации (в условиях экспоненциального роста информации) мышления, психологии и восприятия потребителей, с другой, – создают принципиально новые условия для балансирования спроса и предложения. Цифровая экономика создает качественно новые возможности для развития экономики, вместе с тем недопустима подмена «невидимой руки рынка» «цифровой рукой рынка». Государства и компании способны двигаться за пределы «обработки данных» к «обработке реальности», что может ставить под угрозу фундаментальные права и свободы. В цифровой экономике интеллектуальное регулирование может быть эффективным, если оно осуществляется в интересах личности, общественности и государства.

II. ИСТОРИЧЕСКИЙ ОПЫТ ЗАЩИТЫ И РАЗВИТИЯ КОНКУРЕНЦИИ

Традиционно считается, что российское конкурентное право проистекает преимущественно из зарубежного опыта, в первую очередь опыта США. Здесь необходимо сделать несколько пояснений, которые будут способствовать лучшему пониманию предмета. Действительно, опыт США в вопросах формирования антимонопольного законодательства и практики его применения по праву является одним из наиболее успешных и ставших образцом для подражания во многих странах мира. Однако нужно знать, что путь этот к «капиталистическому раю» в США не был, мягко говоря, усыпан розами. Также нужно помнить, что история и практика антимонопольного регулирования уходит в глубь веков63.

Первые законы, регламентирующие вопросы контроля антиконкурентного поведения на рынках были приняты еще в Индии (в III в. до н. э. в рамках Kautilya’s Arthashtra)64 и Риме (предположительно со времени правления Юлия Цезаря, ок. 50 г. до н. э.)65. Как отмечено в официальном проспекте содержали вполне современные конкурентные правила, устанавливающие запреты на соглашения между предприятиями, ограничивали деятельность частных и публичных монополий. Следует также напомнить, что в кодексе Юстиниана (Византия) в одном титуле «О монополиях, о недозволенных собраниях купцов» были установлены запреты на два вида, как бы сейчас сказали, «ограничительной деловой практики» – злоупотребление доминирующим положением на рынке и сговоры на рынке. За нарушение этих запретов были установлены значительные санкции66.

Еще одно замечание состоит в том, что мы недостаточно исследуем дореволюционное антимонопольное законодательство России (до 1917 г.), которое было принято намного раньше, чем в США. Плохо изучен и оценен и опыт его применения. Отметив 100-летие Великой Октябрьской революции, нелишне напомнить и об обстоятельствах принятого тогда направления развития России по пути обобществления и легализации запрещенных в рыночной экономике организаций и объединений. Нелишним будет и освобождение от некоторых идеологем капитализма и социализма, которые, в частности, искажают понимание процессов экономического развития в советский период67.

В целях поиска универсальных условий роста в социальной и экономической сфере рассмотрим кратко некоторые аспекты исторического опыта защиты и развития конкуренции68.

Об антимонопольной истории США

В книге «Историография истории нового и новейшего времени стран Европы и Америки» говорится об историческом синтезе так называемых прогрессистских историков, выделявшими выделяли три периода американской истории: «ранний» – от образования колоний в Северной Америке до конца XVII в.; «средний» – до 1860-х гг.; «поздний» – до современных исследователям событий (конец XIX – начало XX в.). Кульминацией раннего этапа стала Война за независимость 1775—1783 гг. Джон Ф. Джеймсон, например, относил ее к социально-политической революции; среднего – Гражданская война 1861—1865 гг. как вторая американская революция; в качестве кульминации позднего этапа подразумевалась победа антимонополистических сил над всевластием монополий69.

При исследовании «раннего» колониального этапа прогрессистами была подвергнута критике концепция о развитии американского общества как изначальной демократии среднего класса. Этот этап американской истории – от образования колоний в Северной Америке до конца XVII в. характеризовался феодальными правами в системе землепользования (в частности, фиксированной «квит-рентой», майоратом, неотчуждаемостью земли), эксплуатацией подневольного труда, государственной религией, аристократическим государственным устройством. Был сделан вывод об авторитарном характере пуританского политического строительства и некоторых архаических чертах социальной сферы.

Например, в 1800 г. 20% населения США составляли рабы (около 1 миллиона на 5 миллионов жителей), в 1860 г. доля сократилась до 15%, увеличившись при этом в 4 раза в абсолютном выражении (около четырех миллионов из тридцати миллионов жителей)70. В это трудно поверить, но некоторые американские авторы оценивали рабство в терминах неоклассической экономической теории – моделей, основанных на максимизации прибыли. Так, Н. Ф. Р. Крафтс71 отмечает, что одна из подборок статей продемонстрировала, что рабство на американском Юге было прибыльным (и не потерпело бы фиаско, если бы не гражданская война), что цены на рабов устанавливались в соответствии с принципами ценообразования на капитальные блага, и в целом рабовладельцы рационально реагировали на экономические стимулы72(?).

Чарльз О. Бирд отказался писать историю гражданской войны как военную историю. Он предпочел писать об изменениях социального законодательства, партийных движениях, изменениях состояния промышленности, транспорта, сельского хозяйства. Главный итог гражданской войны оценивался им не только с морально-этической стороны, но и как факт экспроприации собственности плантаторов-рабовладельцев на сумму 4 млрд долл. (беспрецедентной, по словам историка, конфискации в «истории англосаксонского права»)73.

Б. Селигмен писал, что на рубеже XIX и XX столетий железнодорожные компании США «разжирели» за счет казны и добились от Конгресса передачи им обширных государственных земель. Колебания стоимости денег взвалили непомерное бремя на мелкого фермера, ибо заимодавцы при взыскании долгов фактически получали больше, чем они дали в свое время под заклад ферм. Нефтяная группа Рокфеллера подавила конкурентов, добившись для себя льготных тарифов, а промышленники кутали «здорового крикливого ребенка» – новые растущие отрасли – в «пеленки покровительственного тарифа»74.

Г. Цыперович отмечал, что «пять промышленных заправил различных монополистических организаций США, – Рокфеллер, Гарриман, Пирповт, Морган, Вандербильд и Гульд, – к началу ХХ столетия «контролировали», т. е. держали в полной зависимости от себя половину всех капиталов, помещенных в банковых или промышленных предприятиях США75. Известный американский критик монополистического капитализма Т. Веблен изучил огромные материалы (19 томов), собранные созданной в 1890 г. промышленной комиссией. Это дало ему представление о переплетающихся директоратах, холдинг-компаниях и разводнении акционерного капитала. Ученому казалось очевидным, что производство поставлено в зависимость от корыстных интересов финансистов. Их политика цен, столь отличная от политики мелких фирм времен Джефферсона, направлена на максимизацию прибыли путем создания искусственной нехватки товаров. Вывод Веблена состоял в том, что в экономике, где бизнес в состоянии прибегать к «преднамеренному снижению производительности», спрос и предложение не могут лежать в фокусе анализа76. Все это предопределяло необходимость реформ, которых требовало движение прогрессистов.

«Отец» американского антимонопольного законодательства Джон Шерман выступая еще в 1890 г. в сенате США говорил: «Господа, сегодня народ Соединенных Штатов, так же, как и других стран, чувствует на себе власть этих конгломератов, и требует от всех законодательных органов средство борьбы с этим злом, которое только выросло в огромных размерах за последнее время. Мы знали монополии и привилегии прошлого, но никогда ранее не видели таких гигантов как сегодня. Вы должны либо прислушаться к этому требованию народа, либо быть готовыми к приходу на ваше место социалистов, коммунистов и нигилистов» (Congressional Records.1890. Vol. 21)77. Луис Брэндис, перед тем, как его назначил Председателем Верховного Суда США Президент США Вудро Вильсон, говорил о необходимости недопущения монополий, поскольку в демократическом обществе существования крупных центров частной власти опасны для жизни и свободы людей78.

Ключевые элементы антимонопольного законодательства в Соединенных Штатах – закон Шермана об антимонопольном законодательстве от 1890 г. и закон Клейтона от 1914 г. – содержат широкие формулировки, которые предоставили судам широкую свободу в толковании и применении закона за последние почти 125 лет. Как правило, американская публика проявляет давнюю народную веру в принципы конкуренции и свободного рынка. Иногда антимонопольное законодательство было громоотводом для народного протеста, но в других случаях оно отражало общественный консенсус по общим принципам. Тем не менее, значение конкуренции – так же, как и значение рыночной справедливости – изменилось за эти годы. Юристы, правоохранительные органы и частные истцы пересматривали свои подходы к антимонопольному регулированию с учетом экономических потрясений, технологических достижений и по мере приобретения новых знаний. Менялась и экономическая логика, ставящая во главу угла то стандарт благосостояния потребителей, то защиту предпринимателей, как общий стандарт благосостояния79.

Одно время казалось, писал Б. Селигмен, что усилия дадут плоды. Однако к быстрому результату не смогло привести ни создание межштатной торговой комиссии, ни принятие антитрестовского закона Шермана: промышленники стали бороться против них тактикой проволочек и обструкций в судах. Президент США Теодор Рузвельт говорил о том, что Америка достигла необыкновенного экономического могущества, однако он также высказывал опасения того, что американская индустрия перешла в руки корпоративных гигантов, которые концентрируют общественное богатство в руках малого количества людей, расширяющих свою власть и на политиков. Большинство же американских экономистов того времени писали о предпринимательстве, бережливости, производстве и воздержании. Для них сфера монополий и насилия была terra incognita, а точка зрения прогрессистов не стала в США общепризнанной80.

Р. Хофстедтером в конце 1940-х гг. было выдвинуто следующее положение, которое распространилось и на всю историю Северной Америки: «Острота политической борьбы часто вводила в заблуждение, если учесть, что различие во взглядах основных противников из ведущих партий никогда не выходило за горизонты собственности и предпринимательства. Каковы бы ни были разногласия по специфическим вопросам, главные политические традиции основывались на вере в право собственности, философии экономического индивидуализма, ценности конкуренции»81.

Точка зрения о влиянии философии индивидуализма на выбор основных положений антитрестовского законодательства в части соотношения применения «правила разумности» (rule of reason) и правила «по существу» (per se) высказывалась Д.Эдвардсом82. Он считал, что американские политические институты были сформированы после освобождения от колониальной зависимости под влиянием философии, которая не доверяла центральной власти, а скорее – соответствовала индивидуализму осваивавших новые земли, европейские же политические институты развивались отчасти из органов управления, свойственных монархии и церковной иерархии… В условиях развития рыночной экономики свобода ассоциаций требовала свободы от картелей, а свобода контрактов подразумевала право на соглашения, которые отчасти ограничивали свободу торговли и конкуренции. Поэтому в США пошли по пути применения правила «по существу» (per se) в делах о фиксации цен, тогда как в Европе для законодательства о картелях характерна более высокая степень свободы должностных лиц в области исправления действий картелей в соответствии с собственным пониманием общественного интереса. Споры вокруг «правила разумности» (rule of reason) и правила «по существу» (per se) затрагивают, таким образом, важные вопросы политической и экономической философии, а экономисты не уполномочены предписывать «правильную» политику83.

Первая победа в борьбе с махинациями трестов была одержана вскоре после того, как Теодор Рузвельт занял президентское кресло: была признана незаконной власть, полученная в результате слияния железнодорожных компаний Northern Pacific и Great Northern. Еще более важный шаг был сделан в 1911 г., когда Верховный суд принял постановление о том, что Standard Oil of New Jersey незаконно монополизировала нефтеперерабатывающую промышленность. Как установил суд, чтобы монополизации стать преступлением, необходим захват монопольного положения вследствие умысла – сознательных действий по достижению этого положения и вытеснению конкурентов с рынка. Судом было сформулировано «правило разумности» (rule of reason), позволяющего утверждать или отрицать наличие такого умысла: если действия компании ведут к неоправданному ограничению конкуренции, выходящему за рамки нормальной деловой практики. Через две недели после этого дела было принято решение по разделению American Tobacco Company, тем самым еще укрепив применение «правила разумности» 84.

Выиграв дело Standard Oil правительство в 1911 г. выдвинуло требование о разделении и в отношении U. S. Steel, но в 1915 г. ссылаясь на «правило разумности» окружной суд, а позднее и Верховный суд вынесли решение в пользу сталелитейной компании. По мнению большинства судей, принявших это решение, даже если корпорация в самом деле обладала рыночной властью, она этой властью не пользовалась. Тогда была подготовлена почва для появления критиков закона Шермана, считающих, что он защищает конкурентов, но не конкуренцию85.

Есть исключительный опыт Америки, когда в годы Великой Депрессии государством была санкционирована картелизация национальной экономики. Эта стратегия не смогла остановить депрессию и антимонопольное регулирование и правоприменение не исчезли из политических дебатов или судебных дел. Послевоенная антимонопольная политика инициировала жесткие антимонопольные правила против слияний, даже при том, что право частной собственности сохранялось как незыблемый политический приоритет. Кроме того, Конгресс и Министерство юстиции сосредоточились на экспорте американского антимонопольного законодательства, экстерриториально применяя за рубежом законы США против иностранных фирм, чьи деловая практика повлияла на американские рынки86.

В области антитрестовского законодательства суды в США были облечены властью, которой они не обладают в какой-либо иной области действующего законодательства. Тем не менее, до средины ХХ в. число судебных решений по принудительному разделению не превышало десятка. Немногочисленность решений судов о крупных реструктуризациях была связана с естественным нежеланием федеральных судов принимать жесткие меры без крайней нужды. Лишь немногое из решений судов предполагали столь существенные преобразования, как отделение местных телефонных компаний Bell от AT&T, или разделение компании Standard Oil of New Jersey на 33 части, разделение American Tobacco Company на 16 частей, разделение компании du Pont на 3 отдельные предприятия, производящие порошок87.

Прецедентное дело Standard Oil интересно еще и констатацией того факта, что доминирующее положение компании наряду с концентрацией капитала было обусловлена концентрацией прав интеллектуальной собственности: «Если объединяя патенты, правообладатели доминируют в отрасли, власть по установлению и поддержанию роялти аналогична власти по фиксации цен. Где есть доминирование, объединение патентов или обмен лицензиями <…> выходит за рамки правомочий, предусмотренных патентами, и является нарушением Акта Шермана»88.

Структурное разделение в рамках дела в отношении компании AT&T привело к взрывному развитию инновационных рынков в сфере информационных технологий, до этого искусственно сдерживаемому: «Настоящая проблема с AT&T стала очевидна только после того, как государство приняло решительные меры, чтобы разделить монополию: волна за волной новые продукты и сервисы стали заполнять рынок, начиная от голосовой почты, и заканчивая Интернетом – стало понятно, насколько фундаментально система, построенная Беллом, сдерживала прогресс»89.

Решение по Aluminium Company of America (Alcoa) пересмотрело прецеденты и по Standard Oil of New Jersey, и по U. S. Steel, сделав возможным вывод о существовании незаконной монополизации без применения неподобающих методов, позволяющих избавиться от конкурентов рынке. В этом решении суда монопольная власть, полученная благодаря приобретению патентов, напрямую не была названа незаконной, но решение было близко к этому пониманию. Позднее последовал еще ряд решений, закреплявших запрет на возникновение и/или усиление доминирующего положения в ходе сделок слияний и приобретений на соответствующем товарном рынке90.

Со второй половины ХХ в. ключевым вопросом стали дискуссии относительно анализа рынка, вопросов соотнесения с конкурирующей и взаимозаменяемой продукции в условиях затруднений с применением какой-либо стандартизированной процедуры для определения границ рынка91. Вначале Верховный суд США признал невиновным du Pont в монополизации в производстве целлофановой упаковки. В условиях нового прецедента было подано не так много судебных исков по нарушению закона Шермана, те из них, которые были инициированы, в основном были урегулированы по решению сторон. В делах высокотехнологичных компаний затягивание процессов рассмотрения (например, дело по IBM продолжалось с 1975 по 1982 г., расходы правительства по оценкам составили около 200 млн долл.), сопровождались тем, что ситуация на рынках кардинальным образом менялась и первоначальные обвинения теряли всякую актуальность92.

В любом случае закон Шермана оказывал не только прямое, но и косвенное воздействие на поведение крупных фирм, представители которых заявляли, что предпочитают концентрироваться на завоевании новых рынков, чем на укреплении своих позиций на традиционных. Как говорили: «В Совете директоров любой крупной корпорации сидит призрак сенатора Шермана». Начиная с 1970—1980-х гг. добровольные реструктуризации в виде отказов от прав собственности (продаж филиалов, подразделений и прав выпуска части ассортимента продукции) стали повседневным явлением американской экономики. Бизнес исходил из понимания того, что правительство всегда будет более грубым хирургом, чем руководство компаний93.

Многие отрасли подверглись масштабной реструктуризации, в первую очередь те из них, где законсервировались структурные несовершенства, а также в связи с иностранной конкуренцией и технологическими новациями. К ним относятся автомобилестроение (конкуренция с японскими производителями), сталелитейная промышленность, вертикальная дезинтеграция в нефтяном секторе (после появления мирового нефтяного рынка), компьютерная индустрия (после появления микросхем и микрочипов) и ряд других. Проблемы этих и других отраслей были известны и ранее, своевременные меры по реструктуризации, способствующие росту конкуренции, могли бы принести прибыль раньше и с меньшими трудностями для персонала и акционеров. Время и рыночные факторы оказались более мощными факторами структурной перестройки, чем американское антитрестовское законодательство94.

Весьма ощутимые результаты были достигнуты в США в проведении структурных реформ в топливно-энергетическом комплексе, на транспорте, в области связи. Первоначально были сформированы новые институты и правила отраслевого и тарифного регулирования. Затем сформировались конкурентные рынки электроэнергии, природного газа, телекоммуникаций, железнодорожного транспорта. Была создана коммерческая инфраструктура и прошли процессы дерегулирования этих рынков. Этот опыт с отставанием в 10—30 лет начал тиражироваться в других странах мира, в том числе в Великобритании, Австралии, странах ЕС, Японии и Южной Корее. Экономические реформы расширяли свои границы на Восточную Европу, страны Латинской Америки, Азии, Африки. Координирующую роль играли такие международные организации, как ОЭСР, ЮНКТАД и другие.

Традиционно сильной и конкурентной является банковская сфера США, играющая ключевую роль не только на североамериканских рынках, но и в мировой экономике. Биржевая торговля финансовыми инструментами позволила сделать североамериканские рынки привлекательными для финансовых и инвестиционных ресурсов со всего мира. Технологическое лидерство предопределило ведущую роль американских корпораций на мировых рынках.

Рост производительности труда в США (а также других развитых странах) происходил главным образом за счет применения новых, лучших методов производства более квалифицированной рабочей силой. Прирост производства от 10 до 35% можно отнести на сочетание капитала и экономию эффектов от масштаба, тогда как от 65 до 90% можно отнести на счет повышение образования персонала и внедрение достижений научно-технического прогресса95. Росс и Шерер сделали вывод, что для убыстрения технического прогресса необходимо тонко соединять конкуренцию и монополию, уделяя основное внимание первой и снижая роль и значение второй. Они отмечали, что высокий уровень концентрации редко оказывает стимулирующее влияние на инновации, гораздо чаще он может замедлять технологический прогресс, при том, что технически смелые инноваторы играют ведущую роль в осуществлении радикальных нововведений и что барьеры входа на отраслевые рынки в этих целях должны снижаться. Что Шумпетер был прав, утверждая, что совершенная конкуренция не может быть использована в качестве совершенной модели динамической эффективности, но его менее осторожные последователи ошибались, когда делали вывод о том, что что влиятельные монополии и жесткие картели имеют большее право служить такой моделью96.

Значительные изменения в антимонопольной юриспруденции произошли в 1970-х годах, когда строгое соблюдение антимонопольного законодательства послевоенного периода вызвало негативную реакцию, что привело к изменению закона и политики. Превалировать стало новое экономическое мышление, связанное с Чикагской школой права и экономики. В результате многие виды деловой практики, когда-то считавшиеся антиконкурентными, стали законными. Применение антимонопольного законодательства сузилось, и судебная система стала меньше вмешиваться в контроль за рыночными сделками. Перестали уделять внимание прежним опасениям относительно защиты от чрезмерного политического влияния или сохранения высоких долей конкурентов на рынке97.