Естественное право и естественные права

Все эти трактовки права, даже та часть данного Фуллером определения, которую я только что упомянул, задуманы как чисто дескриптивные. Они стремятся «определить право на основе только безоценочных (non‐evaluative) характеристик»[21]. Как указывает Рэз, «такие безоценочные идентифицирующие критерии… должны выделить те феномены, которые формируют особого рода социальный институт – институт, выявляемый в качестве важного компонента многих социальных систем и значительно отличающийся от других социальных институтов»[22]. Поэтому очевидно, что различия в описаниях происходят из различий во взглядах описывающих теоретиков на то, что именно важно и значимо в той массе сведений и опыта, с которой они все в равной мере и достаточно хорошо знакомы.

I.3. Выбор центрального случая и фокусного значения

Очевидный вопрос, вызванный ходом рассуждений, в общих чертах изложенных в предыдущем разделе, состоит в следующем: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны оцениваться важность и значимость? Однако, прежде чем мы рассмотрим этот вопрос, стоит также выяснить философский прием, который позволяет представлять все более дифференцированное описание права как по‐прежнему общую теорию права.

Аристотель ввел, разработал и регулярно применял этот прием, особенно в своей философии человеческой деятельности. Он называл его выявлением фокусного значения (одноименности pros hen или aph henos*). Прием этот тождествен или аналогичен основному компоненту не слишком ясно раскрытого методологического приема Макса Вебера, именуемого идеальным типом. Он подразумевает осознанный отказ от допущения, из которого, как мы видели, исходил Кельзен: что описательные или объяснительные понятия должны употребляться теоретиком так, чтобы они распространялись непосредственно и в одном и том же смысле на все положения дел, которые могли бы во вненаучном словоупотреблении обоснованно «называться “правом”», сколь бы неразвиты ни были эти положения дел и во сколь бы малой степени они ни демонстрировали какое‐то стремление их создателей (например, «деспотического вождя») разграничить право и силу, право и мораль, право и обычай, право и политику, право и абсолютный произвол, право и что‐либо еще. Такая настойчивость в выборе простого и единого смысла теоретических терминов, ведущая к поиску наименьшего общего знаменателя, или главного общего фактора, или чего‐то «общего», прямо критиковалась Аристотелем[23] и осознанно отвергнута Хартом и Рэзом. Так, Харт отвергает представление, что «несколько примеров употребления общего термина должны иметь общие характеристики». Вместо этого он основывается на предположении, что «охват (extension) общих терминов любой серьезной дисциплины всегда имеет свое основание или логический принцип»[24]. То, что Аристотель говорит в отношении «дружбы», «государственного устройства» и «гражданства»[25], хорошо сформулировано Рэзом в отношении «правовой системы»:

«Общих отличительных черт, характеризующих систему как правовую, несколько, и каждая из них в отдельности в принципе допускает различия в степени. В типичных примерах правовых систем все эти отличительные черты проявляются в высокой степени. Однако можно найти системы, в которых все они или часть из них присутствуют в меньшей степени или в которых одна или две отсутствуют совсем… Когда встречаются пограничные случаи, лучше всего признать проблематичность их отнесения к числу правовых систем, перечислить их сходства и различия с типичными случаями и этим ограничиться»[26].

Поскольку слово «типичный» может навести на мысль, что существенным признаком является статистическая частота (в истории человечества или в настоящее время), я предпочитаю называть положения дел, охватываемые теоретическим понятием в его фокусном значении, центральными случаями***.

Используя систематическую многозначность своих теоретических понятий (и не теряя из виду «основание или логический принцип» этой многозначности), можно отличать в делах человеческих зрелое от неразвитого, сложное от примитивного, процветающее от разлагающегося, образец от девиантного случая, утверждаемое «прямо», «буквально» и «безоговорочно» (simpliciter) от утверждаемого «в известном смысле», «некоторым образом» и «в некотором отношении» (secundum quid) – при этом не игнорируя и не вытесняя в иную дисциплину неразвитых, примитивных, искаженных, девиантных или других случаев предмета обсуждения, подпадающих под его наименование лишь «в условном» или «в широком смысле»: см. ниже, XII.4.

Таким образом, существуют, как полагал Аристотель, центральные случаи дружбы и наряду с ними более или менее периферийные случаи (деловое сотрудничество, взаимовыгодные отношения, корыстная любовь, случайные или игровые отношения и т. д.: см. ниже, VI.4). Существуют центральные случаи конституционного правления, а существуют и периферийные случаи (такие, как гитлеровская Германия, сталинская Россия или даже аминовская Уганда). С одной стороны, нет никакого смысла отрицать, что периферийные случаи действительно являются примерами того, о чем идет речь (дружбы, конституционного устройства…). При изучении можно даже пролить на них дополнительный свет, если рассматривать их как «разбавленные» варианты центрального случая или иногда как сознательное использование человеческих установок, сформированных центральным случаем, путем отсылки к нему. А с другой стороны, нет никакого смысла ограничивать объяснение центрального случая теми отличительными особенностями, которые наличествуют не только в центральном, но также и в каждом из периферийных случаев. Описательное объяснение центрального случая будет настолько концептуально богатым и сложным, насколько это потребуется, чтобы ответить на все связанные с ним вопросы. И тогда описание других примеров даст возможность проследить всю сеть сходств и различий, аналогий и контрастов между ними и центральным случаем, например, в том что касается формы, функции или содержания. Таким образом, раскрывается «основание или логический принцип», на котором общее понятие («конституция», «друг», «право»…) распространяется с центрального на более или менее пограничные случаи, с фокусного на вторичные его значения.

I.4. Выбор точки зрения

Но согласно каким критериям одно значение должно считаться фокусным, а другое – вторичным; одно положение дел – центральным, а другое – периферийным? Это всего лишь другая формулировка вопроса, сформулированного в разделе I.3: с какой точки зрения и в связи с какими задачами должны оцениваться важность и значимость?

Для Харта и Рэза очевидно, что сторонник дескриптивной теории, «отводящий центральную роль»[27] какой‐то отдельной особенности или особенностям в своем описании некоторой сферы человеческой деятельности, должен «обнаруживать»[28], «обозначать»[29] или «воспроизводить»[30] ту или иную практическую точку зрения (или некое множество сходных точек зрения). Под термином «практический» здесь, как и по всей книге, я не имею в виду «пригодный» как антоним непригодному, эффективный как антоним неэффективному; я подразумеваю «нацеленный на принятие решения и на действие». Практическое мышление – это рассуждение о том, что (кому‐либо) дóлжно, или следует, делать. Практическая разумность – это разумность в принятии решений, усвоении убеждений, выборе и исполнении планов и вообще в действии. Практическая философия – организованная и критическая рефлексия относительно тех или иных видов блага, которые могут воплощаться в человеческой деятельности и требованиях практической разумности. Таким образом, когда мы говорим, что создатель дескриптивной теории (чьи цели не являются практическими) в своем необходимом выборе и формировании понятий должен начинать с принятия практической точки зрения, мы имеем в виду, что он должен оценивать важность и значимость тех или иных сходств и различий в рамках предмета исследования, задавая себе вопрос о том, что могло бы считаться важным и значимым в этой сфере теми, чьи интересы, решения и деятельность порождают или составляют предмет исследования.

Так, Харт отдает объяснительный приоритет в дескриптивной теории интересам и оценкам (и, следовательно, языку) людей, для которых характерна «внутренняя точка зрения», т. е. тех, кто «не только описывает и предсказывает поведение в соответствии с правилами» или рассматривает правила «только с внешней точки зрения как признак возможного наказания», но и «использует эти правила в качестве стандарта для оценки как своего собственного поведения, так и действий других людей»[31]. Рэз в своих ранних работах принимает «точку зрения обычного человека»[32], но в недавних работах переходит к «правовой точке зрения», т. е. точке зрения людей, «верящих в правильность норм и следующих им» (типичная точка зрения судьи как такового)[33].

Достаточно очевидно, что эта позиция Харта и Рэза зыбка и неудовлетворительна. В отличие от Остина и Кельзена, они резко отделили «внутреннюю» или «правовую» точку зрения от точки зрения человека, который просто молчаливо повинуется закону и который поступает так только потому, тогда и в той мере, в какой он боится наказания, сопутствующего неповиновению. Но они решительно отвергают дальнейшее уточнение. Они признают, что «внутренняя» или «правовая» точка зрения, как они ее определяют, есть амальгама весьма различных точек зрения. «…Верность системе может основываться на множестве различных соображений: расчете, связанном с долгосрочными интересами; бескорыстной заинтересованности в благе других; нерефлектированном унаследованном или традиционном отношении или всего лишь желании поступать так, как другие»[34]. Рэз стремится распространить свою концепцию «правовой точки зрения» на точку зрения «анархиста», который становится судьей «в расчете на то, что если он будет следовать закону в большинстве случаев, то получит возможность ослушаться в редких, но очень важных обстоятельствах, когда такое поведение в наибольшей мере будет подрывать закон»[35]. Но все это зыбко и неудовлетворительно, потому что сопровождается отказом признать важность тех различий, которые любое действующее лицо в этой сфере (будь то занимающийся подрывной деятельностью анархист или его антипод, «идеальный законопослушный гражданин»[36]) посчитало бы значимыми. Учитывая технику анализа центрального случая и фокусного значения, столь плодотворно применяемую Хартом и Рэзом в других местах, представляется, что нет причин для отказа различать центральный и периферийные случаи самóй внутренней или правовой точки зрения.

Как нетрудно понять, точка зрения описанного Рэзом воображаемого судьи‐анархиста, тайно выискивающего и выбирающего среди законов те, которые он будет применять с намерением разрушить всю систему, не является парадигматической ни для судейской, ни для правовой точки зрения. Ни анархист, ни его единомышленники не стали бы рассматривать ее в качестве парадигмы. Почему же тогда это должен делать ученый, создающий дескриптивную теорию? Точно так же обстоит дело и с хартовским «нерефлектированным унаследованным или традиционным отношением… или всего лишь желанием поступать так, как другие». Такие установки будут, до определенного момента, способствовать поддержанию существования правовой системы (как отличной, скажем, от системы деспотического произвола), если она уже существует. Однако они не вызовут перехода от доправового (или постправового!) социального порядка, основанного на обычае или произволе, к порядку правовому, поскольку они не разделяют заботы об исправлении дефектов доправовых социальных порядков – заботы, объясняющей, согласно Харту, происхождение правового порядка. Аналогичным образом у Харта человек, который руководится «расчетом, связанным с долгосрочными интересами» (т. е. своекорыстными интересами), тем самым ограничивает всякую возможную с его стороны заботу о функции права как ответа на реальные социальные проблемы; как и судья‐анархист у Рэза, он разбавляет свою приверженность закону и свое следование правовым практикам порцией того самого своекорыстного интереса, подчинение которого нуждам общества является (с любой точки зрения) элементарной функцией права. Итак, все подобные расчеты и установки представляют собой очевидно девиантные, размытые или ослабленные вариации той практической точки зрения, которая порождает право как существенный особый тип социального порядка и поддерживает его в этом качестве. Более того, они паразитируют на этой точке зрения.

Из перечня типов внутренней или правовой точки зрения, предложенного Хартом и Рэзом, у нас теперь остались только «бескорыстная заинтересованность в благе других» и убеждение тех, кто считает правила, или как минимум правила признания, «морально оправданными»[37]. Если бескорыстная заинтересованность в благе других отделена, как у Харта[38], от моральных устремлений, тогда то, что она заключает в себе, совершенно неясно, и за неимением какого‐либо прояснения ее связь с правом и стремлением к праву следует считать столь же неопределенной и изменчивой, как и ее связь с моральными устремлениями.

Вывод напрашивается сам собой. Если существует точка зрения, в соответствии с которой правовая обязанность хотя бы предположительно считается моральной обязанностью (и, таким образом, чем‐то «весьма важным», что необходимо поддерживать «наперекор влечению сильных страстей» и «ценой принесения в жертву значительных личных интересов»)[39], точка зрения, при которой установление и сохранение правового порядка, как отличного от порядка дискреционного или основанного на статичном обычае, рассматривается если не как безусловное требование справедливости, то как моральный идеал, – тогда она будет представлять собой центральный случай правовой точки зрения. Ибо только при таком взгляде вопросом чрезвычайной важности будет необходимость воплощения в жизнь права как отличного от других форм социального порядка и, вследствие этого, выбор его теоретиком в качестве объекта описания. Однако у термина «моральный» есть довольно неопределенная коннотация. Поэтому предпочтительно выразить наш вывод в терминах практической разумности (см. V.1, V.10, VI.1, XI.1, XI.4). Если существует точка зрения, при которой установление власти закона (Rule of Law) (X.4) и подчинение нормам и принципам права в соответствии с их общим смыслом хотя бы предположительно рассматриваются как требования самóй практической разумности, то именно эта точка зрения должна использоваться в качестве эталона теоретиком, описывающим особенности правового порядка.

Возможно провести еще одно различение. Среди тех, кто с практической точки зрения трактует право как аспект практической разумности, будут и такие люди, чьи взгляды на то, чего в действительности требует практическая разумность в данной сфере, в частностях более разумны, чем взгляды других. Таким образом, центральный случай самой точки зрения – точка зрения тех, кто не только обращаются к практической разумности, но и сами практически разумны, что означает: последовательны; внимательны ко всем аспектам человеческих возможностей и человеческого процветания (flourishing) и при этом сознают их ограниченную соизмеримость; озабочены исправлением недостатков и нарушений и осведомлены об их причинах, лежащих в различных аспектах человеческой личности, в экономических и других материальных условиях социального взаимодействия[40]. Какие основания мог бы иметь создатель дескриптивной теории для отрицания концептуального выбора этих людей и проводимых ими различений, когда он избирает понятия, при помощи которых будет строить свое описание центрального случая, а затем всех других примеров права как специфического социального института?

В действительности создателю дескриптивной теории ничто не мешает принять в свою теорию все понятия, которые изучаемые им общества употребляли для объяснения своих собственных практик. Многие из таких понятий выдают слабую чувствительность к определенным аспектам благосостояния человека; в других обнаруживается влияние идеологических мифов – например, что «народ» управляет «самим собой» (ср. IX.4) или что «революция» заменяет власть закона «управлением вещами». Но именно организованное и информированное практическое мышление (будь то «теоретическое», т. е. рефлективное, по своим целям или более непосредственно направленное на действие) может обеспечить критику этих понятий, чтобы преодолеть препятствия, которые они ставят на пути ясного размышления о том, что надлежит делать.

Дескриптивная социальная теория не разделяет этой озабоченности тем, что надлежит делать. Однако в своих описаниях она не может обойтись без понятий, которые люди практической разумности считают подходящими, чтобы описать для себя самих то, что, по их представлениям, стоит делать и осуществлять вопреки всем случайностям, недоразумениям и мифам, с какими они сталкиваются на практике.

Таким образом, преодолев долгий путь через принятые или подразумеваемые методологические установки современной аналитической юриспруденции, мы приходим к заключению, к которому Макс Вебер пришел гораздо быстрее (хотя и на основании гораздо более широкого социального исследования), а именно что оценочные суждения самого теоретика – неизбежный и решающий фактор при выборе или формировании любых понятий, используемых в описании таких аспектов человеческой деятельности, как право или правовой порядок. Ибо теоретик не может выявить центральный случай той практической точки зрения, которую он использует для выявления центрального случая своего предмета исследования, если он не решил, в чем на самом деле заключаются требования практической разумности, касающиеся всего этого аспекта человеческой деятельности и устремлений. В отношении права наиболее важны для познания и описания теоретиком те вещи, которые, согласно его оценке, делают наличие права важным с практической точки зрения, – те вещи, на которые, следовательно, важно «обратить внимание» на практике в процессе упорядочения человеческой деятельности. И когда эти «важные вещи» (в некоторых или даже во многих обществах) на деле отсутствуют, или обесцениваются, или эксплуатируются, или неполноценны в каком‐то ином отношении, тогда наиболее важными предметами теоретического описания становятся как раз те аспекты ситуации, которые свидетельствуют об этом отсутствии, обесценивании, эксплуатации или неполноценности.

Означает ли это, что дескриптивная юриспруденция (и дескриптивное обществознание в целом) неизбежно зависит от представлений и предрассудков каждого теоретика относительно того, что хорошо и практически разумно? И да, и нет.

«Да» постольку, поскольку невозможно избежать теоретического требования, чтобы суждение о важности и значимости было обязательно вынесено, если, конечно, теория не должна быть просто большой кучей хлама, состоящей из разнообразных фактов, описанных с применением множества несоизмеримых терминологий. «Нет» постольку, поскольку систематическое получение точных знаний о человеческой деятельности – и, следовательно, о том, чтó другие люди посчитали практически значимым, и о реальных результатах их заинтересованного отношения – действительно помогает рефлектирующему и критичному теоретику в его попытках преобразовать свои собственные практические «предрассудки» (и предрассудки его культуры) в по‐настоящему обоснованные суждения по поводу того, что является хорошим и практически разумным. Таким образом, дескриптивное знание может вызвать изменение тех суждений о важности и значимости, основываясь на которых теоретик первоначально рассматривал свои данные, и может подсказать идею изменения системы понятий. Однако знание не было бы получено без предварительной концептуализации и, следовательно, без предварительного множества принципов отбора и оценки релевантности, отражающего некоторую практическую точку зрения.

Таким образом, мы констатируем маятникообразное движение между оцениванием человеческого блага и его практических требований и, с другой стороны, объясняющими описаниями (использующими все пригодные исторические, экспериментальные и статистические технические средства для выявления всех релевантных причинных взаимосвязей), – описаниями условий человеческого существования, в которых благополучие человека по‐разному достигается и по‐разному разрушается. Вопрос не стоит (как мы увидим в II.4) ни о вынесении фундаментальных суждений о человеческих ценностях и требованиях практической разумности путем некоторого логического вывода из фактов человеческого состояния (human situation), ни о сведéнии дескриптивной общественной науки к апологии чьих‐либо этических или политических суждений либо к проекту распределения похвал и порицаний среди действующих лиц на сцене жизни: в этом смысле дескриптивная теория «безоценочна». Но когда сделан надлежащий акцент на различиях в объекте и методе между практической философией и дескриптивной общественной наукой, методологические проблемы формирования понятий, выявленные нами в данной главе, вынуждают нас признать, что точка рефлективного равновесия в дескриптивной общественной науке достижима только для того, в ком обширные фактические знания и глубокое понимание практических позиций и устремлений других людей взаимосвязаны со здравым суждением обо всех аспектах подлинного человеческого процветания и истинной практической разумности.

I.5. Теория естественного права

Бентам, Остин, Кельзен, Вебер, Харт и Рэз – все они в своих публикациях решительно отреклись от того, что в их понимании представляет собой теория естественного права; и Фуллер тщательно отмежевался от этой теории в ее классических формах. Однако теоретическая работа каждого из этих исследователей осуществлялась под влиянием принятия (по причинам, оставшимся неразъясненными и недостаточно обоснованными) некоторой практической позиции в качестве критерия релевантности и значимости в структуре их дескриптивного анализа. Состоятельная теория естественного права – та, которая в явном виде, с полным осознанием только что описанной методологической ситуации предпринимает критику практических позиций, с тем чтобы различить практически не разумное от практически разумного и таким образом отделить действительно важное от того, что не важно или важно только из‐за своей противоположности действительно важному либо из‐за неразумного использования последнего. Теория естественного права претендует на то, что она способна выявить условия и принципы практически разумного строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении. До тех пор пока подобная претензия не будет хотя бы в некоторой степени оправдана, аналитическая юриспруденция в частности и все общественные науки в целом (по крайней мере бóльшая их часть) не могут обладать критически обоснованными критериями для формирования общих понятий и должны довольствоваться статусом дисциплин, всего лишь демонстрирующих различные понятия тех или иных народов и/или отдельных теоретиков, которых интересуют эти народы.

Главной задачей теории естественного права не обязательно является обеспечение обоснованной концептуальной схемы для дескриптивной общественной науки. Такой задачей может быть, как в этой книге, главным образом содействие практическим размышлениям тех, кто заинтересован в деятельности, будь то в качестве судей, государственных деятелей или граждан. Но любое начинание в области этой теории не может быть уверенно продолжено без знания всего спектра возможностей и альтернатив, склонностей и способностей людей, т. е. без того знания, которое требует помощи со стороны дескриптивной и аналитической общественной науки. Таким образом, существует обоюдная, хотя и не совсем симметричная взаимозависимость между идеей описания человеческой деятельности посредством теории и идеей оценки человеческих возможностей с точки зрения разумной и благотворной деятельности, хотя бы и в отдаленной перспективе. Оценки никоим образом не выводятся из описаний (см. II.4); однако если знание фактов человеческого состояния слишком ограниченно, вряд ли можно дать верную оценку, исследуя практические выводы из основных ценностей. И, аналогично, описания не выводятся из оценок; но без оценок нельзя определить, какие описания на самом деле что‐то разъясняют и являются значимыми.

Примечания

I.1

Описание человеческих институтов и практик требует выяснения их смысла… См.: Max Weber. Theory of Social and Economic Organization, ed. T. Parsons. New York and London, 1947, p. 88—126; On Law, p. 1—10; Alfred Schütz. «Concept and Theory Formation in the Social Sciences» (1954) 5 J. of Philosophy, перепечатано в его «Collected Papers», vol. I (ed. M. Natanson, The Hague, 1962), 48 at p. 58–59; Eric Voegelin. The New Science of Politics. Chicago and London, 1952, p. 27–29.