Осторожно, вас хотят обмануть: как избавить рынок стройматериалов от мошенников?

Сравнительно недавно Правительством г. Москвы было запущено два электронных портала – инвестиционный портал и портал поставщиков, эти порталы интегрированы между собой и дают пользователям полную информацию о закупках, об инвестиционных возможностях столицы, ее инфраструктуре, имеющихся возможных инвестирования и др. [46].

Впервые о возможности применения смарт-контрактов в сфере государственных (муниципальных) закупок заговорили в 2018 г. в рамках ежегодного Всероссийского форума-выставки «Госзаказ – за честные закупки». На форуме были названы приоритетные цели цифровизации сферы государственных (муниципальных) закупок: повышение эффективности закупок; снижение влияния «человеческого фактора»; сокращение издержек участников закупок; стимулирование здоровой конкуренции на рынке; внедрение электронного документооборота на стадии исполнения контракта; минимизация коррупционных рисков [98]. Рассматриваемая технология пока еще апробируется в пилотном режиме. Первый смарт-контракт был заключен в апреле 2018 г. фондом «ВЭБ-Инновации» (закупка была совершена на платформе «Эфириум») [92].

Профессиональному сообществу и государству следует быть готовыми к происходящим изменениям, так как в условиях цифровой реальности изменения происходят стремительно. Специалисты в сфере государственных (муниципальных) закупок должны разбираться не только в особенностях закупочных процедур, но и в современных цифровых технологиях [75].

Следует отметить, что для действительно эффективных закупок необходимы не только современные технологии, но и квалифицированные специалисты. Именно на них возложена ответственность за конечный результат и обязанность осуществлять контроль за исполнением контрактов. Заниматься решением правовых вопросов и осуществлением технических действий в информационной системе могут только уполномоченные специалисты с соответствующим уровнем образования. Это значит, что должен быть предусмотрен строгий контроль за вводом данных и совершением действий именно уполномоченными лицами. Специалисты, занимающиеся государственными (муниципальными) закупками, в обязательном порядке должны пройти в установленном порядке регистрацию в Единой системе идентификации и аутентификации (ЕСИА) [39].

После внесения соответствующих поправок в законодательство участники государственных (муниципальных) закупок могут использовать при заключении контрактов только усиленную квалифицированную подпись. Все аспекты, связанные с использованием электронной подписи, урегулированы на уровне федерального законодательства [88].

Итак, к настоящему моменту в сфере государственных (муниципальных) закупок произошел ряд коренных преобразований. Но работа по модернизации данной сферы еще не завершена. Государству предстоит решить вопросы, связанные с повышением эффективности закупок. Для этого необходимо внедрить в закупочную практику сквозную автоматизацию и оптимизировать все связанные процессы на всех стадиях закупочных процедур. Благодаря внедрению электронных закупочных процедур и автоматизации данной сферы эффективность закупок повышается на 25-30 %. Кроме того, снижаются трудозатраты и оптимизируются бюджетные расходы. Торговые онлайн-площадки и Единая информационная система (ЕИС) дают заказчикам возможность приобретать все необходимые товары, работы и услуги [41].

В рамках модернизации рассматриваемой сферы был принят закон № 504-ФЗ от 31.12.2017 «Об изменении контрактной системы» [89]. Основные изменения, произошедшие в сфере государственных (муниципальных) закупок после принятия данного закона следующие.

1. Все процедуры и действия, связанные с государственными (муниципальными) закупками, должны совершаться на электронной площадке. Данное положение относится к электронным процедурам (в т. ч. закрытым); подаче участниками заявок на участие в закупках; дача разъяснений о проведении закупок; формирование протоколов по итогам закупок; сопоставление предложений участников; заключение контракта.

2. Установлен четкий порядок проведения электронного открытого конкурса; электронного конкурса с ограниченным участием; электронного запроса котировок; электронного двухэтапного конкурса; электронного запроса предложений.

3. Введено правило об использовании усиленной квалифицированной электронной подписи для подписания электронных документов на электронных площадках и в ЕИС.

Для повышения прозрачности закупочных процедур в электронный формат были переведены и малые закупки. Новое правило начало действовать с апреля 2018 г. [72]. С этой целью была создана специальная онлайн-площадка «Березка» [40]. Закупки на этой площадке могут совершать заказчики всех уровней. Похожие ресурсы есть во всех регионах[2]. На рынке строительных материалов может быть разработано нечто похожее.

Начиная с июля 2018 г., все заказчики, которые работают в рамках закона № 44-ФЗ [85], могут проводить закупки лекарственных препаратов и малые закупки через ЕАТ «Березка» (п. 28 ч. 1 ст. 93 закона № 44-ФЗ).

С 01.11.2018 для федеральных заказчиков работа через электронную площадку стала обязательной[3].

Основные изменения, произошедшие в сфере закупок за последние годы.

1. Создан электронный каталог услуг, работ и товаров, размещенный в ЕИС[4]. С его помощью потенциальные исполнители, подрядчики и поставщики могут получать актуальные сведения об открытых закупках. Ответственность за поддержание каталога в актуальном состоянии возложена на Минфин России. В этой деятельности также участвуют заинтересованные органы исполнительной власти. Согласно п. 5 и 7 Постановления Правительства РФ № 145 [60], заказчик не может изменить описание услуг, работ и товаров, указанное в каталоге. Допускается только внесение дополнительной информации, не указанной ранее. При этом нужно обосновать необходимость и целесообразность внесения дополнительной информации в описание услуг, работ, товаров. Ведется работа по интеграции каталога с торговыми онлайн-площадками и другими информационными системами (ФНС, ЕАТ, СПАРК, ЕГРЮЛ). Главными преимуществами введения электронного каталога можно назвать снижение коррупционности и человеческого фактора при осуществлении закупочных процедур.

2. Формирование отчета в ЕИС происходит в автоматическом режиме. До автоматизации заказчики заполняли форму отчета по установленному образцу, что требовало дополнительного времени [58]. Теперь же система формирует отчет самостоятельно, а заказчик только вводит в реестр необходимую информацию. Автоматизация затронула весь закупочный процесс – от размещения документов по планированию закупок до исполнения контракта. При этом документооборот находится в свободном доступе, что повышает прозрачность государственных (муниципальных) закупок.

3. Цифровизация частично затронула деятельность проверяющих органов в сфере государственных (муниципальных) закупок. Благодаря новому уникальному функционалу антимонопольная служба получила возможность формирования предписаний в личном кабинете системы, здесь же и проверяя исполнение. Это значительно снижает субъективность и риск ошибок в работе проверяющих органов.

В целом, в качестве основных преимуществ введения электронных закупок можно назвать: удобство, открытость и простоту подачи заявок; возможность подать заявку на участие в торгах в любое время суток; анонимный порядок рассмотрения заявок, что нейтрализует коррупционный фактор; полностью автоматизированный контроль за действиями участников закупок.

Выводы

Таким образом, проведенный анализ позволяет говорить о цифровизации, автоматизации процедур государственных (муниципальных) закупок и о поступательном внедрении технологии блокчейн. Постепенно система государственных закупок становится более сложной. Иногда это является барьером на пути ее правильного применения. Для того, чтобы исправить ситуацию, необходимо перейти к более активному использованию современных цифровых технологий. Такой подход не только повысит прозрачность закупочных процедур, но и даст государству возможность своевременно видеть отклонения от адекватного ценообразования.

Внедрение в закупочную практику инновационной технологии хранения и передачи данных (блокчейн) поспособствует повышению производительности национальной экономики РФ. Основными преимуществами блокчейн-технологии в сфере государственных (муниципальных) закупок: прозрачность; безопасность; создание смарт-контрактов; автоматизация закупочных процедур. С помощью технологии блокчейн можно практически полностью устранить коррупционную составляющую.

Таким образом, блокчейн-технология является универсальным и эффективным инструментом, с помощью которого можно построить инновационную и уникальную систему закупок. Основные преимущества блокчейн-технологии: полная прозрачность; децентрализация; хранение записей у каждого из участников системы; конфиденциальность; компромисс (проверка участниками системы добавляемых данных); надежность; автоматическое исполнение договора после того, как будет соблюдено необходимое условие [99].

Вышеуказанные технологии реализованы в решении «ОРЛАН System».

Существуют некоторые объективные ограничители для имплементации блокчейн-технологии в практику [9].

1. Законодательное ограничение на использование криптовалют в системе.

2. Технология требует объединения информационных систем органов исполнительной власти, поставщиков, заказчиков, финансовых учреждений. Но никто пока еще не готов нести издержки на реализацию данной задачи.

3. Для внедрения технологии в сферу государственных (муниципальных) закупок необходимо зарезервировать средства государственного бюджета под исполнение смарт-контрактов (самоисполнимостью смарт-контрактов предусматривается автоматизация расчетов) [91].

3.3. Финансовые инструменты минимизации мошенничества на строительном рынке

В настоящем исследовании была затронута проблема подделки финансовых инструментов, гарантирующих исполнения обязательств по поставке строительных материалов, а также проблема неисполнения договорных обязательств в рамках договора поставки строительных материалов.

Согласно своей правовой природе, банковская гарантия выступает в качестве одного из способов исполнения определенных обязательств. Правовое регулирование банковской гарантии основывается на гражданско-правовых нормах.

Согласно Федеральному закону от 05.04.2013 № 442 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» банковская гарантия в качестве обеспечительного инструмента выступает неотъемлемой частью расходования бюджетных денежных средств в рамках государственного и муниципального заказа, в том числе по поставке строительных материалов. Нормы указанного закона устанавливают обязанность заказчика закреплять требование по обеспечению исполнения обязанности в соответствии с государственным и муниципальным заказом следующими способами:

1) предоставления залога;

2) предоставление банковской гарантии.

Способы совершения мошенничества с использованием банковской гарантии постоянно эволюционируют в зависимости от изменений в регламентирующем законодательстве и принимаемых государством мер, направленных на противодействие таким мошенничествам. Однако к настоящему времени сформировались наиболее распространенные способы, анализ которых представляет интерес для деятельности по предупреждению подобных мошенничеств.

С момента вступления в действие Федерального закона от 05.04.2013 № 44 появились изначальные несложные способы рассматриваемого мошенничества, суть которых заключалась в изготовлении поддельного бланка банковской гарантии, в котором прописывались реквизиты фактически существующего и ведущего деятельность банка, который, однако, не имел отношения к поддельной банковской гарантии. Такой способ предполагал полную фальсификацию банковской гарантии и бланка, и подписи, и печати. Несмотря на примитивность описанного способа мошенничества, на его основе совершены тысячи преступлений [94].

Огромное количество совершенных преступлений, многомиллиардные ущербы заставили заинтересованные стороны предусматривать меры по проверке подлинности банковских гарантий, что, естественно, предупредило использование способа полной подделки банковской гарантии.

В результате мошенниками был разработан более изощренный способ обманного использования подложных банковских гарантий. Суть способа заключалась в использовании специально образованных для этого фирм-однодневок [45], которым присваивались названия, созвучные с названиями известных банков, например, под известный банк ООО КБ «Развитие» создавалась фирма ЗАО «Банк Развитие» и т. п. Теперь фальшивые банковские гарантии выпускались с реквизитами фирм-однодневок, что вводило в заблуждение приобретателей банковских гарантий. Проверки таких подложных банковских гарантий по инициативе лиц, не знакомых с банковской деятельностью, как правило, не выявляли фальшивку, поскольку запросы направлялись по реквизитам реально зарегистрированного юридического лица (фирмы-однодневки), откуда приходил ответ, подтверждающий выпуск банковской гарантии в установленном порядке.

Многомиллионный преступный доход от использования подложных банковских гарантий способствовал тому, что данный преступный «бизнес» вошел в сферу интересов организованных преступных групп, которые обладали финансовыми и административными ресурсами, достаточными для привлечения к совершению рассматриваемых мошенничеств действительных сотрудников банков, в полномочия которых входила работа с входящей и исходящей корреспонденцией, а также сотрудников, имеющих доступ к печатям, бланкам банков. Одни из таких сотрудников, используя гербовые бланки банка и оригинальные оттиски печатей, изготавливали банковские гарантии, внешне не отличимые от легитимных гарантий. Другие сотрудники отвечали на запросы заинтересованных лиц, приобретавших фиктивные банковские гарантии, изготовленные их коллегами-подельниками, мнимо подтверждая выдачу гарантий.

Развитие рассматриваемого мошенничества привело к тому, что преступным использованием банковских гарантий стали заниматься сами банки в лице их владельцев и менеджеров, что в условиях жесткой конкуренции в сфере банковской деятельности обеспечило им стабильную прибыль в больших размерах.

Мошенничество, которое совершается путем подделки банковской гарантии, наносит вред как заказчику, так и потерпевшей стороне, причем потерпевшей стороной могут быть и кредитные организации. Одним из способов данного мошенничества заключается в использовании мошенниками специально созданных фирм-однодневок, в участии в торгах по контрактам, которые предусматривают аванс для целей реализации контракта. В данном случае делается предложение, которое является близким к демпинговому и которое гарантирует победу в проводимом конкурсе. После указанного обстоятельства мошенник на установленных законом основаниях приобретает подлинную банковскую гарантию, что дает ему возможность заключить контракт и потребовать аванс для его реализации. При этом подбираются контракты, которые предусматривают авансирование, превышающее саму стоимость банковской гарантии. Такой аванс обналичивается со счетов однодневных компаний, а негативные последствия, которые связаны с неисполнением договорных обязательств, компенсируются кредитной организацией – гарантом путем выплаты заказчику денег, предусмотренных банковской гарантией. Таким образом, подобный инструмент нельзя считать полноценным способом обеспечения обязательства в рамках договора поставки строительных материалов.

Аналогично и с отсрочкой платежа. Законодатель в п. 1 ст. 516 ГК РФ уточняет, что порядок оплаты, которому стороны должны следовать, устанавливается в тексте заключенного договора. Стороны вправе самостоятельно выбрать, каким образом она будет производиться: единовременным платежом, с рассрочкой или отсрочкой. Договор поставки товара с отсрочкой платежа должен содержать в тексте указание на этот факт.

Следует также различать отсроченный платеж и обычную рассрочку. В первом случае полное отчисление происходит одной суммой на указанную дату. При обычной рассрочке погашение задолженности перед поставщиком происходит по заранее утвержденному графику, т. е. в несколько этапов.

Отсрочка регулируется ст. 488 Гражданского кодекса Российской Федерации и называется, по сути, продажей товара в кредит. Продукция переходит в собственность клиента после погашения задолженности перед поставщиком. До этого продукция находится в залоге у продавца. Это позволяет защитить его интересы и снизить риски относительно неуплаты клиентом стоимости. Отметим также, что по взаимному согласию участники сделки могут указать и иные условия в контракте.

Очевидно, откладываемый расчет базируется на долгосрочных и доверительных отношениях с партнерами. Но и наоборот, такая схема позволяет привлечь новых компаньонов и выстроить взаимовыгодные перспективные отношения. При правильном подходе это может повысить показатели чистой прибыли за счет увеличения объемов продаж и средней суммы чека. Но важно отслеживать, чтобы стоимость перенесения отчислений не превышала чистые доходы от ее использования.

Несмотря на все положительные моменты, постепенный перевод средств предполагает некоторые риски для поставщика. Следует соблюдать определенные правила при такой реализации строительных материалов. Данные правила заложены в нашей платформе «ОРЛАН System».

1. Оценка платежеспособности потребителя, чтобы заранее определить возможный риск.

2. Проверка делового и финансового имиджа компании, отсутствия судебных приостановлений, размеров задолженности другим кредиторам и банкам, связи по юридическому адресу, регистрацию и последние изменения в ЕГРЮЛ, действительности ИНН и свидетельства о государственной регистрации;

3. В соглашении четко и подробно прописаны все условия поставки и расчета, а также указать штрафные санкции в случае невыполнения обязательств. По необходимости можно привлечь наших юристов для проверки соглашения.

4. Возможность оформления следующих документов: соглашение поручительства с третьим лицом; договора залога с клиентом (в дополнение к основному) и пр.

Но, безусловно, требуются и законодательные изменения в данной части для полноценной защиты всех сторон договора.

Выводы

Постоянное развитие способов совершения мошенничества с использованием банковской гарантии выводит проблему предупреждения такого мошенничества в разряд актуальных и приоритетных, что требует постоянного криминологического мониторинга [93] процесса эволюции способов рассматриваемого мошенничества.

В связи с тем, что нельзя обязать организации использовать определенные финансовые инструменты, т. к. это противоречит принципам свободы договора.

В качестве рекомендации предлагается внести дополнения в Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях», где возможно предусмотреть норму, устанавливающую обязанность ведения Бюро кредитных историей реестра юридических лиц, имеющих право работать с отсрочкой платежа. А в соответствующей инструкции Банка России о порядке ведения указанного реестра необходимо предусмотреть требования к таким категориям организаций, среди которых, в первую очередь, закладывается положительная кредитная история и отсутствие задолженностей перед бюджетами всех уровней.

3.4. Уголовная ответственность юридических лиц как способ противодействия мошенничеству на рынке строительных материалов

Проблематика уголовной ответственности юридического лица в отечественной и мировой практике не нова. Связанные с этой темой вопросы являются достаточно дискуссионными и очень сложными. Дискуссии по поводу уголовной ответственности юридических лиц ведутся не только в России, но и за рубежом. Разница только в том, что за рубежом этот институт существует уже давно, а в России до сих пор находится на стадии обсуждения. Достаточно широкое применение указанный институт получил в таких странах, как Канада, США, Ирландия, Великобритания, Австралия, Сирия, Ливан, Иордания, Китай и др.

В течение всей истории советского государства вопрос об уголовной ответственности юридических лиц не поднимался вообще. Все предприятия были государственными и при нарушении закона в отношении них применялись иные механизмы и инструменты воздействия (не уголовные). После распада СССР и перехода к рыночной экономике ситуация резко изменилась. С этого момента все барьеры были сняты и заниматься предпринимательской деятельностью мог кто угодно. Российский рынок наводнили многочисленные коммерческие организации – малые, средние, крупные. Это породило и новое явление – преступность в сфере предпринимательской деятельности, субъектами которой выступают юридические лица. Рассматриваемый вид преступности опасен тем, что не только нарушает права других участников оборота, но и наносит большой вред государству. Среди последствий преступности юридических лиц Председатель Следственного комитета РФ А. Бастрыкин называет:

• манипулирование ценами, спекулятивные сделки и в результате рост цен на целые группы товаров;

• повышение инвестиционных рисков, связанных с недостаточной защищенностью финансовых инструментов от преступных посягательств;

• спад экономических показателей;

• рост инфляции;

• дестабилизация фундаментальных основ экономики;

• расширение теневого сектора экономики и перемещение в него значительной части капитала;

• снижение объемов производства;

• монополистические сговоры недобросовестных субъектов предпринимательской деятельности;

• снижение инвестиционной привлекательности государства и ухудшение инвестиционного климата [64].

Несмотря на то, что исследователи и теоретики до сих пор не пришли к единому мнению по поводу необходимости введения уголовной ответственности в отношении юридических лиц, А.И. Бастрыкин категоричен в своем мнении – данный вопрос должен быть решен положительно.

В действующем законодательстве в отношении юридических лиц предусмотрено только два вида ответственности – административная (КоАП РФ [21]) и гражданская (ГК РФ). Уголовная ответственность не предусматривается ни за какие деяния. Во многом сложившаяся ситуация объясняется следующим. В российском уголовном праве устоялась позиция, согласно которой, в качестве субъекта преступления может выступать только вменяемый человек, достигший на момент совершения преступного деяния возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Главным условием для наступления уголовной ответственности является вина, то есть определенное психическое отношение индивида к совершенному действию (бездействию) и возникшим последствиям [14]. Уголовная ответственность наступает только за те преступления, в отношении которых установлена вина преступника (п. 1 ст. 5 УК РФ). В случае с юридическим лицом о вине как о психическом состоянии не может быть и речи. Составляющими компонентами вины являются воля и интеллект. В науке уголовного права волевому компоненту отводится важнейшее значение, так как в данном случае речь идет о главном объективном признаке состава уголовного преступления, в котором воплощается общественная опасность содеянного. Юридическое лицо, как принято считать в уголовной доктрине, воли не имеет. Соответственно, установление вины невозможно [35]. Невозможность привлечения юридических лиц к уголовной ответственности вытекает непосредственно из положений уголовного законодательства (ст. 8 и 9 УК РФ).

Применительно к юридическим лицам в нашей стране получила распространение «квазиуголовная» ответственность. Некоторые ученые относят квазиуголовную ответственность к промежуточному пути, при котором юридическое лицо, формально не считаясь субъектом преступления, но фактически им являясь, подвергается уголовно-процессуальным санкциям. Квазиуголовной ответственностью юридических лиц в научной литературе иногда называют конфискацию имущества, переданного предприятию, если оно, приняв имущество, знало либо должно было знать, что имущество получено в результате преступления (ч. 3 ст. 104.1 УК РФ). Квазиуголовная ответственность отрицательно сказывается на возможности защиты добросовестных участников оборота [42]. Дело в том, что имеющиеся механизмы воздействия направлены на компенсацию уже причиненного вреда. Но никаких инструментов пресечения преступного поведения законодательство не предусматривает. На практике часто бывает так, что предусматриваемое наказание настолько незначительно, что не останавливает юридическое лицо от совершения преступления. К тому же, штрафы для юридических лиц устанавливаются в соответствии с административным законодательством, а размер таких штрафов в несколько раз ниже, чем уголовных [17].

Ситуация осложняется еще и тем, что в административном праве делается упор на упрощении всех процедур. В результате мы имеем множество случаев, когда за взятку судят не компанию в целом, а конкретного менеджера, так как проведение оперативно-розыскной деятельности в отношении предприятия не представляется возможным [10]. Соответственно, менеджер наказан, а компания и дальше продолжает свою незаконную деятельность.