Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

31

Первые многоквартирные дома появились в 1921–1923 гг. Юридически они оформлялись подобно кооперативам в США (название им дали другое – company title).

32

Еще в 50-е годы XX в. работал комитет по подготовке реформы. Большинство членов комитета изначально были за развитие идеи кооператива, но меньшинство смогло переубедить остальных в том, что кооперативам не хватает ипотечного финансирования, а также эксклюзивного и постоянного титула freehold.

33

На данный момент действует Strata Schemes Development Act 2015.

34

Sherry C. Op. cit. P. 15. Затем в 1962 г. приняла Тасмания, в 1965 г. – Квинсленд, в 1967 г. – Западная Австралия и Виктория, в 1970 г. – Австралийская столичная территория и т. д. В основном они просто копировали текст Нового Южного Уэльса.

35

Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 12–13. Кроме того, в округе Варшавской судебной палаты действовали предписания ст. 553 и 664 Гражданского кодекса Франции, значит, в этих местностях поэтажная собственность точно существовала (см. также: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. СПб., 1902. С. 130). Прямо о поэтажной собственности не упоминается, но часто в тексте встречаются примеры установления собственности на помещения. Близок к этой позиции был и В.Б. Ельяшевич. Напротив, К.П. Победоносцев и К.Н. Анненков были сторонниками неделимости зданий вообще, т. е. выступали и против вертикального деления (подробнее см.: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 111–112).

36

См., например: Аскназий С.И. Советское жилищное право: Учебное пособие. М., 1940; Гинзбург С.Н. Основные вопросы жилищного права. М., 1940; Амфитеатров Г.Н. Права на жилые строения и пользование жилыми помещениями. М., 1948; Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Жилищное право. М., 1956; Грибанов В.П. Основы советского жилищного законодательства. М., 1983.

37

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 361.

38

Pick Е., Bärmann J. Wohnungseigentumsgesetz: Kommentar. München, 2008. S. 25.

39

Гражданский кодекс Италии 1942 г. содержит, подобно ГК Швейцарии, целую главу (ст. 1117–1139) о кондоминиумах в зданиях. В обоих актах соответствующие главы находятся в разделе о совместной собственности.

40

Соответственно, это немецкий WEG 1951 г. и австрийский WEG 2002 г. В Испании ст. 396 Гражданского кодекса 1889 г. закрепляет основу для «горизонтальной» собственности. Для более детального регулирования в самой статье 396 ГК Испании есть указание на принятие специального акта, на данный момент действует Закон о горизонтальной собственности 49/1960, который не распространяет свое действие на Каталонию. В Англии и Уэльсе институт commonhold был введен статутом Commonhold and Leasehold Reform Act (далее – CLRA) в 2002 г., который вступил в силу в 2004 г. В Китае кондоминиум регулируется Законом о вещном праве 2007 г. (ст. 70–83) и разъяснениями высшей судебной инстанции (Верховного народного суда КНР).

41

В США действует Единообразный закон о кондоминиуме (Uniform Condominium Act), принятый в 1977 г. и учитывающий опыт Закона Пуэрто-Рико 1958 г. Но данный Закон является модельным (рекомендательным), он был ратифицирован лишь 14 штатами. Основное регулирование содержится в законодательстве штатов (см.: Edirimane A. Op. cit. P. 1–5).

42

ЖК РФ является именно некодифицированным законом, так как в нем отсутствует разработанная общая часть.

43

Суслова С.И. Право общей долевой собственности на жилое помещение и жилищное законодательство // Семейное и жилищное право. 2016. № 5. С. 41. Отдельный вопрос – о сущности жилищного права как отрасли, ведь очевидна ее административно-правовая природа.

44

Крашенинников П.В. Жилищное право. М., 2016. С. 25. Даже в специальной литературе их содержание раскрывается туманно: «С учетом вышеизложенного подхода, связанного с комплексной природой жилищных правоотношений, представляется возможным деление жилищных прав на конституционные, гражданские и административные». Таким образом, получается совокупность прав из различных отраслей под единым названием «жилищное право».

45

Абзац 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество зданий» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 9 (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 64).

46

Пункт 41 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ. 2015. № 8.

47

Также используется cooperative, форма, которая была заимствована из скандинавских правопорядков.

48

Суханов Е.А. Указ. соч.

49

Егоров А.В. К вопросу о разграничении помещений на общие и индивидуальные в режиме «поэтажной» собственности. М., 2015.

50

§ 5 Wohnungseigentumsgesetz.

51

Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Bd. I. Berlin, 1957. S. 163.

52

Wilhelm J. Sachenrecht. Berlin, 2007. S. 764–765. Автор приводит пример конкретного дела, которое разбиралось в BayObLG (Высший земельный суд Баварии). В рамках жилищной собственности были созданы доли в общем имуществе, к которым привязывались права «особой собственности». Затем в пределах одной из этих долей и связанной с ней особой собственности произошло установление долевой собственности на отдельные помещения в одном жилье. Получилась некая «правовая матрешка», которую в немецкой литературе называют Mit-Sondereigentum. В данном деле суд побоялся суперсложных отношений и не признал их (что правильно, ведь это явно противоречит императивной норме § 3 II S. 1 WEG). Но на практике такие отношения возникают достаточно часто. В итоге, как говорит Weitnauer, такие неясные отношения ведут к дурной славе Stockwerkeigentum.

53

См.: Müller K. Sachenrecht. Berlin, 1997. S. 686; Bärmann J., Pick Е. Kommentar zum Wohnungseigentumsgesetz. München, 1994. S. 35–37. Полностью заимствована именно эта концепция в Китае при создании condominium property (см.: Bu Y. Chinese Civil Law. München, 2013. P. 219–224).

54

См. подробный анализ точек зрения: Brehm W., Berger C. Sachenrecht. Tübingen, 2006. S. 378–381. Авторы смогли предложить еще одну: для жилищного собственника экономически на переднем плане стоит особая собственность, но в правовом смысле доля на общее имущество важнее, ведь жилищная поземельная книга (Wohnungsgrundbuch) создается по § 7 WEG изначально для нее, а лишь затем туда вносится особая собственность как ограничение долевой.

55

Erman W. Handkommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch. Köln, 2008. S. 152. То же: Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Bd. I. Berlin, 1957. S. 162–164.

56

Brehm W., Berger C. Op. cit. S. 378.

57

Niedenführ W., Kümmel E., Vandenhouten N. WEG: Kommentar und Handbuch zum Wohnungseigentumsrecht. Heidelberg, 2010. S. 29–33. Авторы говорят о том, что отличие только целевое, но не правовое.

58

Müller K. Op. cit. S. 686.

59

Erman W. Op. cit. S. 153.

60

§ 1117 ГК Италии.

61

В США существует целый список титулов на недвижимость. Причем так же, как и в английском праве, их список варьируется от автора к автору. Так, Finkel говорит о шести титулах: fee simple absolute, fee simple determinable, fee simple on condition subsequent, life estate, estate for years и estate at will (см.: Finkel D.F. Practical Real Estate Law. Delmar, 2000. P. 9–13). Понятно, что эта система сложилась в основном еще в средневековой Европе и была привезена первыми колонистами (см.: Merrill T.W., Smith H.E. The Oxford Introductions to U.S. Law: Property. Oxford; New York, 2010. P. 99).

62

Деление исторически вытекает из системы общего права и основано на различных способах защиты: первое давало право на real action (возвращение в натуре, по сути, виндикационный иск), второе – только на возмещение в денежном эквиваленте.

63

Starchild A. How to Develop and Manage a Successful Condominium. New York; Hong Kong, 2001. P. 17–20. Ключевые отличия на практике между кондоминиумом и кооперативом заключаются соответственно в следующем: индивидуальная ответственность по ипотечному финансированию против солидарной; свобода распоряжения или необходимость получения одобрения; голос на общем собрании пропорционально доле объекта в площади всего кондоминиума против всегда одного голоса в кооперативе. Наконец, собственник в кондоминиуме обычно платит меньшие налоги и платежи на обслуживание и ремонт, чем член кооператива.

64

В литературе используется также термин «community title» (Sherry C. Op. cit. P. 18).

65

Этот список настолько широкий, что получается: в собственность конкретного лица попадает только «кубическое пространство» между стенами. Так, например, к общей собственности относятся: земельный участок, фундамент, крыша, балки, несущие и обычные стены, коридоры, лестницы, балконы и террасы. Даже окна, их вид и конфигурация относятся к совместной собственности (см.: Lopez F.L. Commonhold Law in Spain. Horizontal Property Act 49/1960. Text, cases and materials. Madrid, 2010. P. 53–55).

66

Ottiker M. Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum. Bern, 1972. S. 24. Видимо, это расхожее выражение у швейцарских юристов, так как оно часто встречается у разных авторов (см.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 164).

67

Ottiker M. Op. cit. S. 25.

68

В статуте используется термин commonhold unit, в литературе иногда – термин flat.

69

Например, см.: Duddington. Op. cit. P. 2–7. Об этом же говорит и Smith – commonhold основан на freehold fee simple с дополнительными правилами, которые и создают его специфику (см.: Smith R.J. Property Law: Cases and Materials. Harlow, 2012. P. 601–610).

70

Пация Т.М. Указ. соч. С. 42–43. Автор называет отличительными признаками по английскому праву этого титула отчуждаемость (alienation), передаваемость по завещанию (devisable), возможность наследования по закону (descendible).

71

Егоров А.В. Указ. соч. С. 162–192.

72

Бевзенко Р.С. Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью: комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 10. С. 56–71.

73

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 346–365.

74

И в этом отношении Россия очень близка к балканским правопорядкам, в особенности к Болгарии.

75

Как выше было показано, это вполне естественная практика, например, в США.

76

Зимина И.А., Давыдов Ф.Ф. Модели развития жилищной сферы за рубежом // Семейное и жилищное право. 2013. № 4. С. 35–37.

77

Van der Merwe выделяет только две: унитарную и дуалистическую. Первая применяется в тех странах, которые не решились на полный отход от римского принципа superficies solo cedit и подошли максимально гибко к институту общей собственности, лишь добавив эксклюзивные права на занятие помещений. Право общей собственности остается фундаментальным и главенствующим. Эти страны – Швейцария, Голландия, Норвегия и др. Вторая система (дуалистическая) подразумевает наличие двух более самостоятельных прав, но не автономных. Они комбинируются в совершенно новую форму права собственности – composite ownership (составное, или комбинированное, право собственности). Причем большинство таких правопорядков выводит на первое место индивидуальную собственность, что, конечно, противоречит техническому устройству здания. Но исторические, социологические и психологические предпосылки как раз и создают основу для восприятия индивидуальной собственности как первичного элемента. Так проявляется требование эксклюзивности правовой позиции (см.: Van der Merwe C. European Condominium Law. Cambridge, 2015. P. 5–6).

78

В эту категорию попадают сразу три очень близких подвида, различия между которыми заметны лишь в деталях: немецкий, российский и кондоминиум. В первом на основной план выходит долевая собственность, во втором, наоборот, единоличное право собственности, в третьем – превалирование одного элемента над другим зависит от конкретного правопорядка и законодательного решения.

79

Wilhelm J. Op. cit. S. 756–761.

80

Ограниченное вещное право, предметом которого выступают полезные ископаемые, изначально не принадлежащие собственнику земельного участка.

81

Wilhelm J. Op. cit. S. 762.

82

Wieling H.J. Op. cit. S. 380–381. С ним соглашается и Merle.

83

Эти права родом из ГДР и продолжают существовать, даже если не занесены в поземельные книги.

84

Eichler H. Institutionen des Sachenrechts. Bd. I. Berlin, 1957. S. 162–164. То же: Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. München, 2010. S. 32 – «особая форма долевой собственности». Müller K. Op. cit. S. 686: жилищная собственность все больше вычленяется из общей системы вещного права, слишком уж много отступлений от общих принципов.

85

Такого же мнения придерживаются W. Brehm и C. Berger: Brehm W., Berger C. Op. cit. S. 375. «Подлинная» собственность на помещения соответствует § 903 ГГУ, но идет вразрез с § 93, 94. Более подробный анализ теорий жилищной собственности см. S. 380–382. Из нерассмотренных теорий там содержится, например, представление о жилищной собственности как об особым образом оформленном обществе долевых сособственников (Weitneuer).

86

§ 13, 14 WEG подробно описывают права и обязанности жилищного собственника. Главная его обязанность – это поддерживать помещения, находящиеся в его особой собственности, в надлежащем состоянии и пользоваться общим имуществом только таким образом, который никак не вредит другим собственникам.

87

Жилищная собственность, как уже понятно, это «сборник» отступлений от классических норм и представлений ГГУ. Поэтому и здесь заметен отход не только от норм по долевой собственности, но и, например, от § 137 ГГУ. На практике требование получения одобрения устанавливается часто для защиты от нежелательных соседей-покупателей и в ситуациях обременения с правом длительного жилищного пользования (Dauerwohnrecht), а также с ипотекой или поземельным долгом. В двух последних случаях устанавливается одобрение, ведь может состояться принудительная продажа с торгов объектов жилищной собственности и появятся новые собственники.

88

Müller K. Op. cit. S. 716–717.

89

Wilhelm J. Op. cit. S. 756.

90

Если жилищные собственники обременили (или обременение существовало еще до создания жилищной собственности) весь земельный участок ипотекой, возникает Gesamthypothek на все доли, но не на земельный участок в целом, ведь его не существует юридически, раздел в поземельной книге закрыт. То же с Gesamtgrundpfandrecht (см.: Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 337).

91

Так как правовые отношения интенсивнее, чем при долевой собственности, то и общество жилищных собственников – это больше, чем просто объединение долевых сособственников (см.: Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 334). § 10 WEG предоставляет такому обществу правоспособность: оно может приобретать и осуществлять права и исполнять обязанности, имеет собственное название, выступает истцом и ответчиком в суде. В Швейцарии такое общество наделяется некоторыми признаками юридического лица, но таковым не становится. К такому обществу субсидиарно применяются нормы ГК Швейцарии об обществах (см.: Ottiker M. Op. cit. S. 26). Автор пишет, что «общество поэтажных собственников – это общество с сильными стремлениями в сторону юридического лица». Относительно правомочий по управлению и организации данное общество перешагнуло порог юридического лица, а относительно имущественных правомочий – нет. В Америке застройщик обязан создать перед началом продаж в кондоминиуме condominium homeowners association, задачей которой будет управление объектом в целом. Это юридическое лицо в форме nonprofit corporation. Застройщик сохраняет на практике за собой контроль над ассоциацией до продажи всех «юнитов» или определенного процента от них (обычно 75 %).

92

См., например: Finkel D.F. Op. cit. P. 39–41.

93

Закон не дает права преимущественной покупки (Vorkaufsrecht) другим сособственникам, но это можно сделать в Begründungsakt (акт о создании этажной собственности) или последующих соглашениях (Vereinbarung) и внести в поземельную книгу.

94

Ottiker M. Op. cit. S. 25.

95

Пункт 2 ст. 712а ГК Швейцарии.

96

Bu Y. Op. cit. P. 220–221.

97

Van der Merwe C. Op. cit. P. 5. Использует термин law of association. Об этом же говорит T. Zerres: Zerres T. Bürgerliches Recht. Berlin, 2009. S. 397–398.

98

Эксклюзивность субъективного частного права понимается нами как предоставленная возможность исключительного характера управомоченному субъекту (подробнее см.: Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права. 2007. № 3. С. 242–260).

99

Поэтажная собственность отвечает всем принципам вещных прав, приводимым в литературе (см.: Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок: Монография. М., 2011. С. 32–35). Такое название (составное или комбинированное право) предлагаем вслед за composite ownership из европейской литературы (см.: Van der Merwe C. Op. cit.).

100

Суханов Е.А. Указ. соч. С. 355.

101

Про немецкое понимание «помещения» мы говорили выше, а легального определения термина «жилье» (Wohnung) не существует (см.: Wolf M., Wellenhofer M. Op. cit. S. 32). Обычно его определяют как «сумму помещений, которая дает возможность ведения домашнего хозяйства». Для ведения домашнего хозяйства необходима возможность готовить горячую пищу, наличие воды, слива ее, туалета и др. При этом не являются важными условиями минимальное количество помещений или минимальная их величина (см.: Erman W. Op. cit. S. 153).

102

Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. München, 2009. S. 169.

103

Пункт 3 ст. 712b ГК Швейцарии.

104

Басос Е.В. Понятие и признаки помещения // Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 28–31; Егоров А.В. К вопросу о разграничении помещений на общие и индивидуальные в режиме «поэтажной» собственности. М., 2015. С. 169–173. В последней работе приведена обширная судебная практика по данному вопросу.

105

Lu Xu приводит следующие примеры применения: проект из 24 отдельно стоящих коттеджей в Уэльсе с общей дорогой; квартал из 22 домов в сложившейся городской застройке с общим двором; караван-парк и др. (см.: Lu Xu. Op. cit. P. 338).

106

Schedule N 2 CLRA 2002. Не могут быть объектом commonhold: сельскохозяйственные земли, «flying freehold» (весь или часть земельного участка находится над объектом соседа), contingent estate (титул, зависящий от наступления возможного будущего обстоятельства).

107

Отсутствие этого правила все же не дает безграничных возможностей. Так, однажды один собственник двух земельных участков, находящихся на расстоянии более 10 миль в разных концах города, пытаясь соединить их юридически в одном commonhold, получил обоснованный отказ.

108

Bu Y. Op. cit. P. 222–224.

109

Например, в одной из работ указывается на особый правовой режим жилых помещений вследствие их нехватки и социальной значимости. С данным утверждением в реалиях России спорить не приходится, но аргумент не носит правового характера (см.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 341–345).

110

Зимина И.А., Давыдов Ф.Ф. Указ. соч. С. 35–37.

111

Например, постановления Президиума ВАС РФ от 26.01.2010 № 11052/09 по делу № А53-3598/2008-С2-11; от 12.10.1999 № 2061/99 по делу № А72-2212/98-Кд136/1; Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ № 4-В12-13.

112

Емелькина И.А. Указ. соч. С. 51–53. Практическая реализация этого принципа зависит от приложения политических и экономических усилий в первую очередь государства, как основного собственника земли.

113

Мы не беремся утверждать о судьбе участков недр. Этот объект требует отдельного внимания и исследований.

114

См.: СМИ узнали об отсутствии роста спроса на парковки в новостройках // РосБизнесКонсалтинг: ежедн. интернет-изд. URL: http://www.rbc.ru/society/09/02/20 17/589bde9e9a79476da40e5a00 (дата обращения: 25.06.2017).

115

В Германии такое соглашение может сопровождаться установлением вещного права Sondernutzungsrecht, которое вносится в реестр.

116

В нормах Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» отчетливо видно влияние § 3 WEG.

117

Кстати, именно об этом варианте часто говорят в немецкой литературе: Gottwald P. Sachenrecht. München, 2011. S. 147–148; Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 335.

118

Те в свою очередь подходят к вопросу очень тщательно: в любом немецком комментарии к WEG или учебнике по вещному праву можно найти десятки страниц, посвященных этой проблеме, см., например: Müller K. Op. cit. S. 693: объем правомочий жилищного собственника распространяется только на воздушное пространство помещений и на некоторые предметы внутри: штукатурка, обои, обшивка потолка, настил для пола и др.; Wieling H.J. Op. cit. S. 386: внешняя стена – общее имущество, а краска или обои внутри помещения – собственность конкретного собственника; любые окна (и даже подоконники) считаются общим имуществом (видимо, вследствие их большой важности для фасада здания). Кроме того, многое зависит от конкретного архитектурного проекта, например, балконы и террасы могут как попадать в особую собственность, так и не попадать (см., например: Erman W. Op. cit. S. 164).

119

Об этом подробно см.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 167–178.

120

Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 335; Müller K. Op. cit. S. 699–700.