Естественное право и естественные права

Бентам об определении права… См. также: Bentham. Collected Works (ed. J. Bowring, Edinburgh, 1863), vol. IV, p. 483; и ниже, экскурс в примечаниях к XI.8.

Техника определения у Кельзена… См. также: Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Berkeley and Los Angeles, 1967, p. 30–31.

I.2

Описание социальных институтов, таких как право, требует выяснения их сути или функции (функций)… См. также: J. Raz. «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at 278; Legal System, p. 145.

Рэз о критерии права… Для Рэза очевидно, что любой исследователь, стремящийся описать право, должен выбрать между различными теоретическими понятиями и что «ясная формулировка метатеоретических критериев является условием для рационального и обоснованного сопоставления теорий» (Raz. Legal System, p. 146). Определяющую роль в его собственном выборе метатеоретических критериев играет заключение, что правовая теория должна выражать «здравый смысл и профессиональное мнение» (p. 201). В «Legal System» он предлагает «правоведческий критерий» (p. 200), состоящий в том, что «существующая в данный момент правовая система содержит все законы, и только такие законы, которые признаются первичным правоприменительным органом, ею учреждаемым» (p. 192). Рэз подчеркивает, что этот критерий «относится к реальному поведению первичных органов, а не к тому, как им дóлжно поступать…» (p. 198). Однако в «Practical Reason» он критикует тех исследователей права, «которые пришли к выводу, что право состоит из всех норм, применяемых судами. Это… приводит к смешению институционализированных систем с системами абсолютно дискреционной власти» (p. 142). Его новый критерий таков: правовая система содержит в себе «только те нормы, которым ее первичные органы обязаны подчиняться» (p. 142; а также p. 148). Этот сдвиг в формулировке Рэзом правоведческого критерия правового характера системы, должно быть, связан с его переходом от задачи воспроизведения довольно недифференцированной «точки зрения обычного человека» к задаче воспроизведения «правовой точки зрения», т. е. точки зрения такого человека (парадигматически – судьи или «идеального законопослушного гражданина»), который верит, что люди в определенном смысле правомерно следуют правилам системы (p. 139, 143, 171).

I.3

Аристотель о фокусном значении и анализе центральных случаев… См.: W. F. R. Hardie. Aristotle’s Ethical Theory. Oxford, 1968, p. 59–60, 63–65; Gauthier – Jolif, II, 1, p. 45–46; II, 2, p. 686 ff.; ср.: W. W. Fortenbaugh. «Aristotle’s Analysis of Friendship: Function and Analogy, Resemblance and Focal Meaning» (1975) 20 Phronesis 51–62; и ниже, XII.4. В изложении вопроса Хартом (Concept of Law, p. 15–16, 234) не проводится четкого различия между тем, что Аристотель называл аналогией (именовавшейся в Средневековье «аналогией пропорциональности»), и тем, что он называл одноименностью pros hen (или фокусным значением) (именовавшейся в Средние века «аналогией атрибуции или пропорции»)*. Харт (p. 15–16), по‐видимому, сосредоточивает внимание на первом, но второе является более важным инструментом в теории человеческой деятельности. Тем не менее, указав на это различие, я посчитал удобным использовать широкое понятие «аналогии» и «аналогического», введенное средневековыми мыслителями и впоследствии сохранившееся в более или менее неизменном виде в философском словоупотреблении. В этом широком смысле термин является аналогическим, когда его значение изменяется систематически (т. е. по некоторому принципу или на некотором логическом основании) при перенесении его из одного контекста в другой или из одной области употребления в другую. О поиске принципа или логического основания в подобных ситуациях см. также: Hart. «Definition and Theory in Jurisprudence» (1954) 70 L. Q. R. 37 at p. 38, 44 n., 56–59.

Макс Вебер о построении понятий по принципу идеального типа в рамках общей социологии… См.: Weber. Methodology, p. 89–93. См. также: Alfred Schütz. «The Problem of Rationality in the Social World», в его «Collected Papers», vol. II. The Hague, 1964, 64 at p. 81–88.

Различение «полноценных» и «вырожденных» примеров права и правой системы… Остин признавал, что юриспруденция должна в первую очередь изучать наиболее «богатые и зрелые» правовые системы, – см.: Province, p. 367. См. также: Raz. Legal System, p. 140; Practical Reason, p. 150.

Частота возникновения или реализации не является решающим критерием существенности или центрального характера… См.: Weber. Methodology, at p. 72–80; Eric Voegelin. «The Theory of Legal Science: a Review» (1942) 4 Louisiana Law Rev. 554 at p. 558–564.

I.4

Практическое мышление, практическая разумность, практическая философия и т. д… Что касается употребления мною слова «практический» на протяжении этой книги, см.: Аристотель. Ник. эт. VI, 2, 1139 a 26–31; De Anima <О душе> III, 9, 432 b 27; Аквинат. S.T. I, q. 79, a. 11; Raz. Practical Reason, p. 10–13. Аристотель проводит различие между <мыслью> «практической» и theoretike (переведенной в Средние века как speculativa), – см.: Аристотель. Locc. citt., а также: Мет. VI, 1, 1025 b 19–29. Ни слово «theoretical» <«теоретический»>, ни слово «speculative» <«созерцательный», «спекулятивный»> не пригодны для обозначения необходимых различий на английском языке; в данной главе для этой цели использовались термины «descriptive» <«описательный», «дескриптивный»> и «descriptive explanation» <«описательное объяснение»>. В аристотелевско‐томистском различении есть определенные сложности, так как практическая философия «направлена на действие» несколько отдаленно, т. е. «теоретическим образом». Несмотря на все сложности, это различение необходимо сохранять; оно свидетельствует о наличествующем с древних времен фундаментальном различении «сущего» и «должного» (различения, которое тоже весьма непросто применять).

Вебер о неизбежности использования теоретиком своих собственных оценочных суждений по поводу значимости для дескриптивной теории… См., прежде всего: Weber. Methodology, p. 58, 76–82, 24; а также: Julien Freund. The Sociology of Max Weber. London, 1968, p. 51–61. Конечно, Вебер рассматривал эти оценочные суждения теоретика как ненаучные, т. е. как не обладающие достоинством объективности: см. II.3 (примечания). Следовательно, он не признал бы, что задача теоретика на данном этапе работы заключается в том, чтобы определить, каковы «на самом деле» основные виды человеческого блага и требования практической разумности. Со свой стороны, могу добавить в связи утверждением Вебера о неизбежности оценочных суждений в любой общественной науке, что я не подписываюсь под каждым пунктом его доказательства этого тезиса – доказательства, не свободного от неокантианского представления, что все понятия должны накладываться человеческим разумом на поток феноменов, не обладающий собственной умопостигаемой структурой, которая могла бы быть обнаружена.

Дескриптивная социальная теория говорит не о том, чтó надлежит делать… Таким образом, цель и методы общей дескриптивной и аналитической юриспруденции, как, например, у Харта или Рэза, следует четко отличать от цели и методов «правовой теории», как она задумана Р. М. Дворкиным. Для Дворкина основная функция «теории права» – «обеспечить основу для исполнения судейского долга»; «провозглашаемые ею принципы должны оправдывать установленные нормы [данного сообщества], указывая политические или моральные интересы и традиции, которые, по мнению создателя теории, фактически поддерживают эти нормы» (R. M. Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 67)*. (Выражение «фактически» здесь означает «действительно» (в нормативном понимании), а не «в соответствии с причинно‐следственной связью»; см. также p. 51, строки 6, 11.) См. также p. 117**; Dworkin. «No Right Answer?», in: Essays, at p. 82. Конечно, теория, столь тесно связанная с моральными убеждениями и практиками данного общества, не является общей теорией – такой, какой претендуют быть теории естественного права. Тем не менее Дворкин представляет себе «общую теорию права», которая в своей (довольно амбициозной) «нормативной части» формулировала бы, inter alia***, «критерии, которые должны применять судьи при разбирательстве сложных дел» и разъясняла бы, «почему и когда судьи, а не другие группы или институты должны выносить решения, определяемые теорией…» (Taking Rights Seriously, p. vii – viii)****. По не вполне понятным причинам он мысленно строит особую, хотя и связанную с нормативной, «концептуальную часть», разрешающую (как именно – не объясняется) вопросы типа: «Могут ли наиболее фундаментальные принципы конституции… сами считаться составной частью права?» Как бы то ни было, его спор с «позитивистами», такими как Рэз и Харт, не состоялся, потому что он не признал того факта, что их теоретический интерес, в отличие от его собственного, заключается вовсе не в том, чтобы выявить фундаментальный «критерий права», позволяющий определять (даже в наиболее спорных «сложных» судебных делах), в чем в действительности состоит (моральный и политический) долг судьи в данном сообществе и в данное время. Их интерес заключается в описании того, что считается правом (т. е. является принятым и действующим правом) в данном обществе в данное время, и в создании понятий, которые позволят таким описаниям быть ясными и объясняющими, но без намерения предложить ответы (будь то «правильные ответы» или критерии, при правильном применении дающие правильные ответы) на вопросы, обсуждаемые в кругу профессиональных юристов. «Затруднительные вопросы», список которых составил Дворкин (op. cit., p. 14, 15, 44)*, – это не те вопросы, на которые Харт или Рэз предлагали ответы. Таким образом, теория Дворкина, по существу, является нормативной теорией права (хотя и содержащей множество ярких и верных описательных тезисов), предлагающей руководство для судей при выполнении ими судейских обязанностей; теории Харта и Рэза представляют собой дескриптивные теории, предлагаемые историкам в качестве подспорья при разработке сопоставительной истории правовых систем. Тот факт, что, как я доказываю в этой главе, теоретик, строящий дескриптивную теорию, при разработке достаточно дифференцированной системы понятий и разумных стандартов существенности нуждается в содействии общей нормативной теории, не исключает различий в применении более или менее общего ассортимента теоретических понятий теоретиками, строящими нормативную и дескриптивную (историческую) теорию соответственно.

Рефлективное равновесие в дескриптивной общественной науке… Теоретик, который смог бы достичь этой точки равновесия, тем самым существенно приблизился бы к постулированной Б. Дж. Ф. Лонерганом «универсальной точке зрения» (B. J. F. Lonergan. Insight: A Study of Human Understanding. London, 1957, p. 554–568). Как отмечает Лонерган (p. 566), подобная точка зрения «универсальна благодаря не абстрактности, а потенциальной полноте. Она достигает всеобъемлющего характера не через лишение объектов их своеобразных черт» (ср.: Кельзен, Остин…), «а через представление субъектов» (т. е. личностей) «с их потребностями».

Глава II

Представления и возражения

II.1. Естественное право и теории естественного права

В чем заключаются принципы естественного права? Смысл употребляемого в этой книге выражения «естественное право» («natural law») можно раскрыть следующими весьма простыми утверждениями, формулировки которых, может быть, покажутся поверхностными или спорными, пока не будут разъяснены во второй части книги: существует (i) некое множество фундаментальных практических принципов, указывающих на основные формы человеческого процветания как на виды блага, к которым нужно стремиться, чтобы претворить их в жизнь, и так или иначе применяемых каждым, кто обдумывает, что делать, сколь бы ошибочными ни оказались его выводы; и (ii) некое множество фундаментальных методологических требований практической разумности (сама она – тоже одна из основных форм человеческого процветания), которые отличают логичное (sound) практическое мышление от несостоятельного и которые в совокупности предоставляют критерии различения между действиями, являющимися (всегда или в каких‐то конкретных обстоятельствах) разумными‐с‐учетом‐всех‐релевантных‐соображений (а не только применительно‐к‐конкретной‐цели), и действиями, таковыми не являющимися, т. е. между морально правильными или морально ошибочными способами поведения, – и, таким образом, позволяют сформулировать (iii) некое множество общих моральных стандартов.

Во избежание недоразумений относительно границ предмета нашего исследования в данной книге здесь нужно добавить, что понимаемые таким образом принципы естественного права прослеживаются не только в философии морали или, иначе говоря, этике и «индивидуальном» поведении, но также и в политической философии и юриспруденции, в политической деятельности, вынесении судебных решений и в жизни гражданина. Дело в том, что эти принципы обосновывают осуществление власти в сообществе. Они также требуют, чтобы власть эта в большинстве случаев осуществлялась в соответствии с подходом, условно называемым «властью закона» или «верховенством права», и применялась с должным уважением к правам человека, воплощающим в себе требования справедливости, и с целью содействия общему благу, составная часть которого – подобное уважение к правам. Говоря более конкретно, принципы естественного права объясняют обязательную силу (в наиболее полном смысле слова «обязывать») позитивных законов, даже когда соответствующие законы не могут быть логически выведены из этих принципов. И внимание к принципам в контексте этих объяснений права и правовой обязанности служит основанием того, что некоторые позитивные законы расцениваются как в корне порочные именно в качестве законов ввиду несоответствия этим принципам.

Однако моя цель в настоящий момент заключается не в том, чтобы предвосхитить содержание последующих глав, а в том, чтобы дать несколько предварительных пояснений. Первое существенное различие – различие между теорией, доктриной или описанием и предметом этой теории, доктрины или описания. Может существовать история теорий, доктрин и описаний предметов, у которых нет истории. И у принципов естественного права, в смысле, сформулированном в двух предыдущих абзацах, истории нет.

Так как мне еще только предстоит продемонстрировать, что какие‐то принципы естественного права действительно существуют, пока что рассмотрим вопрос условно. Такого рода принципы, если они существуют, будут оставаться в силе в качестве принципов независимо от того, в какой степени они остаются незамеченными, применяются неправильно, игнорируются в практическом мышлении, а также от того, сколь мало они признаются теми, кто занимается теоретической рефлексией относительно человеческого мышления. Другими словами, они «сохраняли бы силу» – подобно тому, как математические принципы бухгалтерского учета «сохраняют силу» даже тогда, когда они неизвестны или понимаются неправильно, как это было в средневековом банковском сообществе. Таким образом, можно написать историю того, как изменялась степень явного или неявного применения этих принципов людьми для регулирования их личной деятельности. И возможна история изменения меры, в какой рефлектирующие исследователи признавали совокупности принципов действительными и «сохраняющими силу». А можно написать историю того, как менялась популярность различных теорий, предлагавшихся для объяснения места этих принципов в общей картине вещей. Но у естественного права самого по себе, строго говоря, истории быть не может.

Естественное право не может возникать, приходить в упадок, восстанавливаться или переживать «вечное возвращение». Оно не может иметь на своем счету исторических достижений. Оно не может быть ответственным за бедствия человеческого духа или за жестокость человеческих поступков.

Однако существует история мнений или совокупностей мнений, теорий и доктрин, которые утверждают, что существуют принципы естественного права, история возникновений, возрастаний, упадков и провалов, возрождений и достижений, а также исторической ответственности. Каждый, кто считает, что на самом деле таких принципов не существует, будет полагать, что книга о естественном праве должна быть всего лишь книгой о мнениях и что эти мнения представляют интерес в основном с точки зрения их исторических причин и последствий. Но тот, кто полагает, что принципы естественного права существуют в обозначенном выше смысле, не может не видеть важность различения между рассуждениями о естественном праве и рассуждениями о доктрине или доктринах естественного права. К сожалению, люди часто не сохраняют это различение[41].

Эта книга – о естественном праве. Она излагает или представляет теорию естественного права, но она не об этой теории. И не о других теориях. Она обращается к другим теориям лишь для того, чтобы разъяснить изложенную здесь теорию или объяснить, почему некоторые истины о естественном праве в разные времена так или иначе упускались или затушевывались. В книге не обсуждается, было ли влияние доктрин естественного права на западную политику консервативным или радикальным, не рассматривается дискуссионный вопрос о предположительных психологических (инфантильных)[42] истоках подобных доктрин или спорное утверждение, что некоторые или все доктрины естественного права провозглашаются лицемерно[43], самонадеянно[44], в качестве маскировки или средства выражения церковного вероучения. Все эти дискуссии не имеют никакого отношения к вопросу о том, существует ли естественное право и если да, то каково его содержание. Не относится к этому вопросу и утверждение, что неверие в естественное право приносит горькие плоды. Ничто в моей книге не должно истолковываться как обоснование или опровержение подобных утверждений; я просто абстрагируюсь от всех подобных вопросов.

II.2. Юридическая действительность (legal validity) и мораль

В предыдущем разделе теории естественного права рассматривались как теории рациональных оснований моральных суждений, и это будет оставаться в центре внимания в последующих разделах данной главы. Но в настоящем разделе я рассматриваю более узкое, юридическое понимание «естественного права» и «доктрины (доктрин) естественного права».

Здесь мы вынуждены иметь дело с тем представлением (image) о естественном праве, которого придерживаются такие юристы, как Кельзен, Харт и Рэз. Это представление надо воспроизвести в их собственных словах, поскольку они сами редко указывали, не говоря уже о том, чтобы цитировать, того или иного конкретного теоретика в качестве сторонника точки зрения, которую они характеризовали как точку зрения доктрины естественного права. Джозеф Рэз удобно резюмирует кельзеновскую версию этого представления и принимает ее в следующем виде:

«Кельзен верно указывает, что согласно теориям естественного права не существует специального понятия юридической действительности. Единственное понятие действительности, которое в них есть, – это неоспоримость с точки зрения естественного права, т. е. моральная действительность. Сторонники естественного права могут оценивать тот или иной закон только как морально действительный, т. е. справедливый, либо как морально недействительный, т. е. неправильный. Они не могут сказать о законе, что он юридически действителен, но морально неправилен. Если закон неверен или несправедлив, он также недействителен в том единственном смысле действительности, который они признают»[45].

В дальнейшем Рэз в собственных терминах определяет «приверженцев теории естественного права» как «тех философов, которые считают критерием адекватности для теорий права то, что они демонстрируют… в качестве непреложной истины следующее: каждый закон обладает моральной ценностью»[46].

Со своей стороны, я не знаю ни одного философа, который соответствует или соответствовал такому описанию или который стремился бы отстаивать подобного рода теоретическое или метатеоретическое допущение. Разделы IX.2, X.2, X.5, X.6, XI.4, XII.3 и XII.4 посвящены критическому анализу этого представления. Здесь достаточно сказать, что в основе неправильного понимания, по‐видимому, лежит неспособность современных критиков истолковать тексты теоретиков естественного права в соответствии с теми принципами определения, которые эти теоретики по большей части последовательно и осознанно использовали. Я уже дал набросок этих принципов в разделе I.3 под рубрикой «центральные случаи и фокусные значения».

Только что рассмотренное нами понятие о теории естественного права тесно связано у Кельзена с другим понятием. По словам Кельзена, «важнейший элемент исторически существующей доктрины естественного права… в течение двух последних тысячелетий» состоит в том, что она пытается «положить в основу позитивного права представительство (delegation) естественного права»[47]. Пока все в порядке (хотя эту формулировку трудно назвать классической). Но Кельзен считает такую попытку «логически невозможной» на том основании, что подобное представительство повлекло бы за собой приписывание юридической действительности нормам не по причине их справедливости, а по причине их порождения представителем; а это, говорит он, в свою очередь, привело бы к тому, что представитель мог бы отменить и «заместить» естественное право, «принимая во внимание тот факт, что позитивное право в… его материальной действительности (material validity)… в принципе не подвержено ограничениям»[48]. Боюсь, non sequitur содержится у самого Кельзена, а не в рассматриваемых им первоисточниках; «принцип», к которому он апеллирует, есть лишь petitio principii**. Если бы, к примеру, мы перевели соответствующую часть теории Фомы Аквинского в терминологию Кельзена (насколько это возможно), то получилось бы следующее: юридическая действительность позитивного права (в фокусном, моральном смысле «юридической действительности») производна от его рациональной связи с естественным правом (т. е. происходит от последнего), и эта связь остается в силе, по общему правилу, тогда и только тогда, (i) когда закон возникает юридически действительным путем (в особом, узком, чисто правовом смысле «юридической действительности») и (ii) когда закон не является по существу несправедливым ни в своем содержании, ни в релевантных обстоятельствах его установления[49]. Обсуждение этих вопросов у Аквината недостаточно конкретно по сравнению с современной юридической полемикой: см. ниже, XII.4. Но оно благополучно избегает внутреннего противоречия и/или пробела, в котором его упрекает Кельзен. Представительствовать не означает представительствовать безусловно.

Ввиду вышесказанного нет ничего удивительного в том, что мы находим у Кельзена изложение другого неадекватного, хотя и довольно распространенного, понятия о юридической теории естественного права:

«Учители естественного права отстаивают точку зрения, в интерпретации, остававшейся стереотипной от отцов Церкви до Канта, что действительность позитивного права полностью производна от естественного права; что она, в сущности, есть только эманация естественного права; что создание статутов или принятие решений – не свободное творчество, а просто воспроизведение истинного закона, который уже каким‐то образом существует…»[50]

Позитивное право, говорит Кельзен, рассматривается, таким образом, просто как «копия» естественного права. Но все это лишь пародия. Мы можем вновь сослаться на Фому Аквинского – как всегда, и не потому, что по какой‐то презумпции все, им утверждаемое, истинно, а просто потому, что он, безусловно, образцовый «представитель теории естественного права» и играет доминирующую роль в течение всего периода «от отцов Церкви до Канта», так как синтезирует доктрины своих патристических и раннесредневековых предшественников и приводит к единому стандарту терминологию и в определенной степени доктрину поздней схоластической, а следовательно, и ранней современной мысли. Да, Аквинат утверждает, что действительность позитивного права проистекает из естественного права; но практически тут же он демонстрирует, почему оно не является только эманацией или копией естественного права и почему законодатель обладает всей полнотой творческой свободы, подобно архитектору (эта аналогия принадлежит Аквинату)[51]. Аквинат считает, что позитивное право необходимо по двум причинам. Одна из них состоит в том, что естественное право, которое «уже каким‐то образом существует», не обеспечивает само по себе все решения или даже большинство решений проблем координации в общественной жизни. С любой разумной точки зрения, подробное исследование Фомой Аквинским данных вопросов (основанное на подсказках Аристотеля)[52] должно рассматриваться как одна из наиболее успешных частей его не всегда успешной работы в области естественного права. Мои собственные рассуждения на тему связей между естественным правом и содержанием позитивного права помещены в целом в разделе X.7.